Radicado: 08001-23-33-000-2017-00899-02 (28406) Demandante: Frank David Matute Quevedo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad Radicación 08001-23-33-000-2017-00899-02 (28406) Demandante FRANK DAVID MATUTE QUEVEDO Demandado ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Temas Medidas cautelares.

Requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Atlántico contra el auto del 15 de noviembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico que decretó la suspensión provisional parcial de los literales a.2), a.3) y a.4) del artículo 132 de la Ordenanza Nro. 0253 de 2015, modificados por la Ordenanza Nro. 331 de 2016, excepto en lo relacionado a la Estampilla Pro Desarrollo Científico y Tecnológico del Instituto Tecnológico de Soledad Atlántico (en adelante ITSA)1.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. El literal a.2) del artículo 132 de la Ordenanza Nro. 253 de 2015, modificado por la Ordenanza Nro. 331 de 2016, establece como hecho generador de las Estampillas Ciudadela, Pro Desarrollo y Pro Desarrollo Científico y Tecnológico del ITSA la celebración de «los contratos, convenios y las adiciones a éstos, suscritos en calidad de contratante por el Distrito de Barranquilla, el Concejo, la Personería, la Contraloría y, en general, las entidades descentralizadas, unidades administrativas especiales con o sin personería jurídica y demás señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pero referidas a la esfera distrital»2.

Por su parte, el literal a.3) ibidem dispone que, frente a esas mismas estampillas, se configura el hecho generador con relación a «los contratos, convenios y las adiciones a éstos, suscritos por el Área Metropolitana de Barranquilla, en los cuales esta entidad actúe cómo contratante». Y el literal a.4) indica que el hecho generador de las Estampillas Ciudadela, Pro Desarrollo, Pro Electrificación Rural Y Pro Hospitales de Primer y Segundo Nivel de 1 Inicialmente, el recurso de apelación fue tramitado ante la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual lo remitió a esta Sección mediante auto del 5 de diciembre de 2023 (Cfr. Samai, índice 31).

Sin embargo, el expediente se encontró incompleto, motivo por el que se requirió al Tribunal de origen para que remitiera los documentos faltantes, con auto del 31 de enero de 2024 (Cfr. Samai, índice 39). Cumplido lo anterior, el expediente pasó al despacho para decidir sobre la apelación, el 14 de febrero de 2024 (Cfr. Samai, índice 47). 2 Aunque el acto administrativo acusado se encontró incompleto en el expediente (Cfr. Samai, índice 49, PDF del cuaderno 3, páginas 25 y siguientes), puede ser consultado en el siguiente enlace: https://asamblea- atlantico.gov.co/2021/ordenanzas-ano-2016/.

Radicado: 08001-23-33-000-2017-00899-02 (28406) Demandante: Frank David Matute Quevedo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Atención se configuran por la celebración de «los contratos, convenios y las adiciones a éstos, suscritos en calidad contratante por los municipios de jurisdicción del Departamento, el Concejo, la Personería, la Contraloría y, en general, las entidades descentralizadas, unidades administrativas esenciales, con o sin personería jurídica y demás señaladas en el articulo 38 de la Ley 489 de 1998 pero referidas a la esfera municipal».

Solicitud de medida cautelar. Frank David Matute Quevedo presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la simple nulidad de las disposiciones expuestas en el acápite de hechos. Para estos efectos, mediante escrito separado3, solicitó la suspensión provisional porque consideró que reproducen materialmente el literales a.2), a.3) y a.4) (parcial) del artículo 135 de la Ordenanza Nro. 041 de 2002 y los literales a.2), a.3) y a.4) (parcial) del artículo 135 del Decreto Ordenanzal Nro. 823 de 2003, el cual fue suspendido mediante auto expedido el 7 de septiembre de 2015, exp. 2014-00802, del Tribunal Administrativo del Atlántico.

Señaló que dicha reproducción se presentó también en actos anteriores, concretamente en las Ordenanzas Nro. 276 de 2015 y Nro. 306 de 2016 y Nro. 331 de 2016. De otro lado, sostuvo que las disposiciones acusadas determinaron como hecho generador de las estampillas la suscripción de contratos por parte de los distritos y los municipios, así como por el Área Metropolitana de Barranquilla, lo que a su juicio desconoce los artículos 287, 300 y 338 de la Constitución, pues el artículo 175 del Decreto Ley 1222 de 1986 exigió que las Estampillas Pro Desarrollo y Pro Electrificación Rural se causen con relación a actos y contratos en los que intervengan funcionarios departamentales.

Indicó que, por lo anterior, las sentencias del 25 de mayo de 2005, exp. 2003-00058- 00, y del 13 de febrero de 2013, sin expediente, del Tribunal Administrativo del Atlántico; y del 9 de octubre de 2014, exp. 19122, y del 23 de julio de 2015, exp. 20679, del Consejo de Estado, anularon disposiciones la Ordenanza Nro. 041 de 2002 y del Decreto Ordenanzal Nro. 823 de 2003.

Oposición a la solicitud de medida cautelar. El Departamento del Atlántico se opuso a la petición de medida cautelar señalando que la Ley 3 de 1986 permite que la Estampilla Pro Desarrollo grave todas las operaciones que se realicen en el departamento, lo que se previó en las Ordenanzas Nro. 001 de 1982, Nro. 00011 de 2001, Nro. 00041 de 2002 y Nro. 253 de 2015.

Manifestó que la Ley 77 de 1981 previó que la Estampilla Ciudadela Universitaria debe ser adoptada por los concejos municipales. Además, indicó que los desarrollos legislativos posteriores autorizaron el cobro del tributo con relación a las entidades del orden nacional, por lo que con mayor razón procede frente a municipios. Destacó que el actor confundió elementos de la estructura del tributo con la administración y control del mismo al asegurar que en las Estampillas Pro Desarrollo y Ciudadela Universitaria no intervienen funcionarios departamentales, lo cual consideró que no es cierto porque lo hacen al liquidar y recaudar el tributo.

Indicó que el Consejo de Estado distingue los errores procedimentales sustanciales de los accidentales (no cita ninguna providencia al respecto), expuso el recaudo de 3 Samai, índice 49, PDF del cuaderno 2, páginas 32 y siguientes. Radicado: 08001-23-33-000-2017-00899-02 (28406) Demandante: Frank David Matute Quevedo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la Estampilla Pro Desarrollo se destina a los municipios y aseguró que el gobernador estaba facultado para establecer los procedimientos de adhesión, cancelación y anulación de estampillas con mecanismos físicos.

Afirmó que no hubo reproducción de un acto anulado porque la Ordenanza Nro. 041 de 2002 es anterior a la anulación de la Ordenanza Nro. 011 de 2001 por la sentencia del 23 de noviembre de 2005; el Departamento del Atlántico ha actuado con base en nuevas ordenanzas, de tal modo que no existe identidad material; y es necesario estudiar si los fundamentos legales de la anulación permanecen y son aplicables al nuevo acto administrativo, pues existen leyes que autorizan su imposición a entidades del orden nacional que no fueron tenidas en cuenta en el Proceso Nro. 2003-00058.

Frente a la Estampilla Pro Electrificación Rural, aseguró que la Ley 23 de 1986 estableció que los concejos municipales debían hacer obligatorio su uso, por lo que asegura que no se entiende cuál es el reproche propuesto por el demandante. Dijo que las providencias invocadas por el demandante solo se refieren a la posibilidad de gravar entidades del orden nacional y empresas de servicios públicos domiciliarios, los cuales escapan de la jurisdicción departamental, pero esto no se predica de los municipios ubicados en su territorio.

Transcribió la Ley 1059 de 2006 y señaló que la Estampilla Pro Electrificación Rural fue autorizada para los departamentos y los distritos, por lo que el literal a.4) acusado no incluyó en su hecho generador a los actos del Distrito de Barranquilla. Frente a las Estampillas Pro Hospitales Universitarios de Primer y Segundo Nivel de Atención transcribió la Ley 663 de 2001 e indicó que autoriza al departamento.

Con relación a la Estampilla Pro Desarrollo Científico y Tecnológico del ITSA, transcribió la Ley 662 de 2001 e indicó que el legislador incluyó en el hecho generador a las operaciones que se realicen en el Departamento del Atlántico y el Distrito de Barranquilla, sin distinguir en qué municipios. Trámite inicial de la medida cautelar El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de ponente del 23 de marzo de 2018, decidió la medida cautelar propuesta.

La entidad territorial demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. No obstante, la Sección Primera del Consejo de Estado, en auto del 12 de septiembre de 20194, anuló dicha providencia porque consideró que el ponente carecía de competencia, por lo que ordenó resolver la medida cautelar mediante auto de Sala. El expediente fue remitido a esta Sección por competencia mediante auto del 5 de diciembre de 20235.

Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en auto de sala del 15 de noviembre de 20196, accedió parcialmente a la petición de medida porque, luego de realizar consideraciones generales sobre los requisitos de las medidas cautelares, puso de presente que la sentencia del 30 de junio de 2011, exp. 19122, C.P. Hugo Fernando 4 Samai, índice 13, PDF del cuaderno de la Sección Primera, página 16. 5 Samai, índice 31. 6 Ibidem, páginas 56 y siguientes.

Radicado: 08001-23-33-000-2017-00899-02 (28406) Demandante: Frank David Matute Quevedo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Bastidas Bárcenas, del Consejo de Estado, anuló parcialmente el literal a.2) del artículo 135 de la Ordenanza Nro. 041 de 2002 y del Decreto Ordenanzal Nro. 823 de 2003.

De igual modo, indicó que la sentencia del 13 de febrero de 2013, confirmada por el Consejo de Estado en fallo del 23 de julio de 2015, exp. 20679, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, anuló parcialmente los literales a.3) y a.4) y b.4) del artículo 135 de la Ordenanza Nro. 041 de 2002 y del Decreto Ordenanzal Nro. 823 de 2003. Además, aseguró que en dicho Tribunal se adelanta el Proceso Nro. 08001-23-31- 005-2014-00802-00, en el que se ordenó la suspensión provisional de los literales a.2), a.3) y a.4) (parcialmente) del artículo 135 de la Ordenanza Nro. 041 de 2002 y del Decreto Ordenanzal Nro. 823 de 2003.

Luego, comparó el contenido de las disposiciones anuladas y suspendidas con las acusadas en el caso de la referencia, con base en lo cual concluyó que se incurrió en la reproducción denunciada por la demandante. Destacó que la anterior conclusión se refuerza en que las disposiciones acusadas gravaron operaciones en que interviene funcionarios de la Nación, los municipios, los distritos y las empresas de servicios públicos domiciliarios del orden distrital, las cuales no pertenecen a la organización del Departamento del Atlántico.

No obstante, precisó que lo anterior no se predica de la Estampilla Pro Desarrollo Científico y Tecnológico de ITSA, pues la Ley 662 de 2001 autorizó que sean gravadas operaciones en las que intervengan funcionarios del Distrito de Barranquilla. Recurso de apelación. El Departamento del Atlántico sustentó su recurso de apelación en que la Ley 3 de 1986 autorizó que la Estampilla Pro Desarrollo tuviera como hecho gravable a todas las operaciones que se realicen en el departamento, lo que se previó en las Ordenanzas Nro. 001 de 1982, Nro. 00011 de 2001, Nro. 00041 de 2002 y Nro. 253 de 2015.

Citó la Sentencia C-873 de 2002 sobre los principios de unidad y autonomía territorial. De esta forma, sostuvo que cualquier inconformidad con relación a la autorización legal debió proponerse mediante una acción de inconstitucional en contra de la Ley 3 de 1986. Manifestó que la Ley 77 de 1981 previó que la adopción de la Estampilla Ciudadela Universitaria debía realizarse por parte de los municipios y que sus recursos se destinaban a la construcción de dicha ciudadela.

No obstante, mediante las Leyes 50 de 1989 y 71 del mismo año se autorizó su cobro con relación a las entidades del orden nacional, por lo que con mayor razón procede frente a municipios, distritos y entidades dentro del departamento. Aseguró que la primera norma citada asignó una competencia tributaria y citó la Sentencia C-227 de 2002.

Aseguró que el Tribunal confundió elementos estructurales del tributo como son la administración y control porque en las Estampillas Pro Desarrollo y Ciudadela «sí intervienen dichos funcionarios (departamentales) en la dependencia de Tesorería de la Secretaría de Hacienda Departamental, oficina donde se liquidan y pagan los tributos correspondientes por lo cual sí participan funcionarios departamentales en el proceso tributario respectivo» (paréntesis de la Radicado: 08001-23-33-000-2017-00899-02 (28406) Demandante: Frank David Matute Quevedo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sala)7. Indicó que el Consejo de Estado distingue los errores procedimentales sustanciales de los accidentales (no cita ninguna providencia al respecto) y expuso que la destinación de la Estampilla Pro Desarrollo Departamental beneficia a los municipios, pues los departamentos y la Nación no tienen territorio.

Insistió en que el Decreto Ley 1222 de 1986 en que intervienen funcionarios departamentales en las Estampillas Pro Desarrollo y Ciudadela, transcribió la definición de «adhesión», de «cancelación» y de «anulación» de la Real Academia de la Lengua Española (en adelante RAE) y aseguró que el gobernador estaba facultado para establecer los procedimientos de adhesión, cancelación y anulación de estampillas con mecanismos físicos.

Expuso nuevamente la destinación de las Estampillas Pro Desarrollo y Ciudadela y señaló que no pueden ser suspendidos o anulados porque existe expresa autorización legal para disponer su uso en los municipios del Departamento del Atlántico, por lo que no hay extralimitación de funciones de la demandada. Finalmente, indicó que las estampillas referidas son una fuente exógena de recursos que admite mayor injerencia de la ley y que las decisiones recientes han privilegiado el principio de autonomía territorial sobre la unidad nacional, por lo que se reconoció la facultad de las entidades territoriales para determinar los elementos de los tributos.

CONSIDERACIONES La Sala evidencia que el Tribunal decretó la suspensión provisional de los literales a.2), a.3) y a.4) del artículo 132 de la Ordenanza Nro. 0253 de 2015, modificados por la Ordenanza Nro. 331 de 2016, con relación a las Estampillas Ciudadela Universitaria, Pro Desarrollo, Pro Electrificación Rural y Pro Hospitales de Primer y Segundo Nivel de Atención. No obstante, en la apelación, la entidad territorial demandada únicamente expuso los motivos por los que considera que no debió decretarse la medida cautelar con relación a las Estampillas Ciudadela Universitaria y Pro Desarrollo Departamental.

En consecuencia, corresponde a la Sala resolver la apelación interpuesta por el Departamento del Atlántico contra el auto del 15 de noviembre de 2019, expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con relación a las Estampillas Ciudadela Universitaria y Pro Desarrollo Departamental. De forma preliminar, se pone de presente que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación con base en el literal h) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

Para decidir el recurso, es útil advertir que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que la suspensión provisional procede ante la violación de las normas superiores, siempre que se acredite por alguno de dos métodos: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante; o ii) 7 Ibidem, página 91.

Radicado: 08001-23-33-000-2017-00899-02 (28406) Demandante: Frank David Matute Quevedo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Además, la norma precisa que, cuando también se pretenda un restablecimiento del derecho, debe probarse de forma al menos sumaria la existencia del perjuicio.

En el caso concreto, la Sala observa que el a quo decretó la suspensión provisional con base en dos argumentos: i) que las disposiciones acusadas reproducen actos administrativos suspendidos o anulados y ii) que fueron gravadas operaciones en que no intervienen funcionarios del Departamento del Atlántico. Para sustentar el primer punto, entre otros, el Tribunal indicó que se reprodujo el contenido de los literales a.2), a.3) y a.4) (parcialmente) del artículo 135 de la Ordenanza Nro. 041 de 2002 y del Decreto Ordenanzal Nro. 823 de 2003, que fueron suspendidos por el auto del 7 de septiembre de 2015, exp. 2014-00802, del Tribunal Administrativo del Atlántico.

La Sala advierte que, en dicho proceso, el Tribunal decretó la nulidad de los literales referidos mediante sentencia del 5 de febrero de 2018, decisión que fue confirmada por esta Sección en el fallo del 29 de abril de 2020, exp. 24222, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. De ese caso, es pertinente para el asunto bajo examen indicar que el literal a.3) gravaba con las Estampillas Ciudadela Universitaria y Pro Desarrollo a todos los contratos celebrados en el Departamento del Atlántico «suscritos por el Distrito de Barranquilla y los municipios del departamento, así como por todas las entidades descentralizadas distritales y municipales, unidades administrativas especiales del orden distrital y municipal y demás entidades de estos ordenes, con o sin personería jurídica, en los cuales los anteriores entes actúen como contratantes.

Para estos efectos, se entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades, entre otras, a las áreas metropolitanas, (…)». Como se observa, dicha disposición es idéntica a la que se discuten en el asunto de la referencia que, como se transcribió en los antecedentes, gravan los contratos celebrados por los municipios y distritos en el territorio del Departamento del Atlántico, así como al Área Metropolitana de Barranquilla.

Ahora, la sentencia del 29 de abril de 2020 confirmó la decisión impugnada porque «los cargos de apelación no guardan relación con los cargos de nulidad planteados en la demanda ni con lo resuelto en la sentencia de primer grado». No obstante, en los antecedentes de dicha providencia, consta que los fundamentos del Tribunal para decretar la nulidad del literal a.3) del artículo 135 de la Ordenanza Nro. 041 de 2002 y del Decreto Ordenanzal Nro. 823 de 2003 es el siguiente: «(…) el artículo 175 del Código de Régimen Departamental delimitó el hecho imponible de la estampilla pro Desarrollo Departamental a supuestos en los que debe intervenir, necesariamente, un funcionario del orden departamental; al paso que el artículo 4.° de la Ley 77 de 1981 autorizó la emisión de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico en todas las operaciones que se lleven a cabo en aquel Departamento y “sobre las cuales tenga jurisdicción” la Asamblea Departamental del Atlántico.

Destacó que, mediante las normas censuradas, la asamblea gravó operaciones en las que intervienen funcionarios de la Nación, de los distritos y municipios; o que recaen sobre actos celebrados con entidades sobre las que la asamblea departamental no tiene jurisdicción, por lo que concluyó que dicho cuerpo colegiado ejerció su potestad impositiva más allá de los límites previstos por la Constitución y la ley, de manera que decretó la nulidad de las normas demandadas» (subraya la Sala).

Con base en lo anterior, el literal a.3) del artículo 135 de la Ordenanza Nro. 041 de 2002 y del Decreto Ordenanzal Nro. 823 de 2003 fue suspendido y declarado nulo Radicado: 08001-23-33-000-2017-00899-02 (28406) Demandante: Frank David Matute Quevedo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 porque impuso un gravamen sobre actos frente a los cuales no tiene jurisdicción la Asamblea Departamental, pues son expedidos por distritos o municipios.

Lo expuesto tiene relevancia para este caso en la medida en que la apelación que aquí se resuelve únicamente controvierte el argumento del Tribunal relacionado con la intervención de funcionarios departamentales en la expedición de los actos gravados. Empero, aun de prosperar el recurso, la Sala deberá confirmar el auto impugnado porque resultaría indemne el argumento del a quo relacionado con la reproducción de acto suspendido o anulado.

Esta Sala ha indicado que, en los fallos, cuando prospera un cargo que tiene la entidad suficiente para declarar la nulidad total de los actos acusados, no es necesario efectuar un análisis sobre los demás motivos de inconformidad expuestos por los demandantes8. Este criterio es aplicable a este caso, pues con la prosperidad del cargo relacionado con la reproducción de un acto suspendido o anulado, procede el decreto de la medida cautelar sin que sea necesario analizar los demás puntos objeto del litigio.

Así, a modo de conclusión, la Sala confirmará el auto impugnado porque los argumentos de la apelación no desvirtúan el cumplimiento de los requisitos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 15 de noviembre de 2019.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 8 En este sentido ver: Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 18 de agosto de 2022, exp.25854, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.