Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-04349-01 Accionante: DISICO S.A. Accionado: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela - subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se revoca el fallo de primera instancia que negó el amparo para declararlo improcedente. La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra del fallo de tutela proferido el 15 de diciembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional La sociedad DISICO S.A. presentó acción de tutela[1] en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estima transgredidos con la providencia del 2 de junio de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el asunto con radicado No. 11001-03-26-000-2020-00048- 00, en la cual declaró parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral del 19 de marzo de 2020 y su aclaración del 6 de abril de la misma anualidad. 1.1.- Hechos 1.1.1.- La Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. (en adelante DISPAC) y DISICO S.A. celebraron el contrato DG-002 de 2013, cuyo objeto consistió en la construcción y puesta en servicio de la línea de interconexión eléctrica de las localidades de Istmina, Paimadó y San Miguel, en los municipios de Istmina y Medio San Juan del departamento del Chocó. Se fijó el valor del contrato bajo el sistema de precios unitarios y se pactó cláusula compromisoria, con el fin de que toda controversia o diferencia que surgiera entre las partes durante el cumplimiento o ejecución fuera sometida a un Tribunal de Arbitramento, para que la decidiera en derecho. 1.1.2.- DISICO S.A. realizó todas las actividades del contrato e incurrió en valores extra para poner en operación el sistema de transmisión. 1.1.3.- DISPAC liquidó el contrato unilateralmente, sin tener en cuenta el balance de ejecución realizado por la interventoría, conforme al cual era mayor el valor de la ejecución realizada por el contratista. 1.1.4.- Dada la insatisfacción con la liquidación realizada y con los pagos que recibió por la obra, DISICO S.A. convocó a Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual quedó conformado por los árbitros Álvaro Mauricio Isaza Upegui, Álvaro Gómez Mejía y Carlos González Vargas. 1.1.5.- El 19 de marzo de 2020 el panel arbitral profirió laudo, que fue aclarado y corregido por providencia del 6 de abril siguiente, en la cual resolvió declarar que: i) DISPAC incumplió el contrato celebrado entre ella y DISICO S.A.; ii) la obra ejecutada por DISICO S.A. fue superior a la reconocida por DISPAC en su liquidación unilateral del 20 de septiembre de 2016; y iii) hubo enriquecimiento sin justa causa a favor de DISPAC con el correlativo empobrecimiento de DISICO S.A. En efecto, se condenó a DISPAC a pagar a DISICO S.A. el valor de $3.595.010.737,43, correspondientes a las mayores cantidades de obra, material y mano de obra en que tuvo que incurrir DISICO S.A. y que no fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato. 1.1.6.- Inconforme con la decisión, DISPAC interpuso recurso extraordinario de anulación contra el referido laudo arbitral, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2, 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

En lo que tiene que ver con la causal 7, DISPAC lo fundamentó en que el laudo se profirió en conciencia o en equidad, porque no estudió cinco[2] de las excepciones formuladas, ni las normas que las sustentan, y de haberlo hecho habría llegado a una conclusión diferente. 1.1.7.- Mediante providencia del 2 de junio de 2021 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación, con fundamento en la causal 7, por haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, en relación con dos de las excepciones cuestionadas, en tanto el Tribunal decidió negar las excepciones sin efectuar un razonamiento de orden jurídico en su motivación. Las excepciones fueron: i) ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de DISICO de ir contra sus propios actos; e ii) inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa.

Frente a la primera excepción, se declaró nulo la negación de aquella y la declaración de incumplimiento de la convocada, dado que la eventual concesión de la excepción hubiera enervado la declaratoria de incumplimiento de DISPAC. En cuanto a la segunda, concluyó que el análisis referente a la competencia para resolver sobre el enriquecimiento sin causa es distinto al estudio de los elementos que lo configuran, y adujo que el tribunal arbitral no estudió el elemento de la causa.

Igualmente, advirtió a las partes que pueden dar trámite a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 43 del Estatuto Arbitral, esto es, convocar a un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas y, en lo posible, las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1.- La tutelante aduce que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en los defectos procedimental absoluto y sustantivo, por los siguientes hechos: i) Halló configurada la causal 7 de anulación con base en los supuestos que estructuran la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012; ii) Se pronunció sobre el fondo de la controversia y modificó los criterios o interpretaciones expuestos por el tribunal arbitral en el laudo; y iii) Anuló parcialmente el laudo con base en argumentos[3] que DISPAC no incluyó en su recurso de anulación. 1.2.2.- Como fundamento de lo anterior, la tutelante adujo que la providencia cuestionada: i) Desconoció el principio dispositivo que rige los procesos arbitrales, toda vez que el juez que conoce del recurso de anulación debe limitarse exclusivamente a los argumentos expuestos por el recurrente, sin posibilidad alguna de mejorarlos, complementarlos, adicionarlos o cambiarlos.

Por ende, argumentó que el recurso de anulación fue modificado, mejorado y adicionado de oficio por la autoridad judicial accionada. ii) Cambió el argumento de DISPAC, pues utilizó argumentos propios de la causal 9 de anulación para declarar configurada la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Según DISPAC, el laudo no resolvió parte de las excepciones de fondo, y a pesar de que sí invocó la causal 9 de anulación, no la estructuró en que el laudo dejó de decidir cuestiones sujetas a él. iii) Erró al considerar que no se resolvió sobre la excepción de inexistencia de elementos que configuran el enriquecimiento sin causa, pues a pesar de que en el laudo se afirmó que no se estudiaría, sí se analizó, e incluso se declaró como no probada.

Explicó que, tal y como lo expuso el magistrado Martín Bermúdez Muñoz en su salvamento de voto, al estudiar si se configuró o no el enriquecimiento sin causa, el panel arbitral necesariamente estaba resolviendo la misma excepción que echó de menos la sala mayoritaria. iv) Desconoció el inciso cuarto del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, en tanto se pronunció sobre el fondo de la controversia, sobre la cual tiene disparidad interpretativa con el tribunal arbitral[4], específicamente, en el entendimiento de la figura del enriquecimiento sin justa causa, regulada en el artículo 831 del Código de Comercio, lo cual no supone la existencia de un laudo en conciencia. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La accionante solicitó que se dejen sin efecto los puntos de la providencia del 2 de junio de 2021 que declararon parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación, proferido por la autoridad judicial accionada, y en consecuencia, se le ordene que profiera una nueva decisión. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 26 de julio de 2021[5] la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación admitió la acción tuitiva; ordenó que se notificara a las partes, a los terceros interesados y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.- El magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que “la sentencia de anulación y el expediente del respectivo trámite arbitral contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela tome la decisión que en derecho corresponda”[6]. 2.3.- Luego, DISPAC solicitó[7] que se denegara el amparo de tutela por las siguientes razones: 2.3.1.- No se agotaron todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial y no existe un perjuicio irremediable.

Explicó que la nulidad del laudo no resuelve la discusión de fondo, y que cuando es por la causal séptima, se abren todas las vías jurídicas para convocar al tribunal de arbitramento, preservando lo actuado y las pruebas, de tal forma que se decida de fondo. Argumentó que DISICO puede demandar de nuevo, y lo que pretende es remplazar el trámite procesal fijado en los artículos 43 y 44 de la Ley arbitral. 2.3.2.- No es un medio para desconocer el acuerdo arbitral.

Argumentó que el recurso extraordinario de anulación se desarrolla dentro del trámite arbitral, y las consecuencias que de ese fallo se derivan también forman parte de aquel. Arguyó que DISICO al interponer la acción de tutela está desconociendo el trámite procesal y pretende que las fases procesales con posterioridad a la nulidad no se lleven a cabo. 2.3.3.- No cumple con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional.

Señaló que la sociedad demandante intenta convertir la acción de tutela en un medio para revivir el proceso inicial y agregó que no es cierto que se hubiera vulnerado el derecho de acceso a la justicia, dado que el procedimiento arbitral no ha llegado a su final. Además, a la fecha no existe fallo de fondo frente a las pretensiones económicas y el temor de Disico S.A. es que, al estudiar los temas jurídicos que no fueron abordados por el laudo que fue anulado, el nuevo tribunal arbitral determine que no se reúnen los requisitos del enriquecimiento sin causa. 2.3.4.- En relación con los argumentos expuestos por el accionante, sostuvo que: i) La tutela no se puede incoar para dar paso a una segunda instancia de la providencia atacada. ii) Se dedicó a realizar un análisis subjetivo en el que mezcló las causales séptima y novena, y fraccionó lo dicho por los Consejeros de Estado para descontextualizar su estudio.

Señaló que debido a que DISICO no fue claro en la respuesta del recurso de anulación, la autoridad judicial accionada se vio en la obligación de analizar todo el laudo en su integridad. iii) Invocó la causal 7 de anulación por considerar que el laudo se limitó a estudiar los hechos y pruebas para condenar, pero no analizó los asuntos jurídicos encaminados a establecer si se configuraban los elementos del incumplimiento y/o enriquecimiento sin causa. iv) Ninguno de los elementos en los que se sustentó la causal 7 fue utilizado en el estudio de la causal 9.

Adujo que el Tribunal sí decidió sobre las cinco excepciones, declarándolas no prósperas en forma expresa en su parte resolutiva, pero no realizó un estudio jurídico y de derecho, dejando de un lado los árbitros su obligación de decidir en derecho. v) Agregó que en la motivación expuesta en la providencia de anulación los consejeros nunca se refirieron a la causal 9, ni el tema lo analizaron desde esa perspectiva, dado que “fueron explícitos en indicar que su motivación solo se realizaba desde la visual de la ausencia del análisis de derecho, y nunca sobre si fue correcta o no la decisión tomada por el Panel Arbitral”[8].

Precisó que el apoderado de la parte demandante tergiversó lo dicho por el Consejo de Estado en la providencia de anulación. 2.4.- Posteriormente, DISICO S.A. se pronunció[9] sobre los argumentos expuestos por DISPAC al contestar la tutela, para reiterar sus alegaciones y sostuvo que no existe otro recurso que pueda interponerse en contra del fallo que decidió el recurso extraordinario de anulación. Explicó que sus inconformidades no encajan en las causales del recurso extraordinario de revisión del artículo 250 del CPACA, y lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 no constituye un recurso o medio de defensa contra el fallo atacado.

Precisó que el nuevo arbitraje “es simple consecuencia del fallo censurado, y no un remedio contra lo dispuesto en él”[10]. 2.5.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó[11] que se negaran las peticiones elevadas, en tanto no existió vulneración de los derechos fundamentales, dado que no se desbordó el principio dispositivo, ni el censurado se pronunció de fondo sobre la controversia objeto del trámite arbitral. 2.5.1.- Frente al principio dispositivo, la Agencia puso de presente que: i) DISPAC sustentó su recurso de anulación en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, sobre la base de que el tribunal arbitral se negó a estudiar ciertas excepciones[12] de contenido eminentemente jurídico para proferir el fallo, por lo que se configuró un fallo en conciencia o en equidad. ii) El Consejo de Estado al resolver el recuso de anulación resolvió que no se estudiaron dos excepciones: i) ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de DISICO de ir contra sus propios actos; e ii) inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa.

Arguyó que el Consejo de Estado evidenció que el Tribunal tomó la decisión de decidir negativamente las excepciones sin realizar un estudio de fondo, sin contar con fundamentos jurídicos, por lo que concluyó que la falta de estudio de los fundamentos fácticos y jurídicos implicó la configuración de un fallo en conciencia. iii) Por último, agregó que no le asiste razón al accionante en cuanto a que los argumentos esbozados por DISPAC y por el Consejo de Estado estructuran la causal 9, sobre no haber decidido cuestiones sujetas al arbitramento, pues el tribunal arbitral sí decidió sobre las excepciones propuestas, solo que lo hizo sin realizar el correspondiente análisis jurídico.

En su criterio, las expresiones no estudiar, no analizar y no motivar difieren de no decidir o no resolver. 2.5.2.- En cuanto al fondo de la controversia, no le halló razón al tutelante porque encontró que readecuó la redacción de la sentencia de anulación para endilgar falsamente que la Sección Tercera se inmiscuyó en la decisión de fondo del Tribunal.

Ilustró que la parte actora adicionó texto de su autoría a lo expresado por el Consejo de Estado con el fin de tergiversar lo expuesto en la providencia cuestionada. Le halló razón a DISPAC en que la Sección Tercera utiliza ciertas frases para contextualizar la ausencia de estudio jurídico por parte del laudo en los temas de incumplimiento y enriquecimiento sin causa. 2.6.- El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá manifestó[13] que encuentra procedente la solicitud de amparo porque: 2.6.1.- Se cumple con los requisitos generales de: i) relevancia constitucional[14]; ii) subsidiariedad[15]; iii) inmediatez; iv) alegarse una irregularidad procesal[16]; v) identificarse razonablemente los hechos; y vi) no atacarse otra sentencia de tutela. 2.6.2.- La autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por las siguientes razones: i) Aplicó indebidamente la causal 7 del artículo 41 del Estatuto de Arbitraje, dado que el laudo arbitral no carece completamente de motivaciones basadas en el derecho positivo, por lo que no puede afirmarse que la decisión haya sido tomada en equidad.

Sostuvo que el laudo arbitral sí argumentó las razones por las cuales consideró innecesario estudiar la excepción de “ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de DISICO S.A. de ir contra sus propios actos”, decisión que, a su juicio, es concordante con lo dispuesto en los artículos 280 del Código General del Proceso y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ii) Se desconoció lo previsto en el inciso cuarto del artículo 42 de la misma ley, dado que cuestionó el fondo de la decisión, al punto que, para resolver el recurso, calificó el laudo, lo mejoró oficiosamente y modificó los criterios, motivaciones e interpretaciones del tribunal arbitral.

Explicó que son distintas las consideraciones del Tribunal de Arbitramento y del Consejo de Estado respecto de la configuración del enriquecimiento sin justa causa, pues para el primero “su origen se encuentra en la falta de pago de la prestación contractual debida, mientras que el Consejo de Estado afirma que no se puede fincar, al mismo tiempo, el incumplimiento de Dispac de la obligación contractual a su cargo con el enriquecimiento sin causa (…)”[17].

Se desconoció el principio dispositivo, que exige al fallador pronunciarse exclusivamente sobre el contenido del recurso presentado. 2.7.- En el entretanto, DISPAC informó[18] que, el 1 de septiembre de 2021, la parte demandante convocó un nuevo tribunal arbitral, razón por la cual no se cumplía con el requisito de subsidiariedad, por no agotarse todos los medios de defensa. 2.8.- Posteriormente, DISICO S.A. señaló[19] que convocó el nuevo tribunal arbitral, por cuanto aún no se ha fallado la presente acción de tutela y porque estaba a punto de vencerse el plazo establecido en el artículo 44 de la Ley 1563 de 2012.

Asimismo, indicó que condicionó las pretensiones de la nueva demanda arbitral a que el presente amparo no prospere, puesto que si llegase a resultar favorable, la sentencia del 2 de junio de 2021 que resolvió el recurso de anulación contra el laudo arbitral, quedaría sin valor ni efecto y, por ende, sin piso alguno la segunda demanda. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- La Subsección A de la Sección Tercera de esta Colegiatura, mediante fallo del 15 de diciembre de 2021, resolvió negar el amparo solicitado porque no encontró que se hubiese incurrido en los defectos alegados y, por ende, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados. 3.2.- Frente a la excepción de “ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos”, el a quo concluyó que no se incurrió en defecto sustantivo porque los argumentos expuestos por la autoridad judicial accionada fueron razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. 3.3.- Adujo que fue razonable porque la omisión en el estudio de la excepción en mención implicó que se declarara el incumplimiento del contrato por parte de DISPAC, situación que habría sido distinta si el panel arbitral la hubiera declarado.

También enfatizó que la autoridad judicial accionada no se pronunció sobre el fondo del asunto sometido a arbitraje, y por el contrario, lo que hizo fue sostener que le era indiferente la decisión que el tribunal arbitral adoptó sobre abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la excepción propuesta por DISPAC. 3.4.- En relación con la excepción de “inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa”, la primera instancia constitucional consideró que no se incurrió en defecto procedimental absoluto, porque no excedió los límites de su competencia como juez de la anulación, ni tampoco desconoció el principio dispositivo. 3.5.- Arguyó que la sentencia de anulación fue razonable al concluir que el laudo arbitral omitió pronunciarse sobre la excepción propuesta y que esto daba lugar a declarar fundada la anulación por haberse proferido el fallo en conciencia. Para la Sala no fue de recibo el argumento de que la autoridad judicial accionada se pronunció sobre el fondo del asunto ni desconoció el principio dispositivo, pues lo que se hizo fue analizar las consideraciones expuestas por el panel arbitral, para determinar si se había omitido o no pronunciarse sobre tal excepción. 3.6.- Explicó que la autoridad judicial accionada lo que hizo fue realizar un análisis de las consideraciones expuestas por el panel arbitral para determinar si se había omitido o no pronunciarse sobre la excepción. Argumentó que no se encontró que la decisión riñera de manera abierta con la Constitución, en tanto no se advertía que la parte accionada se hubiere pronunciado sobre errores in iudicando, o en desaciertos hermenéuticos o de aplicación normativa por parte de los árbitros. 4.- Razones de la impugnación 4.1.- En contra de la decisión antes expuesta la accionante presentó escrito de impugnación[20] en el que explicó que a pesar de que el recurso de anulación interpuesto por DISPAC se apoyó en la causal 7, el fallo de anulación declaró la nulidad con base en la causal 9, que se configura cuando el laudo deja de decidir cuestiones sujetas al arbitramento como las excepciones. 4.2.- También trajo a colación el salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez, quien consideró que el tribunal arbitral sí presentó una razón jurídica para no estudiar la excepción de “ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos”.

Esta es que conforme a los artículos 280 CGP y 187 CPACA, la motivación de las providencias judiciales debe incluir los fundamentos estrictamente necesarios para asentar las conclusiones. Sostuvo que ello permite al juez desechar determinados temas por innecesarios, toda vez que los temas en los que se funda una excepción ya fueron resueltos al pronunciarse sobre determinada pretensión. 4.3.- En cuanto a la excepción de “inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa”, argumentó que la excepción en realidad era una oposición y citó la explicación del magistrado Bermúdez referente a que la excepción tiene lugar cuando se afirma la existencia de un hecho de carácter extintivo, invalidativo o convalidativo. 4.4.- Reiteró su argumento referente a que la autoridad accionada sí se pronunció sobre el fondo de la controversia, en tanto calificó las motivaciones del tribunal arbitral frente a cómo se configura el enriquecimiento sin justa causa.

Expuso que una cosa piensa el tribunal arbitral, pues encuentra que se puede originar en la falta de pago de la prestación contractual debida, y otra cosa distinta piensa el Consejo de Estado, dado que sostiene que unos mismos fundamentos de hecho y probatorios no pueden llevar al enriquecimiento sin justa causa y al incumplimiento contractual de DISPAC.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 15 de diciembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la autoridad acusada incurrió en los defectos aludidos. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[21] y de procedencia[22], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior.

A su vez, en la sentencia SU-033 de 2018[23], que reiteró las consideraciones expuestas en la SU-500 de 2015[24], se señaló que el carácter especial de la justicia arbitral implica que se deba hacer un examen de procedibilidad –tanto de los requisitos generales, como especiales–, más riguroso que aquel a realizar en las tutelas contra providencia judicial, por tratarse de “un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento”[25]. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela está consagrada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política[26] y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[27], conforme a los cuales dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial[28], salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[29]. 4.2.- Ab initio, se debe advertir que las censuras aducidas por la parte actora se centran en que la autoridad judicial accionada: i) Halló configurada la causal 7 de anulación con base en los supuestos que estructuran la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012; ii) Se pronunció sobre el fondo de la controversia y modificó los criterios o interpretaciones expuestos por el tribunal arbitral en el laudo; y iii) Anuló parcialmente el laudo con base en argumentos que DISPAC no incluyó en su recurso de anulación. 4.3.- De lo anterior, esta Sala advierte que los argumentos de la tutelante se centran en el principio de congruencia de la sentencia, por cuanto la autoridad judicial accionada fundó su decisión en unos supuestos que no fueron alegados en el recurso de anulación. Para la parte actora, la autoridad judicial corrigió, mejoró o modificó el recurso de DISPAC, por lo que la decisión no es congruente con lo pedido. 4.4.- En cuanto al principio de congruencia, el Consejo de Estado ha explicado que tiene dos acepciones: la interna, que se refiere a la armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo; y la externa, en cuanto a la conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación. En caso de materializarse tal circunstancia, se daría lugar a la nulidad de la sentencia. 4.5.- Por ende, en el caso concreto, la petición de amparo no satisface el requisito de subsidiariedad, puesto que DISICO S.A. cuenta con otro medio legal para discutir y dejar sin efectos la providencia del 2 de junio de 2021 que declaró parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación en el asunto con radicado No. 11001-03-26-000-2020-00048-00. 4.6.- Conforme al artículo 45 de la Ley 1563 de 2012, tanto el laudo como la sentencia que resuelve sobre su anulación son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por las causales y el trámite señalado en el Código de General del Proceso.

Tratándose del desconocimiento del principio de congruencia, se torna procedente el recurso extraordinario de revisión[30] por la configuración de la causal del numeral 8º del artículo 355 del Código General del Proceso, esto es, existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso. 4.7.- Lo anterior también con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación[31], que mutatis mutandis ha concluido que la providencia “debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa y/o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda, lo cual ratifica que constituye un elemento de validez de la misma”[32]. 4.8.- En tal medida, en el caso concreto, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión[33] a fin de censurar la incongruencia en que, según la tutelante, incurrió la sentencia del 2 de junio de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni remplace o sustituya aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. 4.9.- En punto de lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en cuanto a que la acción de tutela no procede cuando el asunto está en trámite o cuando existen otros medios defensivos[34], pues lo contrario llevaría a desnaturalizar este mecanismo. 4.10.- Ahora bien, en este caso, la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que, por un lado, no se acreditó su causación y, por el otro, no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para su configuración, pues no se observa, prima facie, la necesidad de adoptar medidas urgentes. 4.11.- En atención a lo anterior, esta Sala concluye que el amparo deprecado no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, tornándose así improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela del 15 de diciembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, en su lugar, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 ----------------------- [1] Obra en SAMAI, índice 2, certificado 7EF0BC2E4BEF81A6 B3D3447F5C67B20B A4A5BC98E163A1FA B04B1DAEFE34AEF9. [2] Estas excepciones fueron: i) inepta demanda; ii) imposibilidad de calificar como imprevisibles y de ausencia de planeación las circunstancia que Disico presenta como causa de los mayores valores; iii) imposibilidad jurídica una vez terminado el contrato de alegar la imprevisión y su revisión; iv) ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos; y v) inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa. [3] Estos argumentos son: i) “enriquecimiento deber ser (sic) ausente de causa” (considerando 83); ii) que el laudo fue en conciencia o en equidad porque utilizó unos mismos fundamentos de hecho y probatorios para fincar en ellos, a un mismo tiempo, el enriquecimiento sin justa causa y el incumplimiento de Dispac (considerando 84); iii) que no es cierto ni correcto afirmar, como lo hizo el Tribunal, que en virtud del contrato Disico “tenía derecho a cobrarle a la convocada ‘todos los elementos destinados para la buena ejecución de la obra’ y que ‘todo lo incorporado en el proyecto’ debía pagarse de conformidad con el contrato.” (considerando 88); iv) que el enriquecimiento sin justa causa no puede tener origen en los contratos; v) que “una obligación no puede tener una fuente contractual y no tener causa, a la vez” (considerando 91); vi) que el laudo incumplió el deber de motivar su decisión, “pues no existe una explicación jurídica para sustentar que un enriquecimiento sin justa causa tenga como fundamento el incumplimiento de un contrato”. [4] Señaló que: “una cosa piensa el tribunal arbitral en torno a cómo se configura el enriquecimiento sin justa causa, pues concretamente encuentra que se origina, o podría originar, en la falta de pago de la prestación contractual debida, y otra cosa distinta piensa el H. Consejo de Estado, en tanto censura esa interpretación al afirmar por ejemplo que unos mismos fundamentos de hecho y probatorios no pueden fincar, a un mismo tiempo, el enriquecimiento sin justa causa y el incumplimiento de Dispac”. [5] Obra en SAMAI, índice 10, certificado FBF391C253405576 643DE15710DDEBFA B3B73B80C225B358 1A2A6FD0360CE5F0. [6] Obra en SAMAI, índice 14, certificado 5A23866863EC9592 79B5491EC44D8DAB 155AA9B9A44DA123 7B649411B1F17B26. [7] Obra en SAMAI, índice 16, certificado 068F37D8E912A8E4 95A4CC9AD39E660B 598DE20430D2F68E 680217B4B7FB15E4. [8] Obra en SAMAI, índice 16, certificado 068F37D8E912A8E4 95A4CC9AD39E660B 598DE20430D2F68E 680217B4B7FB15E4, Pág. 35. [9] Obra en SAMAI, índice 18, certificado 82F233DECDBEF7FD EF43028EB4D59E04 73BE29D5A3DE6A90 0430B02F013554CC. [10] Obra en SAMAI, índice 18, certificado 82F233DECDBEF7FD EF43028EB4D59E04 73BE29D5A3DE6A90 0430B02F013554CC, Pág. 1. [11] Obra en SAMAI, índice 20, certificado 423DCBBFAE197CEB 6C2C89C81A3FCA7D 1E0536D7837987D5 9C5C0B277CDCD540. [12] Las excepciones son: i) inepta demanda; ii) imposibilidad de calificar como imprevisibles y de ausencia de planeación las circunstancia que Disico presenta como causa de los mayores valores; iii) imposibilidad jurídica una vez terminado el contrato de alegar la imprevisión y su revisión; iv) ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos; y v) inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa. [13] Obra en SAMAI, índice 32, certificado EDEDF04E623509B0 81FD11864890A1F1 F24C6C2FFFA6003A 7BF11F8AC2C2232E. [14] En tanto se vieron afectados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y de acceso a la administración de justicia, porque el juez ordinario decidió sustancialmente sobre lo debatido en el laudo arbitral. [15] Dado que no procede recurso ordinario alguno contra la decisión que se cuestiona, y la convocatoria del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 no se establece como medio de defensa, sino como consecuencia. [16] Debido a que la autoridad judicial accionada se apartó de lo establecido en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 en lo relacionado con las causales 7 y 9 del recurso de anulación, lo que resultó decisivo en la sentencia. [17] Obra en SAMAI, índice 32, certificado EDEDF04E623509B0 81FD11864890A1F1 F24C6C2FFFA6003A 7BF11F8AC2C2232E, Pág. 6. [18] Obra en SAMAI, índice 25, certificado 75654292C14D8D0B 30A0D2437DF0DAE9 0515D423C88B3890 FB9C81B97E2FD854. [19] Obra en SAMAI, índice 23, certificado 91D3C3997AB1AD1C 63E7A08C2167E61B F7DC73D1F1B7E07A C4857517625537F8. [20] Obra en SAMAI, índice 39, certificado EFC5034D397FA0F8 D47D31ACFDB41F0B 32B0C1D0ECF591E0 7E35C2498DA5B5AD. [21] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [22] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [23] Corte Constitucional, M.P. Alberto Rojas Ríos. [24] A su vez reiteró el contenido de la sentencia SU- 174 de 2007 en la que la Corte fue enfática en reafirmar que el carácter excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales exige tener en cuenta el respeto por: “(i) La estabilidad jurídica de los laudos arbitrales;

(ii) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; (iii) la voluntad de las partes de someter sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales y (iv) el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no debe ser invadido por el juez de tutela y le impide a éste, pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento”. [25] Sobre este tema, se consideró que la decisión de las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión adoptada por la jurisdicción arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes expresamente renunciaron.

En palabras de esta Corporación: “(…) acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible”. [26] “Artículo 86. Numeral 3º. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. [27] “Artículo 6.

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu[e]lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. [28] Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento para la protección de sus derechos fundamentales.

Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la causa injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior”.

Corte Constitucional, sentencia T- 480 de 2011. [29] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y, por último, las medidas de protección deben ser impostergables. [30] Consejo de Estado, Sala Quinta Especial de Decisión, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Rad. 11001-03-15-000-2010-00652-00 (REV), sentencia del 4 de octubre de 2016;

Sala Décima Especial de Decisión, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 11001-03-15-000-2010-00653-00(REV), sentencia del 2 de julio de 2019. [31] Así ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, radicado No. 11001031500020150234200, en el que la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo que: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio (…)”. [32] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Revisión, sentencia del 3 de marzo de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad, 11001-03-15-000-2019-03970-00(REV). [33] Tratándose en el sub judice del recurso extraordinario de revisión, consignado en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, la Corte Constitucional ha expuesto que este mecanismo judicial, prima facie, es un espacio de protección de derechos fundamentales y que su finalidad es revertir decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada al vulnerar la justicia material, donde su idoneidad y eficacia dependen de que el actor pueda “encuadrar el defecto que considera tiene la sentencia dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el código correspondiente.

De lo contrario, no puede considerarse improcedente la tutela”. Sentencias C-649 de 2011 y SU-659 de 2015. [34] Corte Constitucional, sentencia T-375 de 2018.