Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante EMPRESA COLOMBIANA DE PRODUCTOS VETERINARIOS S.A. VECOL S.A. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Tema Contribución aportes Sistema de Seguridad Social y Parafiscales.

Competencia de la UGPP. Pagos por incapacidades. Salario integral. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 25 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B (fls. 2469 a 2492 c11), que dispuso: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. RDO 711 de 16 de junio de 2014, y su confirmatoria la Resolución No. RDC 517 de 3 de diciembre de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se DECLARA que la UGPP deberá eliminar los mayores valores determinados por el periodo enero a diciembre de 2012 respecto de trabajadores que devengaron salario integral; para el efecto, deberá ajustar el ingreso base de cotización al 70% del valor recibido por el trabajador como salario integral.

Así mismo, deberá eliminar las glosas de los trabajadores que recibieron viáticos permanentes en el periodo enero a diciembre del año 2012, conforme lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO. Se niegan las demás pretensiones.

CUARTO: No se condena en costas.

QUINTO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones de rigor”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 257 del 31 de marzo de 2014, la Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) expidió la Liquidación Oficial Nro.

RDO 711 del 16 de junio de 2014, en la que determinó ajustes a cargo de la sociedad demandante por mora e inexactitud de $65.080.400 con ocasión de las autoliquidaciones de los períodos de enero a diciembre de 2012 (fls. 593 a 615 c3). Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contra la anterior decisión la actora presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto en la Resolución Nro.

RDC 517 del 03 de diciembre de 2014, en el sentido de confirmar la obligación con el Sistema de la Protección Social, y modificar el saldo a pagar a $49.164.100 (fl.635 a 648 c3).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 CPACA), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.2 a 4 c1): “1. Se decrete la NULIDAD de los actos administrativos contenidos en los siguientes pronunciamientos: a. Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 257 de fecha treinta y uno (31) de marzo de 2014 por el cual “La Subdirectora de Determinación de obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (…) Profiere el presente REQUERIMIENTO PARA DECLARAR Y/O CORREGIR teniendo en cuenta que una vez realizada la fiscalización del (sic) enero de 2012 a diciembre 2012, se estableció que EMPRESA COLOMBIANA DE PRODUCTOS VETERINARIOS S.A. VECOL S.A. (…) no ha cumplido con el deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social y presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social de enero a diciembre de 2012”, y el cual fue expedido por la señora Olga Lucía López Morales, en su calidad de Subdirectora de Determinación de Obligaciones – Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1. b. Resolución – Liquidación Oficial No. RDO 711 de fecha dieciséis (16) de junio de 2014, expedida por Olga Lucía López Morales, en su calidad de Subdirectora de Determinación de Obligaciones – Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial a la Sociedad EMPRESA COLOMBIANA DE PRODUCTOS VETERINARIOS S.A. – VECOL S.A. (…) por inexactitud y mora en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos de enero a diciembre de 2012”. c. Resolución No. RDC 517 de fecha tres (03) de diciembre de 2014, expedida por Jorge Mario Campillo Orozco, en su calidad de Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra (sic) la Resolución No. RDO 711 de fecha 16 de junio de 2014, a través de la cual se profirió Liquidación Oficial a la Sociedad EMPRESA COLOMBIANA DE PRODUCTOS VETERINARIOS S.A. – VECOL S.A. (…) por inexactitud y mora en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2012”. 2.

Que como consecuencia de la declaración de nulidad, se proceda a declarar a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: - PRINCIPALES: a. Que se declaren sin validez ni efectos el Requerimiento para declarar y/o corregir No. 257 de fecha treinta y uno (31) de marzo de 2014, la Liquidación Oficial No. RDO 711 de fecha dieciséis (16) de junio de 2014 y Resolución No. RDC 517 de fecha tres (3) de diciembre de 2014, y en su lugar se declare que mi representada se encuentra a paz 1 En audiencia inicial del 18 de septiembre de 2018, el tribunal en la fijación del litigio señaló que el requerimiento para declarar no es un acto demandable.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 y salvo con todas y cada una de las entidades recaudadoras descritas en los Actos Administrativos demandados, por cuanto ha sido cumplidora de sus deberes legales, respecto de los aportes que por ley le imponen, a título de contribuciones y aportes al sistema de seguridad social y parafiscal. b. Que se ordene a la UGPP al reembolso a VECOL S.A. del pago total realizado junto con sus intereses moratorios cancelados a las entidades recaudadoras mencionadas mediante Resolución No. RDC 517 de fecha de tres (03) de diciembre de 2014, declarándose desde ahora, que el mismo NO constituye reconocimiento alguno de la deuda imputada a mi representada, por lo que éste se realiza única y exclusivamente, con el fin de evitar medidas cautelares en contra de los activos de mí representada y en aras de evitar los intereses moratorios.

El valor cancelado, se estima en una cuantía inicial de NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTE (SIC) Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS ($91.336.156) los cuales se componen de una suma por CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($50.439.950), correspondiente al pago del capital de la deuda imputada, más la suma de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS ($40.896.200), correspondientes al pago de los intereses moratorios.

La devolución del pago, se requiere por parte de la U.G.P.P., en su calidad de causante del pago de la obligación. c. Que se ordene el reconocimiento de la indemnización plena de perjuicios (daño emergente y lucro cesante) causados a VECOL S.A. por parte de la U.G.P.P. con la expedición y aplicación de los actos objeto de demanda; perjuicios que se estiman en al menos DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000,00) o el mayor valor que se pruebe dentro del proceso. d. Que se ordena a la U.G.P.P. a que, el pago del valor contenido en el literal “b” del numeral segundo (2º) del presente capítulo, se cancele a mi mandante de manera indexada y actualizada conforme al Índice de Precios al Consumidor, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. e. Que se ordene a la U.G.P.P. a la cesación del cobro coactivo, en caso de iniciar dicha acción en el trascurso del trámite de la presente acción - SUBSIDIARIAS: a. En caso que no se acceda al reembolso solicitado en literal b) de las pretensiones de restablecimiento de derecho principales; solicito que los valores pagados que se relacionan en dicho literal, sean incluidos como parte del concepto de daño emergente a ser reconocido a mi representada dentro de la indemnización plena de perjuicios que se solicita en el literal c) de dicho literal de pretensiones de restablecimiento de derecho principales”.

La sociedad demandante invocó como violados los artículos 6, 29, 95 (numeral 9), 209 y 229 de la Constitución Política; 127, 128, 130, 132 y 165 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 de la Ley 21 de 1982; 683 del Estatuto Tributario; 18 de la Ley 100 de 1993; 5 de la Ley 797 de 2003; 156 de la Ley 1157 de 2007; 30 de la Ley 1393 de 2010; 3 (numerales 1, 4, 7) 5 (numeral 8), 42 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 40 del Decreto 1406 de 1999; 49 de la Ley 782 de 2002.

Así como el Decreto Ley 1295 de 1994 y el Decreto 575 de 2013. Los cargos de la violación se resumen así: 1. Falsa motivación por carencia de motivos que sustentan la decisión Sostuvo la demandante que la UGPP omitió analizar y verificar las pruebas aportadas en sede administrativa en las que se demuestra la correcta liquidación por parte de la demandante.

Así mismo, los actos demandados carecen de sustento, en tanto se efectuaron modificaciones sin exponer las razones que dan lugar a dicho Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 cambio y se arrogó facultades que no le corresponden al establecer la naturaleza salarial o no de los pagos realizados.

Consideró que, si la información aportada por la demandante no le resultaba clara a la UGPP, ésta debió requerir otras pruebas y evitar un daño mayor al administrado. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado2 y la Corte Constitucional3 sobre la motivación de los actos. 2. Expedición irregular por omisión al alcance y objeto que la ley le otorgó a la UGPP en su creación La UGPP irrumpió en las competencias del juez laboral, a pesar de que en ella solo se radica el seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación de los pagos de los aportes parafiscales, por lo que no puede establecer alcances para las normas laborales, especialmente sobre conceptos relacionados con el salario integral (base de cotización y tope mínimo) y auxilios que constituyen pagos no salariales. 3.

Falsa motivación con ocasión a la omisión de la prueba de los períodos en que los viáticos constitutivos de salario se incluyen dentro de la base de cotización al Sistema General de Seguridad Social Señaló que los viáticos permanentes reconocidos a los trabajadores se veían reflejados en el pago de aportes en el mes posterior al generado por lo que se cumplió con la obligación de tomarlos como base.

Esto obedece al procedimiento de legalización de los viáticos por parte del trabajador. Indicó que en la liquidación se aceptaron algunos ajustes por este concepto, pero que no lo hizo frente a todos los trabajadores, razón que se expuso en el recurso de reconsideración, ante lo cual la UGPP, modificando el argumento expuesto en la liquidación, señaló que no es competente para efectuar compensaciones o devoluciones, lo que vulnera el principio de congruencia. Por lo anterior, la entidad demandada insistió en los ajustes en los que se incluyeron en otro mes diferente al que se causó, negando que los aportes que la UGPP “contabiliza como deficitarios en un determinado periodo resultan ser excesivos en el periodo inmediatamente siguiente”, lo que genera una compensación de pagos a favor de la demandante. 4.

Expedición irregular al cobrar equivocadamente porcentajes y bases superiores durante períodos de incapacidad Precisó que, durante el término de la incapacidad médica, el trabajador no presta sus servicios por lo que cesa la obligación de aportar al Sistema de Riesgos Laborales. Así mismo, durante la incapacidad el trabajador no recibe ingresos que sean constitutivos de salario o descanso remunerado, por lo cual no se deben realizar aportes parafiscales a SENA, ICBF y cajas de compensación. Sin embargo, la demandada no tuvo en cuenta estos dos aspectos en su liquidación. Si bien por incapacidad se reconoce el 66,6% del salario, adujo que la actora 2 Sentencia del 14 de junio de 1996, exp.7629.

Sentencia del 10 de abril de 1008, exp.15204 3 Sentencia C-371 de 1999. Sentencia del 27 de abril de 2010, expediente T-269.154 Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 reconocía a sus trabajadores un auxilio de incapacidad por riesgo común del 100% con ocasión al pacto colectivo y convención colectiva.

No obstante, la UGPP, en una confusión de la naturaleza legal de los beneficios legales reconocidos por el empleador, consideró que ese valor adicional constituía salario y era parte de la base para el pago de los aportes a salud y pensiones durante los períodos de incapacidad. Es por ello, que, de forma arbitraria, la entidad impartió una naturaleza salarial aun cuando por expresa disposición legal no tenía dicha connotación. 5.

Infracción de las normas en que debería fundarse los actos administrativos en la medida en que se desconoce la base para el cálculo de aportes de trabajadores que devengan salario integral4 Manifestó que, contrario a lo señalado en la norma laboral, la entidad efectuó el cálculo de los aportes tomando un porcentaje superior al 70%, para aquellos trabajadores que devengaban salario integral, desconociendo que el salario integral se compone de un factor prestacional que corresponde al 30% y el remuneratorio del 70%5.

Indicó que la jurisprudencia en la que se basó la entidad demandada se refiere a hechos anteriores a la expedición de la Ley 789 de 2002, norma mediante la cual se interpretó con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, por lo que las decisiones judiciales resultan inaplicables para situaciones fácticas del año 2012 y debe acatarse lo dispuesto en la ley.

La administración se arrogó la creación de un tope mínimo para la base de cotización en este tipo de salarios al señalar que corresponde a los 10 salarios mínimos, cuando esto no lo determinó el legislador. Reseñó un ejemplo donde el salario integral corresponde a 13 S.M.L.MV. y la base de cotización para aportes sería el 70%, es decir a 9.1 S.M.L.M.V. Igualmente, sostuvo que el salario integral podía ser inferior a los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando se trabajaba en jornadas inferiores a la máxima legal, por lo que la UGPP desconoció la proporcionalidad6 con la que se debe liquidar el salario integral de aquellos trabajadores que, por alguna circunstancia, laboraron una jornada inferior a la pactada durante un mes. 6.

Infracción de las normas en que debería fundarse los actos administrativos en la medida en que la UGPP tomó como base de cotización las sumas de dinero canceladas por mantenimiento de vehículo, gastos de combustible y auxilios Indicó que los auxilios de mantenimiento de vehículos, de comunicación y gastos de combustible y los demás auxilios (educativo) no incrementan el patrimonio del trabajador, sino que buscan sufragar gastos propios de la actividad ejecutada, conforme lo establece el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en consecuencia, no se deben considerar como un beneficio extralegal a efectos del cálculo del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

La misma suerte corren los auxilios 4 Como desarrollo de estos temas citó la Circular Nro. 018 de 2012 del Ministerio de Trabajo y la Circular Externa Nro. 0004 de 2012 de la Superintendencia de Subsidio Familiar. 5 Sobre la conformación del salario y su efecto para liquidación de prestaciones y aportes a seguridad social citó la sentencia del 17 de marzo de 1999 proferida por la Corte Suprema de Justicia. 6 Con relación a este principio citó la sentencia del 28 de abril de 2009 expedida por la Corte Suprema de Justicia. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 establecidos en el pacto y la convención colectiva de trabajo (auxilios de educación para los hijos de los trabajadores, auxilios de lentes y auxilios de montura, almuerzo, desayuno y cena). 7.

Desviación de las atribuciones propias al desconocer el principio de in dubio pro contribuyente Precisó que con las pruebas aportadas era claro que la actora había cumplido con sus obligaciones, por lo que era improcedente conminar a la compañía por supuestas inexactitudes y moras, sin contar con una reclamación de las entidades recaudadoras7.

Oposición de la demanda La UGPP controvirtió las pretensiones de la actora (fls.2266 a 2285 c10) y luego de un recuento acerca de las competencias y facultades de la UGPP fundamentó su defensa en lo siguiente: En relación con el primer cargo, señaló que los archivos Excel hacían parte integral de los actos administrativos, y en ellos se exponen de manera precisa las diferencias entre la liquidación de la actora y la efectuada por la entidad.

Sostuvo que el aportante es a quien le corresponde probar el cumplimiento de sus obligaciones frente al Sistema de Protección Social, situación que se no presentó, por tanto, procedían las modificaciones a las autoliquidaciones. Destacó que la falta de motivación era contradictoria con la falsa motivación y que la UGPP no incurrió en ninguna de las dos causales de nulidad8, en la medida en que los actos proferidos fueron debidamente motivados y se valoraron las pruebas allegadas por la actora.

Frente a la falta de competencia de la UGPP para determinar la naturaleza salarial o no de los pagos realizados por la actora, argumentó que no solo la jurisdicción laboral tenía la facultad para calificar la naturaleza salarial de un pago laboral y que la administración lo puede hacer para efectos tributarios9. En torno al segundo cargo reiteró la facultad de establecer si un pago es o no salarial.

Respecto de la base de cotización de los aportes de aquellos trabajadores que devengaron salario integral, aclaró que se tomó el 30% de los 10 salarios mínimos que se pagaban a título de salario, sin perjuicio de que se hubiera pactado un factor prestacional superior y que en ningún momento se aplicó la fórmula del 130% del salario y dividirlo por 1.3 como manifestaba el demandante.

Explicó que la actora no precisaba de qué forma se vulneró la normatividad que regula la materia y en qué casos existió el supuesto error o vulneración, por lo tanto, se trataba de un cargo vago e impreciso. 7 En este cargo citó el Concepto 61066 de 2007 de la DIAN 8 Citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre estos dos conceptos: sentencia del 27 de septiembre de 2001, exp.1913-2000, 16 de septiembre de 2010, exp.16772, providencia sin fecha exp.17705 y sentencia del 7 de junio de 2012 exp.11001032400020060034800. 9 Extrajo apartes de la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 1 de noviembre de 2012, exp.250002327000200501323-01 Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En relación con el tercer cargo, sostuvo que aun cuando era válido que los viáticos se incluyeran en la base de cotización en el mes en que se realizaba el pago, tal situación debe ser expresada y probada en la totalidad de los casos, precisando los trabajadores, períodos y subsistemas, para lo cual se deben adjuntar los soportes correspondientes.

Estas razones evidencian que no se vulneró el principio de congruencia, ya que no individualiza a los trabajadores. La demandante reconoció su propia culpa a la hora de la liquidación de los pagos y no puede valerse de su propio error como causal de nulidad de los actos. Frente al cuarto cargo indicó que la demandante no precisó o especificó que trabajadores fueron incapacitados y los períodos en que se omitió la eliminación o disminución del ajuste.

Además, aclaró que la UGPP no incluyó el valor por concepto de las incapacidades para determinar ajustes a los subsistemas de riesgos laborales, SENA e ICBF. A modo de ejemplo identificó el caso de una trabajadora que se reportó con incapacidad y los ajustes que se hicieron. Destacó que con la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se realizaron ajustes frente a los aportes a salud y pensión durante los períodos de incapacidad desapareciendo ajustes por cuantía de $11.612.900.

A esto se suma el hecho de que en los subsistemas de salud, pensión y cajas de compensación la administración realizó el recalculo en los eventos que se presentaron novedades de incapacidad comoquiera que la suma de 33% que la empresa decidió pagar en virtud de la convención colectiva debe ser parte del IBC por ser un pago constitutivo de salario y el restante 66% se excluye por ser lo que se reconocer a título de auxilio monetario.

En cuanto al quinto cargo, manifestó que “no tomó el 70% del salario integral en todos los casos, porque para los trabajadores cuya remuneración es pagada en la modalidad de salario integral, y su salario fue reportado en un monto inferior a los 10 SMLMV, toma como IBC los 10 SMLMV, situación que se evidenció para el Subsistema de Parafiscales únicamente”.

Sostuvo que en ningún caso se aplicó la fórmula del 130% del salario dividido por 1.3 como lo expone la demandante, simplemente se tomó el 70% del salario y en los casos en que fuese reportado inferior a los 10 salarios, se aproximó el monto. Citó un ejemplo en el subsistema de subsidio familiar para destacar que la actora indujo a error a la entidad al reportar un salario con 30 días trabajados sin ninguna novedad y que realmente se trataba de un empleado con pacto de salario integral.

Indicó que “tomó el 70% del valor del salario reportado para los trabajadores con salario integral, no se tomaron los 10 SMLMV porque el monto de estos salarios era superior al monto equivalente a los 10 Salarios Mínimos”. Precisó que la demandante no señaló a qué trabajadores con salario integral se les aplicó la fórmula del 130% dividido por el 1.3.

En relación con el sexto cargo, hizo mención a lo que debe entenderse como salario y determinó que los pagos alegados por la demandante tenían el carácter de no constitutivos de salario, sin embargo, superaban el límite del 40% establecido por el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, motivo por el cual se procedió a efectuar los ajustes.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Frente al séptimo cargo sostuvo que la actora no señala las normas dudosas u ocultas que daban lugar a una interpretación más favorable para el contribuyente. En consideración al argumento de la demandante que echa de menos la reclamación de las entidades recaudadoras sostuvo que la UGPP tiene una competencia principal en cuanto a los procesos de determinación y cobro de las contribuciones especiales.

Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados (fls.2469 a 2492 c11) con fundamento en los aspectos que pasan a exponerse: 1. Competencia de la UGPP para adelantar acciones de fiscalización De conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, norma que creó la UGPP, así como los Decretos 169 de 2008 y 575 de 2013 (el cual derogó el Decreto 5021 de 2009), dicha entidad se encuentra facultada para adelantar todas las diligencias tendientes a lograr la determinación, liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, así como para realizar todas las acciones que considere pertinentes para establecer si existe obligación con relación a los aportes parafiscales.

Dentro de estas competencias está comprendida la de interpretar las normas laborales con el fin de establecer la base de la cotización para los aportes al sistema, la cual es independiente a la asignada a los jueces laborales. En consecuencia, no prosperó el cargo. 2. Del contenido de los actos de determinación oficial Adujo que, conforme con los artículos 711 y 712 del Estatuto Tributario, la liquidación oficial debía referirse a la declaración del contribuyente y a los hechos descritos en el requerimiento especial, por lo que el acto de liquidación debía contener, entre otros, el período que se cuestiona, la base gravable, monto del tributo y sanciones, si hay lugar a ello, así como la explicación sumaria de las modificaciones efectuadas a la declaración. Expuso que de conformidad con la liquidación oficial y el archivo Excel anexo, se evidenciaba la conducta, el nombre del trabajador, los pagos realizados, la base gravable, la tarifa aplicable al subsistema, la liquidación del aporte, y la diferencia, en caso de que aplicara, el monto del ajuste y la explicación del ajuste.

Aclaró que el anexo hacía parte integral del acto administrativo y que en este se señalaban las razones de hecho y de derecho de las glosas formuladas por la demandada. Manifestó que la actora pudo ejercer su derecho de defensa, cuestionó los ajustes de la UGPP y aportó las pruebas que pretendía hacer valer, de manera que entendió los motivos que dieron origen a las conductas reprochadas, motivo por el cual no prosperaba el cargo. 3.

Pagos por concepto de incapacidad En relación con la base de cotización durante las incapacidades, señaló que la incapacidad era una novedad y que por la duración de ésta el empleador no estaba obligado al pago de las cotizaciones al sistema de riesgos laborales, pero que debía Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cumplir los aportes a los subsistemas de salud y pensión, los cuales tenían como como base el valor de la incapacidad.

De igual manera, aclaró que los pagos recibidos en el período de incapacidad son auxilios y no pueden ser considerados como base para el cálculo de la liquidación y pago de contribuciones a cajas de compensación familiar, ICBF y SENA. Una vez se verificó la información allegada en el expediente, el Tribunal concluyó que en el caso del trabajador José Ramiro Caleño Lozano, se acreditó que fue incapacitado el día 07 de mayo de 2012, por un período de 30 días, hasta el 05 de junio del mismo año. Al respecto se evidenció que para el periodo fiscalizado, mes de junio de 2012, se efectuaron los aportes a los subsistemas de pensión y salud reportando 30 días, pero para los subsistemas de riesgos laborales, cajas de compensación familiar, SENA e ICBF no se hizo aporte omitiendo el hecho de que el empleado no estuvo incapacitado la totalidad del mes de junio, por tanto, se mantenían las glosas de mora del subsistema de riesgos laborales.

Con relación a los aportes parafiscales destacó el caso de los 5 trabajadores glosados, aclarando que frente a uno de ellos no corresponde la incapacidad con el mes glosado y respecto a los restantes no estuvieron incapacitados la totalidad del mes determinado por la UGPP, por lo que era obligación de la demandante reportar los días incapacitados y pagar los aportes de los días laborados.

Mantuvo la glosa porque no se demostró la ilegalidad alegada. En relación con los aportes a los subsistemas de salud y pensión, aclaró que la UGPP determinó correctamente el IBC pues debía tenerse en cuenta los pagos por concepto de salario más el auxilio de incapacidad. 4. Salario integral En relación con el cálculo de la base de cotización de los trabajadores que devengaron salario integral, el Tribunal verificó la información contenida en el archivo SQL y evidenció que la UGPP determinó un ingreso base de cotización que no es acorde con las normas laborales que regularon el salario integral, ya que el mismo no puede ser menor a 10 S.M.L.M.V y sobre el 70% del monto pactado se realizan las cotizaciones al Sistema de la Protección Social.

Por lo anterior, ordenó revisar el ingreso base de cotización de los trabajadores que devengan el salario integral para ajustarlo al 70% sobre el monto devengado por el trabajador como salario integral. 5. Pagos por concepto de viáticos Destacó que, de acuerdo con lo señalado por la actora, los viáticos al ser permanentes deben incluirse en el ingreso base de cotización para liquidar los aportes al Sistema de la Protección Social, por lo que estaba en discusión el período en el que se incluyeron.

Concluyó que los viáticos si bien no se registraron en el mes en que se causaron por no haberse cancelado, se incluyeron en el mes siguiente, por lo que ordenó a la UGPP revisar las glosas formuladas por no inclusión de viáticos en el IBC y constatar que hubieran sido incluidas por la empresa demandante en el mes Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 siguiente al que se causaron, que corresponde al período en que se pagaron al trabajador. 6.

Pagos de auxilios extralegales (mantenimiento de vehículos, gastos de combustibles y lentes, monturas y educativos) Señaló que los auxilios extralegales por disposición legal no tienen connotación salarial, aspecto que fue reconocido por la UGPP, no obstante debe estar sometido al límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

A modo de ejemplo tomó el caso de un trabajador y señaló que revisada la nómina mensual se infiere que la bonificación superaba el límite del 40% del total de la remuneración, por lo que el excedente debía hacer parte de la base de cotización. En consecuencia, no prosperaba el cargo. Finalmente, decidió no condenar en costas en esta instancia, por no encontrarse probadas dentro del expediente.

Esta decisión contó con una aclaración de voto sobre la competencia del tribunal para conocer del proceso en razón a la cuantía. Recurso de apelación Las partes se opusieron a la decisión de primera instancia. La demandada (fls.2503 a 2509 c11) señaló que la base de cotización para el salario integral equivale al total cancelado por salario con exclusión del factor prestacional, que en los casos de salario mínimo integral corresponde al 30% de los 10 salarios mínimos, sin perjuicio de que se haya pactado un factor prestacional superior.

Indicó que una vez revisado cada uno de los casos de los trabajadores del aportante, no se evidenciaba que se aplicara una fórmula del 130% del salario y se dividiera por 1.3, como lo indicaba la actora. Reiteró que se tomó el 70% del salario y en los casos en que se reportó por un valor inferior a los 10 S.M.L.M.V. se aproximó a dicho monto Por otro lado, respecto del pago de los viáticos, destacó que si bien es válido que se incluyan en el IBC en el período en que se realiza el pago, a pesar de ser diferente al mes en que se causaron, lo cierto es que la actora no especificó o precisó frente a cuáles trabajadores, y en qué períodos se cometió la omisión de la eliminación o disminución del ajuste.

La UGPP ya había realizado la disminución o eliminación según correspondía, por lo que la omisión del aportante al guardar silencio o dejar de anexar el material probatorio no pueden ser reparadas o atribuibles a la entidad. La demandante (fls.2527 a 2542) señaló que la UGPP no es la llamada para establecer lo que constituye o no salario dentro de una relación laboral, y que desbordó las funciones y competencias que le brindó el legislador.

Reiteró que la UGPP motivó falsamente los actos porque no ha podido demostrar con claridad cuáles son los rubros en los que se presenta mora o inexactitud en los aportes e insistió en que se efectuó una motivación bastante escueta y sencilla sin justificar ni sustentar los cálculos realizados. Además, ni la UGPP ni el Tribunal Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 valoraron en debida forma las pruebas aportadas en el expediente, relacionadas con los beneficios extralegales, viáticos, novedades de incapacidad, entre otros.

Dijo que, en la Resolución RDO 711 del 16 de junio de 2014, la UGPP se atribuyó facultades que no podían valerse para la determinación de una obligación, como lo es indicar que constituía o no factor salarial, violando así el principio de buena fe, consagrado en la Constitución y el cual es desarrollado de forma reiterada por el Consejo de Estado.

Frente a los pagos por concepto de incapacidad médica argumentó que la UGPP y el Tribunal, en una confusión consideraron que el valor adicional al auxilio legal de incapacidad reconocidos por la actora constituye salario y, por lo tanto, es base para el pago de aportes al sistema de salud y pensión. Indicó que correspondía a esta Sala entrar a determinar si en los períodos en los que los trabajadores no estuvieron incapacitados, no se efectuaron las cotizaciones y si en el tiempo en que los trabajadores se encontraban incapacitados se pagaron aportes, y en consecuencia operaría la compensación. Sobre los beneficios extralegales (mantenimiento de vehículos, gastos de combustible, educativos, y lentes y monturas), insistió que la UGPP no puede determinar que pagos tienen naturaleza salarial y cuáles no. Señaló que dichos conceptos no pueden tomarse como base de liquidación en los términos de la Ley 1393 de 2010, puesto que no corresponden a un ingreso para el trabajador al no ser remuneración, sino un concepto destinado única y exclusivamente al desempeño de las funciones del trabajador.

Alegatos de conclusión La demandante alegó de conclusión reiterando los argumentos del recurso de apelación, relacionados con la competencia de la UGPP para determinar si un rubro es o no salarial, la falsa motivación, las incapacidades y auxilios extralegales (fls.2574 a 2587 c11). La demandada guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala la legalidad de los actos administrativos demandados mediante los cuales la UGPP profirió liquidación oficial a la sociedad Empresa Colombiana de Productos Veterinarios S.A., por mora e inexactitud en la autoliquidación de las contribuciones parafiscales de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2012.

Por razones metodológicas, la Sala entrará a evaluar en primer lugar los cargos propuestos por la demandante, por lo que corresponde estudiar: (i) la falta de competencia de la UGPP sobre la determinación de conceptos salariales; (ii) la falsa motivación de los actos de determinación, (iii) si se debían incluir dentro de la base de cotización, las incapacidades y auxilios pagados por la demandante a sus Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 empleados; y (iv) los conceptos extralegales como parte del IBC en aplicación de la Ley 1393 de 2010.

Posteriormente, se estudiarán los cargos de apelación propuestos por la demandada relacionados con la vulneración de las normas aplicables en materia de salario integral y la correcta inclusión de los viáticos permanentes dentro del ingreso base de cotización. A. Apelación demandante 1. Falta de competencia de la UGPP sobre la determinación de conceptos salariales y no salariales Manifiesta que no le corresponde a la entidad determinar qué pagos tienen connotación salarial o no, toda vez que dicha atribución recae en los jueces laborales.

Sobre el asunto, la Sala estima que, en desarrollo de las facultades de fiscalización establecidas en la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008 y el Decreto 5021 de 2009, derogado por el Decreto 575 de 2013, la UGPP puede aplicar las normas laborales como es el caso de los artículos 127 y siguientes, del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, así como las normas que regulan cada subsistema, a efectos de evaluar a partir del análisis probatorio si el pago de un concepto es o no salarial.

Al respecto, esta Sección10 ha señalado que cuando se inician las actuaciones administrativas encaminadas a formular liquidaciones oficiales, las autoridades tributarias tienen competencia para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria.

Tal y como lo determinó el Tribunal, la UGPP, de conformidad con las normas que regulan la materia, tenía la facultad para adelantar todas las diligencias tendientes a lograr la correcta determinación, liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, sin que se encuentre limitada por la competencia que tienen los jueces laborales para dirimir los conflictos que le corresponden.

Adicionalmente, esta Sección no solo ha manifestado que la administración tiene la facultad de determinar qué es salario y que no, sino también la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene esa competencia11. No puede desconocerse que la competencia de esta jurisdicción se encuentra establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece que se conocerán los procesos en los que se discutan los actos administrativos en los que se fijan contribuciones. 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 1 de noviembre de 2012. Exp. 17786. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 11 Ibidem Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Adicionalmente, la actora sostiene que hubo violación al principio de buena fe y de confianza legítima, en la medida en que se atribuyó facultades de las que no podía valerse, tales como señalar si un pago constituía factor salarial o no. Como se expuso, la UGPP tiene esa facultad de manera que no hubo violación al principio de buena fe y de confianza legítima, en la medida en que la entidad se ciñó a las facultades designadas en la ley.

Así, no le asiste razón a la apelante y, en consecuencia, no prospera este cargo. 2. Falsa motivación de los actos de determinación oficial La actora sostuvo que los actos de determinación se encuentran motivados de forma escueta sin justificar los motivos de derecho y los cálculos efectuados que dieron lugar a la modificación de la liquidación privada.

Sobre la motivación de los actos administrativos, esta Sección, en sentencia del 11 de marzo de 2021, exp. 23976, C.P. Myriam Stella Gutiérrez, ha señalado lo siguiente: “(…) se debe precisar que la causa o motivo es aquel elemento del acto administrativo que se estructura en razón del conocimiento, consideración y valoración que la Administración realiza de hechos y fundamentos de derecho, que la inducen a su expedición. La motivación implica, entonces, que la manifestación de la Administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; de manera que, los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos, en el sentido de que permitan apreciar con exactitud los motivos determinantes de la decisión. Debe precisarse que la falta y falsa motivación son causales de nulidad diferentes.

Se presenta la falta de motivación cuando la Administración prescinde de la motivación que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de estos, impidiendo al particular ejercer su derecho de defensa y contradicción. Por su parte, la falsa motivación se estructura cuando en las consideraciones de hecho o de derecho sobre las que se basa el acto administrativo se incurre en error, ya sea porque los hechos citados en la decisión son inexistentes (error de hecho) o cuando, el motivo invocado sí existió materialmente, pero fue mal apreciado o interpretado por el funcionario, es decir, son calificados de forma errónea desde el punto de vista jurídico (error de derecho)”.

(Resaltado fuera del texto original) Así mismo, en relación con la motivación de los actos de determinación proferidos por la UGPP, esta Sala en sentencia del 26 de agosto de 2021, exp. 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, se estableció lo siguiente: “…la Sección12 ha considerado que estos se entienden motivados en la medida que incluyan los valores y las razones en las que se sustentan los ajustes.

Además, ha aceptado como parte de la motivación los archivos Excel, que detallan la forma en que se determina el ajuste de aportes en cada uno de los subsistemas. Para la Sala, en la motivación de esta clase de actos y dependiendo de la conducta (omisión, mora e inexactitud), es necesario que se identifique el tipo de incumplimiento, el año, el mes, el trabajador, los días trabajados, los pagos que constituyen salario y cuáles no, el total remunerado, el IBC, entre otros aspectos.

En este caso, la parte demandante insiste en que los actos demandados carecen de fundamentos legales, jurisprudenciales y probatorios, lo que le impidió el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa que le asisten. 12 Sentencia del 2 de octubre de 2019, Exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Revisados los actos enjuiciados, se concluye que estos no adolecen de motivación, puesto que contienen los antecedentes que los originaron, los motivos de inconformidad que expuso el aportante, los fundamentos legales y jurisprudenciales, y en el archivo Excel que hace parte integral de los mismos, se detalla la liquidación o ajustes determinados, identificando el nombre del trabajador, el subsistema revisado, el periodo, las novedades, los pagos y su naturaleza, así como la base de cotización. Además, se evidencia que contrario a lo afirmado por la demandante, esta pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción, tanto es así que la UGPP valoró los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración, encontrando viable la eliminación o disminución de algunos ajustes, como se indicó en el acápite anterior” (Resaltado fuera del texto original).

Si bien la demandante señala que se trata de una falsa motivación, lo cierto es que los argumentos están encaminados a una falta de motivación, pues en su parecer los actos carecen de sustento, comoquiera que se realizaron modificaciones sin exponer las razones que dan lugar a dicho cambio. Para resolver la falta de motivación en el caso bajo examen, se observa que en los archivos Excel, los cuales hacen parte integral de los actos administrativos, contienen el nombre del trabajador, la base gravable, tarifa, liquidación del aporte, el monto del ajuste y la conducta que dio lugar a la modificación. Así mismo, en el recurso de reconsideración se aceptaron algunos de los puntos sustentados por la demandante, lo que llevó al reconocimiento de ciertos pagos, y respecto de las glosas rechazadas se efectuó la respectiva motivación de los actos Todo lo anterior evidencia que la demandante pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción, tanto es así que la UGPP valoró los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración, encontrando viable la eliminación o disminución de algunos ajustes De manera que la UGPP no incurrió en falta de motivación, por lo tanto, el cargo no prospera. 3.

Inclusión dentro de la base de cotización de las incapacidades y auxilios pagados por la demandante a sus empleados La parte demandante sostiene que la entidad no valoró en debida forma los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito de la demanda y las pruebas allegadas. Indicó que correspondía al superior jerárquico determinar no solamente si en los períodos en que no estuvo incapacitado el trabajador se ejecutaron las cotizaciones correspondientes y determinar si en las fechas en que estuvo incapacitado se realizaron los aportes completos y, por ende, operaría la compensación respecto de estos períodos y en relación con los auxilios señaló que estos no constituían remuneración a favor del trabajador.

Respecto a este asunto, el Tribunal afirmó que, en relación con el subsistema de riesgos profesionales, se mantenían las glosas por mora, al no efectuarse los aportes por los días en que el trabajador laboró. Para el caso de las glosas de los subsistemas de caja de compensación familiar, SENA e ICBF, mantuvo las modificaciones en la medida en que no demostró la ilegalidad de la determinación efectuada por la UGPP.

Frente a la liquidación del ingreso base de cotización para los subsistemas de salud y pensión, señaló que estaba conformado por los pagos por concepto de salario Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 más el auxilio de incapacidad y mantuvo las modificaciones propuestas por la UGPP.

Ahora bien, la Sala considera para resolver este asunto hacer mención del contenido del recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad, del cual se destaca lo siguiente:(fl. 5 archivo del CD antecedentes administrativos). “es de indicar que de la revisión efectuada se observa que las supuestas inconsistencias encontradas por parte de la UGPP obedecen a que no se tuvo en cuenta que algunos trabajadores estuvieron incapacitados, razón por la cual frente a los mismos no se cotizó sobre riesgos laborales y aportes parafiscales, toda vez que no existe obligación para ello.

(…) Resulta necesario que la UGPP tenga en cuenta que en virtud de lo establecido en el Pacto Colectivo y la Convención Colectiva de Trabajo, la Compañía procede a pagar de manera completa el respectivo salario del trabajador al 100%, así el mismo esté incapacitado. En este orden de ideas, es necesario tener en cuenta que si bien en virtud del beneficio previamente señalado, mi Representada paga al trabajador el mes completo, efectuando tal y como le corresponde, los aportes a pensión y salud tomando como IBC lo cancelado al trabajador; resulta claro tal y como se observa en los certificados de incapacidad y comprobantes de nómina adjuntos, que efectivamente existieron días de incapacidad, que VECOL canceló el salario completo y frente a los días de incapacidad mencionados no se cotiza a riesgos laborales ni a parafiscales por no existir prestación del servicio”.

Así, la sociedad Empresa Colombiana de Productos Veterinarios S.A. Vecol S.A. reconoce a sus trabajadores un valor adicional al auxilio por concepto de incapacidad, correspondiente al 100% de su salario base de cotización, esto es 33,4% adicional a lo establecido en la norma laboral13. Sobre estos pagos, la UGPP y el Tribunal consideraron que el valor adicional pagado por auxilio legal de incapacidad constituye salario y, por lo tanto, es base para el pago de aportes al sistema de salud y pensión. Para resolver este asunto, se hace necesario traer a colación la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021 proferida por esta Sala dentro del expediente 25185 (C.P. Milton Chaves García), sobre la cual se reiterará en lo pertinente las reglas de unificación sentadas en la mencionada providencia, especialmente sobre los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales: “1.

El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3.

El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 13 Código sustantivo del Trabajo. artículo 227. valor de auxilio.

En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 4. El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces.

Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.” (Énfasis propio) De lo anterior, se concluye que solo será factor constitutivo de salario aquellos valores que tengan como fin retribuir el trabajo o servicio prestado y que le es posible a los empleadores pactar valores que siendo salariales no integren el IBC.

Para resolver el caso concreto se observa que dentro del texto de la Convención Colectiva 2011 – 2013 se procedió a incluir el pago del 100% del salario para aquellos trabajadores que fueran incapacitados, así: “ARTÍCULO 14º. INCAPACIDADES a. Cuando un trabajador sea incapacitado por los médicos del I.S.S. o la EPS, la Empresa pagará normalmente el salario al trabajador desde el inicio de la incapacidad hasta el término de ésta, siempre y cuando el trabajador endose a la empresa la incapacidad para su cobro.

(…)”14 Igual disposición se consagró en el Pacto Colectivo de Trabajo 2010-2013, artículo 1115. Ahora bien, tal y como lo señala el A quo dentro de su pronunciamiento, “los pagos recibidos por el trabajador durante el período de incapacidad son considerados un auxilio o subsidio como lo señalan los artículos 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el 3º de la Ley 776 de 2002” Todo lo anterior evidencia que contrario a lo afirmado por la UGPP, la actora solo está obligada a efectuar aportes al sistema de seguridad social respecto de aquellos valores que constituyen salario.

En la medida en que el 33,3% pagado de forma adicional por el empleador no constituye factor salarial, el mismo no debe ser incluido dentro del cálculo del IBC. En consecuencia, prospera el cargo y se revocará la sentencia en lo que tiene que ver con este asunto. Para efectos de la solicitud de compensación entre los períodos que pagó y no debía hacerlo, con los aportes que no realizó, lo cierto es que este argumento no controvierte lo dicho por el tribunal sobre los períodos y a que subsistemas debía realizar los aportes, comoquiera que la incapacidad no cubrió la totalidad del mes.

A esto se suma el hecho que la parte actora no planteó dicha compensación desde el escrito de demanda, por lo que se trata de un argumento nuevo que no pudo ser controvertido por la entidad demandada. Ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el 14 Folio 1467 C6 15 Folio 1445 C6 Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso16, razón por la cual no se examinará este aspecto de la apelación, por tratarse de argumentos nuevos que no se alegaron en su debida oportunidad con la presentación de la demanda. 4.

Pagos extralegales Sostiene la sociedad que los pagos extralegales (mantenimiento de vehículos, gastos de combustibles, comunicación y lentes, monturas y educativos, desayuno, almuerzo y cena) no son pagos constitutivos de salario por tratarse de emolumentos reconocidos a los trabajadores para el cabal cumplimiento de sus funciones o por mera liberalidad de la empresa, los cuales no hacen parte del IBC y, por lo tanto, no podían someterse al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, tal como lo pretendió la UGPP en los actos acusados.

Para resolver este asunto, se hace necesario traer nuevamente a colación la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021 proferida por esta Sala dentro del expediente 25185 (C.P. Milton Chaves García), mencionada en el cargo anterior, en la cual se decidió un asunto con situaciones fácticas y jurídicas similares al que acá se discute, motivo por el cual, se reiterarán las reglas citadas anteriormente.

Ahora, la UGPP de manera expresa en la liquidación oficial acusada reconoció que estos conceptos no constitutivos de salario los había tenido en cuenta para efectos del IBC, así: “Al respecto, observa esta Subdirección que los pagos no constitutivos de salario que esta Unidad consideró a efectos de la aplicación del límite establecido en la Ley 1393 de 2010, son los siguientes auxilios de mantenimiento de vehículo, auxilios de comunicación y gastos de combustible.

Así las cosas, verificó este Despacho la procedencia de la inclusión de dichos conceptos en el marco de la aplicación de la norma citada, concluyendo que en efecto, debe incluirse pues son pagos efectuados por el empleador al trabajador, con el fin de desempeñar las funciones del trabajador, tal como, lo establece el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo al catalogarlos expresamente como no constitutivos de salario, a los cuales precisamente se refiere la Ley 1393 de 2010 (…).”17 Así mismo, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la entidad consideró que: “Para el caso que nos ocupa se puede afirmar que las sumas canceladas por concepto de mantenimiento de vehículo y gastos de combustibles que según la empresa son reconocidos como herramientas para ejecutar sus labores, se enmarcarían en la segunda hipótesis planteada en el artículo 128 del C.S.T. Para los pagos reconocidos por concepto de auxilio que fueron reconocidos en virtud del pacto colectivo de trabajo y la convención colectiva, tales como auxilio educativo, auxilio de lentes, auxilio de monturas, almuerzo, desayuno y comida, son sumas que se pueden enmarcar dentro de la cuarta hipótesis descrita en el artículo 128 del C.S.T. Con lo anterior se puede concluir que no es posible acceder a lo pretendido por el impugnante en el recurso de alzada cuando solicita que no se someta a las reglas del artículo 30 de la ley 1393 de 2010 los pagos no constitutivos de salario, toda vez que es precisamente por mandato de la citada norma que las sumas que tengan las características de no salariales, deben necesariamente incluirse en el IBC en aquellos casos en los que superen los límites 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 22 de abril y 23 de septiembre de 2021, exp.25427 y 24987 respectivamente, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 17 Resolución RDO 711 de 2014, folio 608 vto.

C3 Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 establecidos por el legislador y sólo para los subsistemas Salud, Pensión y Riesgos Laborales.” De manera que las consideraciones de la entidad dejan en evidencia que los calificó como no salariales.

No obstante, la UGPP en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 dispuso que esos emolumentos debían hacer parte de IBC para liquidar los aportes al Sistema de la Seguridad Social en la parte que superara el límite del 40% del total de la remuneración. Así las cosas, y dado que en este caso no se discute que factores no constituyeron salario, no le asiste razón a la entidad para considerar que los factores no constitutivos de salario deben ser parte del IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos profesionales) en aquella parte que supere el límite del 40% del total de la remuneración, esto de conformidad con las reglas de unificación que se reiteran para este caso, especialmente la regla número 1.

Lo contrario, implicaría desconocer “las normas sobre seguridad social que establecen que dichos aportes deben calcularse sobre los conceptos que constituyan salario, de conformidad con el artículo 127 del C.S.T.”18 Como en este caso la UGPP adicionó al IBC conceptos que en este proceso las partes estuvieron de acuerdo en que no eran salariales, ello resulta improcedente a la luz de las reglas de unificación jurisprudencial citadas, por ende, la Sala dará prosperidad al cargo de apelación planteado por la demandante y revocará la sentencia en lo que tiene que ver con este asunto.

B. Apelación demandada 1. Vulneración de las normas aplicables en materia de salario integral La demandada señala que la base de cotización para el salario integral equivale al total cancelado por salario con exclusión del factor prestacional, que en los casos de salario mínimo integral corresponde al 30% de los 10 salarios mínimos, sin perjuicio de que se haya pactado un factor prestacional superior; y que una vez analizados los casos no se evidenciaba que se aplicara una fórmula del 130% del salario y se dividiera por 1.3, como lo indicaba la actora.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, señala: “ARTÍCULO 49. Base para el cálculo de los aportes parafiscales. Interpretase con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento 70% Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma “disminuido en un 30% ha dado lugar a numerosos procesos, pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o dividido por 1.3”.(Resaltado fuera del texto original) Por su parte, el artículo 5 de la Ley 792 de 2003 establece: “Artículo 5.

El inciso 4 y parágrafo del articulo 18 de la Ley 100 de 1993 quedaran así: Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. (…) 18 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp.25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

Así, se tiene que las cotizaciones de los trabajadores que se encuentren bajo la modalidad de salario integral se calculan sobre el 70% de dicho salario, sin que sea posible establecer una base gravable superior. Al respecto, la Sala se pronunció en Sentencia del 03 de agosto de 2016, exp.20697 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez19, así: “El salario integral está conformado (i) por el factor remuneratorio o componente salarial básico para el pago por retribución del trabajo ordinario (que debe ser superior a diez salarios mínimos legales mensuales) y (ii) por el componente prestacional (que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía), destinado a retribuir con anticipación el valor de prestaciones, recargos y beneficios, tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en la estipulación del salario integral”.

Para probar lo anterior, el Tribunal analizó la liquidación del trabajador Gómez Sánchez Oswaldo, por lo que la Sala estudiará el caso del mismo trabajador a efectos de establecer si resulta procedente la orden impartida por el a quo. De los documentos obrantes en el proceso se observa lo siguiente: • En el archivo Excel anexo a resolución que resolvió el recurso de reconsideración se evidencia que la UGPP fiscalizó los aportes del subsistema de Caja de Compensación familiar así: - Sueldo por el mes de febrero del año 2012 por valor de $10.103.000 - IBC para el subsistema de Caja de Compensación Familiar: $7.072.000 - Nuevo IBC por valor de $7.772.000 - Ajuste por valor de $18.900 • De conformidad con el archivo de nómina aportado por la actora, para el periodo 2 del año 2012, el trabajador devengo por concepto de salario integral la suma de $10.103.000, y laboró un total de 28 días. • Teniendo en cuenta el valor por concepto de salario, se procede a aplicar el porcentaje estipulado en la norma laboral, esto es el 70%, operación que arroja un total de $7.072.100. • Verificado el archivo Excel que contiene el detalle de la liquidación que realizó la entidad, se evidencia que manifestó que el nuevo ingreso base de cotización que utilizó para calcular los aportes por el mes de febrero de 2012 del trabajador fue de $7.772.000 con la anotación “Persiste ajuste, se recalcula Salario Integral según sentencia de Consejo de Estado Radicación Número: 25000-23-25-000-1998- 0676-01(12465)”20. 19 Reiterada en sentencia del 26 de julio de 2018, exp.22074 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 20 En esta sentencia se expuso: Así las cosas, la proposición matemática, que toma el total del salario integral reportado por la empresa como una unidad y lo divide por el 1.3.

(100% factor salarial + 30% factor prestacional), permite establecer la base salarial mínima de la cual se partió para llegar al salario integral pactado, o lo que es lo mismo, a la base para liquidar los aportes, ya que el 30% que ordena la norma deducir de los aportes equivale al factor prestacional. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Así mismo, revisado el caso del señor Duarte Héctor Ramiro en el mes 1 devengó salario integral y la UGPP tuvo como IBC cajas de compensación $5.667.000 y como nuevo IBC $5.667.000.

Si bien es el mismo IBC, se observa que el monto corresponde a la totalidad de los 10 S.M.L.M.V. para el año 2012, por lo que no es cierto que tomó solo el valor salarial, es decir, el 70%, sino que incluyó el factor prestacional. En conclusión, no prospera el cargo de apelación propuesto por la UGPP. 2. Pago por concepto de viáticos Señala la recurrente que, aun cuando es aceptable que se incluyan los viáticos en el IBC en el mes en que se realiza su pago, a pesar de ser diferente al mes en que se causaron, la actora no especificó o precisó frente a qué trabajadores, y en cuáles períodos se cometió la omisión de la eliminación o disminución del ajuste, por lo que dicha omisión no puede trasladarse a la entidad, más aun cuando en sede administrativa ya había eliminado o disminuido ajustes acorde a lo aportada por la parte actora.

Al respecto debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el escrito de demanda, la actora sí especificó los trabajadores frente a los cuales se presentaba una novedad por concepto de viáticos y aportó los soportes que sustentaban tal situación. Ahora bien, esta Sala ha señalado en sentencia del 21 de octubre de 2021, exp.25285, C.P. Milton Chaves García: “Sobre la valoración de nuevas pruebas en el proceso judicial, esta Sección ha considerado que la parte demandante puede atacar la presunción de legalidad de los actos demandados con nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la actuación administrativa.

No existe impedimento para apreciar pruebas diferentes a las analizadas por la administración, siempre que se alleguen en las oportunidades previstas para tal fin, según lo previsto en los incisos 1º a 3º del artículo 212 del CPACA. Sobre este punto, en la sentencia de 29 de agosto de 2019, se reiteraron varios pronunciamientos de la Sección en los que se indicó que el contribuyente está habilitado para mejorar las pruebas aportadas ante la Administración tributaria”.

(Énfasis propio) A continuación, se relacionan los soportes documentales a los que hace mención la parte actora y que fueron aportados con la demanda: • Copia de la política de gastos de viaje y viáticos vigente para el año 2012. • Copias del movimiento contable de la cuenta de viáticos para el período 2011- 11-01 a 2012-12-31, certificado por la Dirección Financiera y de Recursos Humanos. • Copia del documento del Sistema de Gestión de Calidad de la compañía, que establece las fechas de legalización de las cuentas de gastos de viaje para cada quincena. • Copia de la relación de cada uno de los trabajadores que durante el año 2012 recibieron viáticos. • Relación de los viáticos causados por trabajador y las pilas en las que señala la demandante se realizó el pago A esto se suma el hecho que la UGPP no cuestionó que los valores que fueron pagados por la demandante no correspondan a los viáticos, pues se limitó a objetar Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 la presunta omisión en la identificación de los trabajadores, que como se dijo no se presentó en este caso.

Por lo explicado, no prospera el cargo de apelación de la entidad demandada. C. Conclusión Dado que prosperaron dos cargos de la apelación de la demandante, se modificará el restablecimiento del derecho, con el fin de que se la UGPP realicé la liquidación de los aportes, en los términos señalados anteriormente. Por lo anterior, no es procedente acceder a la solicitud de reembolso del pago total realizado junto con sus intereses moratorios cancelados, pues es necesario realizar una nueva liquidación con las glosas aceptadas y mantener los ajustes que no fueron desvirtuados por la demandante Respecto de los perjuicios pretendidos se precisa que la UGPP cuenta con la competencia funcional para determinar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de aportes parafiscales a los diversos subsistemas que conforman el Sistema de Protección Social.

A esto se suma que conforme a la Constitución Política es deber de los ciudadanos contribuir al financiamiento de las gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad (artículo 95 numeral 9). Así las cosas, a esta entidad le compete verificar que efectivamente se contribuya en correcta forma por parte de todas las personas y ciudadanos. Se tiene, entonces, que no es suficiente que se declare la nulidad de alguna de las actuaciones de las autoridades tributarias, las cuales obedecen al cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales, y cuyas decisiones gozan de presunción de legalidad, hasta tanto no sean objeto de control por la jurisdicción, sino que es determinante y necesario demostrar la existencia del daño y que este es atribuible a la administración21, circunstancias que no se evidencian en el caso concreto.

D. Condena en costas Por último, en esta instancia no habrá condena en costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho), por qué no fue demostrada su causación según lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada. En su lugar: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se DECLARA que la UGPP deberá eliminar los mayores valores determinados por el período enero a diciembre de 2012, respecto 21 Ver sentencia del 28 de octubre de 2021, exp.23654 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00969-01 (24971) Demandante: Vecol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 de los trabajadores que devengaron salario integral, para tal efecto deberá ajustar el ingreso base de cotización al 70% del valor recibido por el trabajador con salario integral.

Así mismo, deberá eliminar las glosas de los trabajadores que recibieron viáticos permanentes en el período de enero a diciembre de 2012, conforme con lo expuesto en la parte considerativa. Ordenar a la UGPP que reliquide los ajustes por mora o inexactitud establecidos en la Liquidación, para los períodos de enero a diciembre de 2012, respecto de los aportes consignados por la Empresa Colombiana de Productos Veterinarios S.A. por auxilio por concepto de incapacidades, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. De igual forma, deberá eliminar los ajustes por los periodos cuestionados respecto de los siguientes pagos no constitutivos de salario: auxilios de mantenimiento de vehículos, gastos de combustibles, comunicación y lentes, monturas y educativos, desayuno, almuerzo y cena, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia 2.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Aclaro el voto (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO