Radicación: 25000-23-37-000-2017-00405-00 (26515) Demandante: Ecopetrol S.A. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-00405-00 (26515) Demandante: ECOPETROL S.A. Demandado: MUNICIPIO DE FACATATIVÁ (CUNDINAMARCA) Temas: Participación en plusvalía. Hecho generador.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos1: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones nros. 1238 de 2 de mayo de 2011 y 1431 de 9 de mayo de 2011, por medio de las cuales se determinó el efecto plusvalía al considerar que son el resultado de un mayor aprovechamiento del suelo en relación con el predio con cédula catastral nro. 01-00-003-0069-000 ubicado en la Planta de Almacenamiento y Distribución de Combustibles de ECOPETROL SA, proferidas por el municipio de FACATATIVÁ (CUNDINAMARCA), así como también de la Resolución nro. 2878 del 25 de noviembre de 2011 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora contra las anteriores.
SEGUNDO: En consecuencia, DECLÁRASE que la sociedad ECOPETROL S.A. no debe pagar la suma determinada en los anteriores actos administrativos por concepto de participación del efecto plusvalía respecto del predio con cédula catastral nro. 01-00-003- 0069-000 ubicado en la Planta de Almacenamiento y Distribución de Combustibles de ECOPETROL SA.
(…)”.
ANTECEDENTES El 28 de diciembre de 2006, Ecopetrol S.A. celebró un contrato de arrendamiento con la empresa BIO-D S.A. sobre un lote de terreno de 80.565 m2, que hace parte de un inmueble de mayor extensión denominado “Lote Terminal Mansilla” ubicado en el municipio de Facatativá (Cundinamarca) - Vereda Mansilla (Complejo Ecopetrol)2.
El 22 de marzo de 2007, la sociedad arrendataria solicitó a la Secretaría de Desarrollo Urbanístico y Ordenamiento Territorial del municipio de Facatativá la expedición de una licencia para el desarrollo de obras de urbanismo y obra nueva para la planta de procesamiento, almacenamiento y distribución de biodiésel en el predio arrendado.
En respuesta a esta solicitud, la Secretaría de Desarrollo Urbanístico y Ordenamiento Territorial expidió la Resolución nro. 421 del 9 de julio de 2007, mediante la cual aprobó el diseño presentado por la sociedad BIO-D S.A y concedió la licencia para obra de urbanismo y obra nueva solicitada3. 1 Folios 263 y 263 vto., c. p. 4. 2 Folios 30 a 38, c.p. 1. 3 Folios 77 a 81, c.p. 1.
Radicación: 25000-23-37-000-2017-00405-00 (26515) Demandante: Ecopetrol S.A. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El 2 de mayo de 2011, el municipio de Facatativá profirió la Resolución nro. 1238, “Por medio de la cual se determina el efecto plusvalía resultado de un cambio del uso del suelo en relación a un predio ubicado en la planta de almacenamiento y distribución de combustibles Ecopetrol del municipio de Facatativá Cundinamarca”, en la que determinó el monto de participación en plusvalía sobre el predio mencionado por valor total de $1.084.002.0754.
Posteriormente, el 9 de mayo de 2011, el municipio de Facatativá expidió la Resolución 1431, “Por medio de la cual se determina el efecto plusvalía resultado de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación en relación a un predio ubicado en la planta de almacenamiento y distribución de combustibles Ecopetrol del municipio de Facatativá Cundinamarca”, que fijó el monto de participación en plusvalía por valor total de $293.256.6005.
El 27 de julio de 2011, la sociedad demandante interpuso recurso de reposición contra las resoluciones números 1238 y 1431 señaladas anteriormente6, el cual fue resuelto mediante la Resolución nro. 2878 de 25 de noviembre de 2011, confirmándolas en su integridad7. DEMANDA Ecopetrol S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderado ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones8: “PRIMERO.- Se decrete la nulidad de la Resolución 1238 del 02 de mayo de 2011 “Por medio de la cual se determina el efecto plusvalía resultado de un cambio del uso del suelo en relación a un predio ubicado en la planta de almacenamiento y distribución de combustibles Ecopetrol del municipio de Facatativa [sic] Cundinamarca".
SEGUNDO. - Se decrete la nulidad de la Resolución 1431 del 09 de 2011 [sic] “Por medio de la cual se determina el efecto plusvalía resultado de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación en relación a un predio ubicado en la planta de almacenamiento y distribución de combustibles Ecopetrol del municipio de Facatativa [sic] Cundinamarca”.
TERCERO. - Se decrete la nulidad de la Resolución de [sic] 2878 del 25 de noviembre de 2011 "Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de las resoluciones administrativas 1238 de mayo 02 de 2011 y 1431 de mayo 09 de 2011”. CUARTO.- Se restablezca el derecho de mi representada y se declare que ECOPETROL S.A. no adeuda la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS ($293.256.600), por efecto de la nulidad de la Resolución 1431 de Mayo 09 de 2011 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DETERMINA EL EFECTO PLUSVALÍA RESULTADO DE UN MAYOR APROVECHAMIENTO DEL SUELO EN EDIFICACIÓN EN RELACIÓN A UN PREDIO UBICADO EN LA PLANTA DE ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES ECOPETROL DEL MUNICIPIO DE FACATATIVA [sic] CUNDINAMARCA”.
QUINTO. -Se restablezca el derecho de mi representada y se declare y se declare [sic] que ECOPETROL S.A. no adeuda la suma de MIL OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOS MIL SETENTA Y CINCO PESOS ($1.084.002.075), por efecto de la nulidad de la Resolución 1238 de Mayo 02 de 2011 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DETERMINA EL EFECTO PLUSVALÍA RESULTADO DE UN CAMBIO DEL USO DEL SUELO EN RELACION [sic] A UN PREDIO UBICADO EN LA PLANTA DE ALMACENAMIENTO Y 4 Folios 74 a 76, c.p. 1. 5 Folios 39 a 52, c.p. 1. 6 Folios 74 a 76, c.p. 1. 7 Folios 82 a 99, c.p. 1. 8 Folios 8 y 9, c.p.1.
Radicación: 25000-23-37-000-2017-00405-00 (26515) Demandante: Ecopetrol S.A. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES ECOPETROL DEL MUNICIPIO DE FACATATIVA [sic] CUNDINAMARCA”.
SEXTO. -Se condene en costas a la Alcaldía de Facatativa [sic] y la empresa BIO- D”. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas los artículos 85 y 132 num. 2 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984); 15 y 82 de la Ley 388 de 1997; 1.º del Decreto 879 de 1998, y 69 del Decreto Municipal 069 de 2002 (Plan de Ordenamiento Territorial de Facatativá).
Concepto de violación Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente9: Inexistencia del hecho generador de la participación en plusvalía Para la demandante, no se configura el hecho generador de la participación en plusvalía, pues la licencia de construcción no podía modificar las condiciones de uso, edificabilidad y/o índices de ocupación previstos en el Plan de Ordenamiento Territorial de Facatativá, contenido en el Decreto municipal 069 de 2002.
Asimismo, la Resolución 421 de 2007 no puede modificar las condiciones del uso del suelo fijadas en el mismo decreto para el inmueble de su propiedad, puesto que ese acto no tiene tal fuerza jurídica. La administración municipal inaplicó el artículo 1.º del Decreto 879 de 1998, que establece el deber de las administraciones municipales y distritales de formular y adoptar su plan de ordenamiento territorial, como marco dentro del cual se pueden expedir las licencias de construcción o urbanización, o realizar las actuaciones urbanísticas en el territorio del respectivo municipio.
Según esta norma, no le es permitido a la autoridad municipal modificar lo establecido en el respectivo POT a través de la expedición de licencias de construcción. Además, la Resolución 421 de 2007 no puede tomarse como un acto modificatorio del Decreto 069 de 2002, por cuanto no surtió el procedimiento señalado en la legislación vigente; en especial, el previsto en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, modificado por el Decreto 4002 de 2004.
Los Decretos 879 de 1998, 932 de 2002 y 4002 de 2004 establecen el procedimiento que debe seguir la administración municipal para efectuar los ajustes y modificaciones al POT vigente, procedimiento que no fue seguido en este caso. Violación del derecho de defensa y contradicción La Resolución 2878 de 25 de noviembre 2011, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición frente a los actos primigenios, vulnera los derechos a la defensa y de contradicción de la demandante al no dar trámite a la práctica de la prueba solicitada para demostrar que los avalúos practicados no cumplían con la normatividad vigente de la materia, y que debían ser revisados en los términos del artículo 82 de la Ley 388 de 1997, al adolecer de errores graves.
A pesar de que tales errores fueron expuestos en los escritos de los recursos de reposición, la administración no los resolvió, e hizo caso omiso de la solicitud de practicar un nuevo avalúo. 9 Folios 12 y ss., c.p.; 8 y ss. en el documento nro. 7 en Samai. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00405-00 (26515) Demandante: Ecopetrol S.A. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Facatativá se opuso a las pretensiones de la demanda10. Para la administración municipal, la licencia de construcción contenida en la Resolución 421 de 2007 materializó la autorización contenida en el POT para un mayor aprovechamiento y un régimen de uso más rentable respecto del inmueble sobre el cual recayó, como lo determinó el estudio técnico contratado por el municipio para el efecto.
Al cambiarse el uso del suelo, también se modifica el índice de ocupación, de construcción y demás variables de desarrollo, lo que puede configurar uno o varios hechos generadores de la participación en plusvalía. Con la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio se configuró una acción urbanística generadora de plusvalía para el predio objeto de investigación, la cual se concretó con la expedición de la licencia de construcción, pues como consecuencia de la expedición de dicha licencia la demandante se benefició directamente al permitirse una mayor edificabilidad y un cambio del uso del suelo al predio de su propiedad, situación que motivó la actuación acusada.
Así, con la licencia otorgada se concretó una nueva normativa de uso y edificabilidad, contenida en el POT, transformando el uso del predio de uso rural con única destinación institucional-dotacional a destinación de uso industrial. Los actos demandados fueron expedidos con apego a las normas aplicables, y respetando los derechos al debido proceso y de contradicción, por lo que no adolecen de ningún vicio en su expedición que lleve a declarar su nulidad.
Por otra parte, la administración municipal sí se pronunció frente a la solicitud de revisión del avalúo, aunque en esos casos no corresponde adelantar un nuevo avalúo, sino revisar el estudio ya efectuado para determinar si debe corregirse o ratificarse, decisión que debe estar contenida en el acto administrativo que resuelva el recurso de reposición presentado, como en efecto ocurrió. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos11: El uso del predio de propiedad de la demandante donde funciona la planta de almacenamiento y distribución de combustibles fue clasificado como suelo rural por el propio POT municipal.
Los actos demandados, por medio de los cuales el municipio determinó el efecto plusvalía para el predio objeto de estudio, tuvieron como sustento el estudio contratado por la administración, que hace la comparación para determinar el cambio del uso del suelo entre el POT y la Resolución 421 de 9 de julio de 2007, por la cual se aprobó la licencia de construcción solicitada por la sociedad arrendataria, llegando a la conclusión de que sí hubo un cambio en el uso del suelo del predio, en abierta contradicción frente a las normas en materia urbanística que instituyen el cambio de uso del suelo únicamente por medio de los documentos legalmente previstos para el efecto.
Una licencia que aprueba una acción urbanística no tiene la entidad para modificar el uso de suelo de un bien inmueble, por lo que no se configura el hecho generador de la plusvalía. Aun cuando el efecto plusvalía se torna exigible en el momento en que se otorga la 10 Folios 89 a 96, c.p. 4. 11 Folios 251 a 263, c.p. 4. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00405-00 (26515) Demandante: Ecopetrol S.A. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador licencia de construcción, su expedición no configura el hecho generador del gravamen, porque el mismo se constituye con el cambio normativo por medio de las acciones urbanísticas concretadas a través de los Planes de Ordenamiento Territorial.
Al no haber un cambio de uso de suelo que conlleve un uso más rentable, o a incrementar el aprovechamiento del suelo, se concluye que no se configuró el hecho generador de este tributo. Dado que la licencia de construcción no puede modificar el uso, los actos demandados no tienen la fuerza ni jerarquía jurídica para liquidar el efecto plusvalía en la forma como se hizo.
Reitera que para que se dé origen al efecto plusvalía deben existir dos escenarios normativos que deben ser comparados para establecer el impacto que tienen las nuevas normas sobre el posible aumento del valor del suelo antes y después de la actuación urbanística; y la Resolución 421 de 2007 es tan solo un acto administrativo que aprueba una licencia de construcción que no puede ser considerada como una norma nueva urbanística del municipio, lo que lleva a concluir la inexistencia del hecho generador del mismo.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló el fallo12 por considerar que el Tribunal realizó un control de legalidad sobre la licencia de construcción y no sobre las resoluciones que fijaron la participación en plusvalía a cargo de la demandante. Ecopetrol no presentó ninguna solicitud relativa a la Resolución 421 de 2007, que otorgó la licencia mencionada; sin embargo, el Tribunal adelantó un estudio sobre este acto administrativo, para concluir que debía declarar la nulidad de los actos demandados.
Lo anterior supone desconocer el derecho al debido proceso del municipio, en tanto no fue posible que este se defendiera de argumentos que no fueron presentados por la demandante. En cambio, el Tribunal no se pronunció sobre el cargo de violación al derecho de defensa y contradicción de Ecopetrol, que sí fue planteado en la demanda. La demandante no podía valerse de una licencia de construcción para consumar una acción urbanística, para luego cuestionar su legalidad, cuando este acto no lesionaba sus intereses.
Además, la demandante no discutió que el municipio pretendiera participar en la plusvalía generada, sino que cuestionó el avalúo del predio y la falta de un nuevo avalúo, problema sobre el cual no se pronunció el Tribunal. Por otra parte, estima que debe examinarse la conclusión del Tribunal respecto a la configuración del hecho generador a la luz de la jurisprudencia, teniendo en cuenta que la licencia de construcción no fue demandada, y goza de presunción de legalidad.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La demandante no se pronunció durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4.º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Y, dado que no se decretaron pruebas en segunda instancia, en concordancia con el numeral 5.º de la citada norma, no se corrió traslado para alegar.
El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 12 Folios 266 a 271, c.p. 4. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00405-00 (26515) Demandante: Ecopetrol S.A. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico De conformidad con los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si debe revocarse la sentencia de primera instancia, por haber realizado un examen de legalidad de actos que no fueron objeto de la demanda.
Así mismo, si la licencia de construcción expedida causa la plusvalía determinada en las resoluciones números 1238 de 2 de mayo de 2011 y 1431 de 9 de mayo de 2011, confirmadas en la Resolución nro. 2878 del 25 de noviembre de 2011. Principio de congruencia de la sentencia Según el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal desconoció el principio de congruencia exigido por la ley entre los puntos en discusión entre las partes, al haber efectuado un examen de legalidad sobre un acto que no fue objeto de la demanda (la Resolución nro. 421 del 9 de julio de 2017, por medio de la cual se otorgó licencia de construcción en el predio de propiedad de la demandante), en lugar de estudiar los actos liquidatorios de la participación en plusvalía. Para la parte apelante, ello comporta desconocer los términos de la discusión planteada por las partes en este proceso, así como los derechos de defensa y contradicción del municipio.
En virtud del principio de congruencia, el juez debe resolver una controversia jurídica delimitada por las propias partes en ella tanto en la demanda como en su contestación, de tal manera que no le es dable al juez pronunciarse sobre puntos o asuntos no discutidos por las partes. Dijo esta Corporación sobre el particular: “Este principio de la congruencia de la sentencia, exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.(…) … la demanda en materia contenciosa marca el límite dentro del cual el funcionario judicial debe pronunciarse para decidir la controversia, las normas violadas y su concepto de violación se constituyen en el marco de análisis y estudio al momento proferir la sentencia y si con ellas no se logra desvirtuar la legalidad del acto administrativo, no por ello puede el juez proceder posteriormente al estudio oficioso de toda una normatividad superior para establecer posibles ilegalidades, ni mucho menos hacerlo en forma anticipada y previamente a ocuparse del estudio de legalidad” 13.
(Destaca la Sala) Para la Sala, no se presenta ninguna incongruencia en el fallo apelado, pues si bien el Tribunal se refirió al contenido de la Resolución 421 de 2017, que contiene la licencia de construcción otorgada para adelantar obras en el predio que es objeto de la participación en plusvalía, el análisis se efectúa con miras a determinar si, como lo planteó la demandante, no se había establecido un cambio en el uso del suelo o una acción urbanística que configurara el hecho generador de este tributo.
Si bien el Tribunal manifestó, al plantear el problema jurídico, que el debate versa sobre los actos que otorgaron la licencia de construcción, a renglón seguido aclara que tal estudio debe efectuarse con el fin de comprobar si se configuró un hecho generador de plusvalía, y por ello, si había lugar a su liquidación, que es materia de los actos demandados. 13 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de 16 de agosto de 2002, exp. 12668, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, reiterada en sentencias de 21 de noviembre de 2007, exp. 15770, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, 6 de octubre de 2009, exp. 16533 y de 22 de marzo de 2013, exp. 19192, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00405-00 (26515) Demandante: Ecopetrol S.A. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Los planteamientos de la demanda están encaminados a sostener que la licencia de construcción no podía dar lugar a la modificación del uso del suelo o a sus condiciones de aprovechamiento, por lo cual no se configuraba el hecho generador de la participación en plusvalía; y en consonancia con lo anterior, la sentencia apelada se ocupó de examinar si, a la luz de las normas que consagran la participación en plusvalía, se verificaba la existencia del hecho generador, para concluir que no era el caso, en tanto el contenido de la licencia no modificó el uso del suelo, ni tenía la potestad jurídica para hacerlo.
La parte resolutiva anuló los actos acusados que determinaron la participación en plusvalía sin decidir la legalidad de la licencia de construcción, que no fue objeto de demanda. Por tanto, la Sala estima que el fallo apelado decidió conforme con el principio de congruencia de la sentencia, comoquiera que decidió sobre la nulidad de los actos objeto de controversia, sin tomar una decisión respecto de actos administrativos diferentes.
No prospera el cargo. Hecho generador de la participación en plusvalía Según la Ley 388 de 1997, la participación en plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanística relacionada con la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, o de la clasificación de parte del suelo rural como urbano, o del cambio de uso del suelo o del mayor aprovechamiento del suelo.
Sobre el hecho generador de la participación en plusvalía, la Sala reitera el criterio fijado en la sentencia de unificación del 3 de diciembre de 202014, que precisó que para la configuración del hecho generador de la plusvalía se requiere de: i) una decisión administrativa de carácter general que contenga la acción urbanística conformada por el Plan de Desarrollo Territorial – POT- y los instrumentos que lo desarrollan, y ii) una autorización específica del aprovechamiento del uso del suelo o del área de edificación, en los siguientes términos: “…debe diferenciarse las acciones urbanísticas de las actuaciones urbanísticas que señala el artículo 36 ídem [de la Ley 388 de 1997], dado que estas se concentran en gestiones y ejecución de medidas orientadas por el plan de ordenamiento y corresponden a la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles.
Tales actuaciones podemos agruparlas en licenciamiento o autorización que emiten ciertas autoridades —curadurías— para intervenir suelos u obras específicas (licencias de urbanización, parcelación y construcción), actos administrativos que no pueden equipararse a las acciones urbanísticas, por cuanto no tienen la entidad de ordenar el territorio.
A este respecto, de conformidad con el inciso tercero de la citada norma, la regulación de dichas actuaciones administrativas puede derivar en que los municipios, distritos o áreas metropolitanas deban adoptar acciones urbanísticas que, eventualmente, generen mayor valor a los inmuebles en cuyo caso se causará el derecho a participar en el plusvalor, pero, aún en ese evento, es la acción urbanística la que concretará la realización del hecho generador, que no la actuación urbanística. 14 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de Unificación 2020CE-SUJ4-006 del 3 de diciembre de 2020, exp. 23540, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. En el mismo sentido, ver sentencias de 25 de julio de 2019, exp. nro. 22268, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 6 de agosto de 2020, exp. 24390, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00405-00 (26515) Demandante: Ecopetrol S.A. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador A la luz de lo expuesto, debemos precisar que no toda acción urbanística consolidará el hecho generador de la participación en plusvalía, pues dependerá de que esa decisión administrativa genere la destinación del inmueble a un uso más rentable o incremente el aprovechamiento del suelo.
De igual forma, dentro de un mismo POT la autoridad podrá crear varias acciones urbanísticas según ello le permita desarrollar o complementar el plan de ordenamiento. Finalmente, se advierte que la acción urbanística se diferencia sustancialmente de la actuación administrativa, en la medida en que esta última no puede interpretarse como parte del hecho generador de la plusvalía, dado que no tiene el alcance por si sola de ordenar el territorio y otorgar plusvalor a la propiedad.
Es por ello que la licencia de construcción (actuaciones urbanísticas) o el trámite de englobe de los predios no tienen la naturaleza de ordenar el territorio ni complementar ese tipo de normativa, sino que sirven para concretar las modificaciones que se pretendan sobre los predios. (…) … la Sala puntualiza que la expedición de la licencia y los trámites de englobe, en tanto que no son acciones urbanísticas, corresponden al momento de exigibilidad de la participación en plusvalía. Es decir, tal como lo dispone el artículo 83 de la Ley 388 de 1997 (antes y después de la modificación del Decreto Ley 019 de 2012), surgirá la exigibilidad de dicha obligación, previa liquidación, cuando: (i) el acto administrativo que lo liquide fije el plazo del momento de su pago, como puede suceder cuando se financian obras públicas con ese método de participación en el plusvalor (art. 87 ibidem);
(ii) ante la liquidación que surja para obtener la respectiva licencia llamada en su momento de urbanismo o de construcción y que con ocasión del Decreto 1469 de 2011, en concordancia con el Decreto Ley 019 de 2012, pasaron a denominarse licencias urbanísticas que podrán ser de urbanización, parcelación subdivisión, construcción e intervención y ocupación del espacio público, según sea el caso y de acuerdo con las normas que modifiquen dichas clases de licencias;
(iii) cuando haya transferencia de dominio del inmueble se podrá exigir el pago de la participación en plusvalía en los casos de las acciones urbanísticas establecidas en los numerales 1 y 3 del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, previa liquidación, y (iv) cuando las administraciones expidan títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo y estos sean adquiridos, el momento de la exigibilidad de la deuda estará atado a las situaciones previstas en el artículo 88 y siguientes de la Ley 388 de 1997.” (Destaca la Sala) Con base en lo anterior, para que se produzca el hecho generador de la plusvalía, se requiere de una decisión administrativa de carácter general que contiene una acción urbanística conforme con el POT y con los instrumentos que lo desarrollen, junto con la autorización específica para destinar el inmueble a un uso más rentable o para incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada.
El artículo 8 de la Ley 388 de 1997, establece que las acciones urbanísticas son decisiones administrativas de las entidades distritales y municipales que se refieren al ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo y que genera mayor valor para el inmueble o aprovechamiento del suelo, las cuales deben estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la ley.
Conforme al artículo 82 del Constitución Política en consonancia con el artículo 73 de la Ley 388 de 1997, la acción urbanística es la que genera mayor valor para el inmueble; por lo tanto, constituye el hecho generador de la plusvalía que otorga el derecho a las entidades públicas a participar del mayor valor resultante la acción urbanística, cuyo fin es el interés común, como el mejoramiento del espacio público y la calidad urbanística del territorio municipal y distrital.
Así, para que se configure el hecho generador de la plusvalía es necesario que en virtud de la función pública de los municipios o los distritos, se genere un aumento en el valor de los predios por aprovechamiento del suelo, mas no por la actividad de los particulares en la ejecución de una actuación urbanística. Es decir que no se requiere la concurrencia de la acción y la actuación urbanística para que se configure el hecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-00405-00 (26515) Demandante: Ecopetrol S.A. FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador generador de la participación en plusvalía, pues mientras la primera es creadora del hecho generador, el segundo corresponde a uno de los momentos de exigibilidad del tributo15.
En el presente caso, el municipio sostuvo que la expedición de la licencia de construcción daba lugar al hecho generador de la participación en plusvalía, en tanto materializaba las condiciones para el uso del suelo determinados en el Plan de Ordenamiento Territorial. No obstante, conforme lo dispuesto en la ley y reiterado en la jurisprudencia, la licencia no constituye el hecho generador de la participación en plusvalía, pues no se trata de una acción urbanística sino de una actuación que comprende una forma de ejecución del componente urbano de los planes de ordenamiento territorial.
Le asiste razón al Tribunal al reiterar que la configuración del hecho generador de plusvalía surge de la comparación normativa entre una disposición que constituya una acción urbanística, y otra posterior que introduzca cambios frente a la inmediatamente anterior. Y en tanto el acto que otorga una licencia de construcción no constituye una acción urbanística, es claro que no hay lugar a efectuar la comparación requerida entre las condiciones señaladas en el Plan de Ordenamiento Territorial, y las fijadas en la licencia de construcción. En ese orden, y como quiera que en este caso no se profirió un acto administrativo contentivo de una autorización específica del aprovechamiento del uso del suelo o del área de edificación que tuviera el carácter de acción urbanística, no se configuró el hecho generador de la participación en plusvalía, por lo que los actos que liquidaron este gravamen a cargo de la sociedad demandante carecen de sustento jurídico.
Por tanto, se concluye que no le asiste razón a la entidad apelante, por lo cual se impone negar el cargo de apelación presentado por la entidad demandada, y confirmar la sentencia apelada. Condena en costas De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el expediente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 1° de agosto de 2019, exp. nro. 21937, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Ver también sentencia del 5 de noviembre de 2020, exp. nro. 21665, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicación: 25000-23-37-000-2017-00405-00 (26515) Demandante: Ecopetrol S.A. FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN