11001031500020220329900 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2022 03299-00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander Temas: Acción de tutela contra providencias judiciales / Sentencia disciplinaria que impone sanción / Licitud de las grabaciones telefónicas aportadas por el quejoso / Derecho al debido proceso y a la intimidad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 1.

La acción de tutela El señor Daniel Augusto Lozano Ortiz promueve acción de tutela contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la intimidad y al debido proceso. 1.1. Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: 1.- Amparar los derechos fundamentales a la intimidad, debido proceso, a la confianza legitima, legalidad, buena fe y seguridad jurídica del suscrito vulnerados en la sentencia de segunda instancia de fecha 16 de marzo de 2022, notificada el 5 de abril de 2022, decisión proferida por la Magistrada Ponente Diana Marina Vélez Vásquez adscrita a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y por la sentencia de primera instancia de fecha 13 de septiembre de 2021, notificada el 11 de noviembre de 2021, decisión proferida por 2 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Honorable Magistrada Ponente Martha Isabel Rueda Prada dentro del proceso bajo radicado 68001-11-02-000-2018-00172-01. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, y por haber incurrido en defecto fáctico y sustancial, dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia y la sentencia de primera instancia proferidas por las entidades accionadas, por ser violatorias de los derechos fundamentales del suscrito. 3.- Ordenar que se profiera sentencia de primera instancia de acuerdo al material probatorio que milita en el proceso, previa valoración razonada, en conjunto, de manera ponderada y racional.

Respetuosamente solicito a la Honorable CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL, que en su condición de JUEZ COLEGIADO CONSTITUCIONAL, utilice todas las facultades, inclusive de oficio, para proteger los derechos fundamentales del suscrito, vulnerados como se señala en el presente documento de acción de tutela, para que se hagan valer y privilegiar todos los principios contenidos en la Constitución. En el proceso disciplinario el suscrito, debe estar rodeado de todas las garantías constitucionales y precedente jurisprudencial dentro del proceso bajo radicado 68001- 11-02-000-2018-00172-01, ello no sucedió, todo lo contrario, atropellos y vulneración de los derechos fundamentales.

Solicito al magistrado, que al momento de resolverse esta acción de tutela, se efectúe un riguroso TEST DE PROPORCIONALIDAD, que permita amparar los derechos constitucionales dejando sin efecto la sentencia de primera instancia proferidas por los accionados, mediante la cual se declaró al suscrito disciplinariamente responsable de las faltas disciplinarias consagradas en los artículos 33 numeral 5.°, en concurso heterogéneo con el artículo 33 numeral 9.° a título de dolo, y por lo tanto se me impuso la SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE DOCE (12) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO.

(SIC A TODO EL TEXTO) 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el accionante señaló los siguientes: i) En los días 26, 27 y 29 de abril y 9 de agosto de 2017, el señor Luis José Duarte Oviedo sostuvo conversaciones con el abogado Daniel Augusto Lozano Ortiz con el propósito de obtener orientación para interponer el recurso de reposición contra la Resolución 063 de 2017, proferida por la Inspección de Policía de Obra y Ornato de Floridablanca, por medio de la cual fue sancionado con multa y se le ordenó la demolición de una obra. ii) El 28 de julio de 2017, a través de la Resolución 213 de 2017 el inspector de Policía de Obra y Ornato de Floridablanca resolvió no reponer la decisión de sanción y negar la apelación interpuesta. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El 30 de octubre de 2017, el señor Luis José Duarte Oviedo radicó queja disciplinaria contra el abogado Daniel Augusto Lozano Ortiz por «exigirle dinero en la suma de $500.000 para sobornar al Inspector de Policía de Obra y Ornato de Floridablanca, para que anulara la sanción emitida en su contra, y como no pagó ese dinero, se confirmó la resolución; que le canceló como honorarios la suma de $100.000 y posteriormente cuando terminara el trámite le cancelaría los otros $100.000 pactados; que el togado le elaboró recurso de reposición, pero él lo terminó y lo presentó». iv) El 13 de septiembre de 2021, el Consejo Seccional de Disciplina Judicial de Santander declaró al señor Daniel Augusto Lozano Ortiz disciplinariamente responsable por la comisión de las faltas consagradas en los numerales 5.° y 9.° del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 a título de dolo, imponiéndole sanción de suspensión del ejercicio de la profesión de abogado por doce (12) meses. v) El 16 de marzo de 2020, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial resolvió confirmar en su integridad el fallo proferido por el juez a quo. 1.3.

Fundamentos jurídicos del accionante Las providencias objeto de litis presuntamente incurrieron en los siguientes defectos: i) Vulneración del debido proceso y a la intimidad El acta de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, llevada a cabo el 26 de julio de 2018, consigna que: i) se escuchó en ampliación de queja al señor Luis Jesús Duarte Oviedo; ii) el disciplinado rindió versión libre; iii) el magistrado de conocimiento decretó como pruebas unas grabaciones aportadas por el quejoso; iv) a continuación interrogó al denunciante y al investigado acerca de si reconocían las voces de los audios, las cuales fueron validadas como auténticas por ambos; y v) acto seguido se efectuó la formulación de cargos en contra del abogado investigado. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que la comisionada aplicó la norma desfavorable contenida en el artículo 262 de la Ley 600 de 20001 respecto de la prueba denominada «grabaciones de conversaciones telefónicas» aportada por el quejoso, pues al momento de ordenar escucharlas procedió a preguntarle si «esa es su voz», ante lo cual respondió «si señora», procediendo de inmediato a reconocerle presunción de autenticidad a dicho medio conforme a la norma en cita.

Añadió que esa pregunta «en procesos penales y disciplinarios no se puede hacer al disciplinado, teniendo en cuenta que a más de ser abiertamente contraria a la finalidad probatoria que desde el punto de vista para el caso que nos ocupa es TÉCNICO representa una invocación a la AUTOINCRIMINACIÓN, derecho al que nunca se renunció por parte del suscrito».

Manifestó que si lo que pretendía la magistrada era aplicar normas punitivas, debió invocar, antes de iniciar al interrogatorio, el artículo 394 de la Ley 906 de 2004;2 sin embargo, procedió y lo adelantó «sin la presencia de un defensor a sabiendas que las manifestaciones del suscrito abogado investigado lo iban a incriminar». En su criterio, omitió manifestarle que le asistía el derecho a nombrar un abogado de confianza o, en su defecto, asignarle uno o a guardar silencio para no autoincriminarse o «ser testigo en su propio juicio».

Expuso que las grabaciones de las llamadas telefónicas aportadas por el quejoso no debieron tenerse en cuenta por constituir una prueba ilícita en aplicación de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y 953 de la Ley 1123 de 2007, por lo que debieron excluirse. 1 Artículo 262. Reconocimiento Tácito: Se presumen auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifieste su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan, antes de la finalización de la audiencia pública. 2 Artículo 394.

Acusado y coacusado como testigo. Si el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este código. 3 Artículo 95. Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que también se dio «una violación del debido proceso por una aplicación de normas desfavorables llevando el procedimiento a una mixtura de normas», lo anterior, en cuanto la Seccional no advirtió si el proceso se desarrollaría de manera verbal o de manera escrita.

Resaltó que no solo el trámite adelantado en la audiencia del 26 de julio de 2018 está viciado de nulidad, sino todas las actuaciones posteriores. ii) Defecto fáctico El envío de la prueba de los audios o grabaciones a la Fiscalía General de la Nación - con el fin de determinar la autenticidad de las voces- se produjo de manera irregular, pues el a quo se abstuvo de ordenar su remisión mediante auto, y además dicha prueba deviene ilícita, al haber sido reproducida en la audiencia de pruebas y calificación en presencia del quejoso y del disciplinado, lo que conllevó a que el juez se contaminara, hecho que determina que la prueba sea nula de pleno derecho.

En su criterio, las grabaciones aportadas adolecen de dos vicios: i) Ausencia absoluta del lleno de las formalidades en su producción. ii) Irregularidades en su incorporación como elemento de prueba, constitutivas de una ilegalidad en cuanto al valor que se le da en el momento de sopesar su incidencia dentro del proceso, frente a la acusación propuesta. 1.4.

Actuación procesal i) La tutela de la referencia fue admitida por auto del 6 de julio de 2022, por medio del cual ordenó notificar a los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander, quienes conocieron de la investigación disciplinaria con radicado 68001 11 02 000 2018 00172 00 [01], para que, dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. ii) El 2 de agosto de 2022, se profirió auto por medio del cual se solicitó a la Comisión 6 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional de Disciplina Judicial los documentos contentivos del trámite adelantado en segunda instancia, incluida la providencia proferida el 16 de marzo de 2022, los salvamentos de voto, así como su notificación al disciplinado y la constancia de ejecutoria del fallo, en el proceso disciplinario identificado con el radicado núm. 68001 11 02 000 2018 00172 01. 1.5.

Intervenciones 1.5.1 La magistrada del Consejo Seccional de Disciplina Judicial de Santander,4 Martha Isabel Rueda Prada, ponente de la decisión disciplinaria de primera instancia, solicitó declarar improcedente el amparo reclamado, toda vez que los argumentos ahora esgrimidos por el accionante contra la providencia objeto de reproche, no fueron expuestos en los alegatos de la audiencia de juzgamiento, como tampoco presentó solicitud de nulidad conforme a los artículos 98 y siguientes de la Ley 1123 de 2007, circunstancias que, en su criterio, demuestran que se pretende reabrir un debate precluido ante la instancia competente.

Precisó que la legalidad y constitucionalidad de la prueba de grabación fue objeto de análisis en la sentencia emitida por ese despacho, asunto que hizo tránsito a cosa juzgada, y «que no se encontraban ante conversaciones normales de relaciones cliente y abogado en que se estuviera afectando el derecho a la intimidad del acusado vulnerando sus derechos fundamentales, sino ante propuestas de él hacia la incursión en el delito de cohecho, en el que el señor LUIS JESÚS OVIEDO resultaba ser la parte activa de ese comportamiento sancionado en el Código Penal como cohecho por dar u ofrecer, según el artículo 407 del CP desde esta perspectiva le era factible efectuar las grabaciones».

Solicitó en el evento de considerar la procedencia de la acción de tutela, tener en cuenta que el señor Daniel Lozano Ortiz analiza la prueba, así como los hechos y el derecho contenido en las sentencias, desde su óptica subjetiva. 4 Expediente digital de tutela. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2.

La magistrada de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial,5 Diana Marina Vélez Vásquez, anotó que los numerales 1.° al 15 del libelo tutelar hacen mención a los antecedentes del proceso disciplinario adelantado por esa corporación, así como al ejercicio del derecho de defensa y de cada una de las audiencias llevadas a cabo, en las cuales el señor Daniel Augusto Lozano Ortiz tuvo plenas garantías de defensa y la oportunidad de aportar y controvertir cada prueba.

Estimó irrelevante el reparo del accionante por la ausencia del Ministerio Público en algunas audiencias en el entendido que, por disposición especial del parágrafo del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, su asistencia no es obligatoria, aspecto que no alegó en el trámite procesal. Refutó al señor Lozano Ortiz en cuanto afirma que la magistrada ponente de primera instancia habría concluido que las grabaciones aportadas, «fue[ron] obtenidas por parte del quejoso en condiciones de legalidad citando y aplicando el artículo 2626 de la Ley 600 de 2000», lo que resulta ser una distorsión de la realidad probatoria, pues en las providencias objeto de estudio las autoridades disciplinarias no le dieron la connotación de legalidad en aplicación de dicha ley.

En la audiencia de pruebas y calificación provisional del 26 de julio de 2018, la magistrada que conoció en primera instancia «escuchó en ampliación de queja al quejoso (minuto 9:12 – 33:31), el disciplinado rindió versión libre (minuto 38:56- 56:38) y decretó como pruebas unas grabaciones aportadas por el quejoso; a continuación interrogó al denunciante y al investigado respecto a si las voces de los audios eran reconocidas por ellos, las cuales ambos las validaron como auténticas (minuto 56:42)», y si bien se remitió al artículo 262 ibídem «fue un reconocimiento tácito, entre esos, el que realizó libre y consciente el aquí accionante, cuando se le puso de presente su voz, previa advertencia del a quo, y de conocimiento de sus garantías constitucionales y legales que debe atender una persona calificada con formación de abogado como la de Daniel Augusto Lozano Ortiz». 5 Expediente digital de tutela. 6 Artículo 262.

Reconocimiento tácito. Se presumen auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifieste su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan, antes de la finalización de la audiencia pública. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que la intención del accionante es que el juez constitucional actúe como una tercera instancia frente a asuntos que ya fueron decididos por esa Comisión - órgano de cierre de la jurisdicción disciplinaria-, pues el accionante centró la acción de tutela en debatir asuntos que el mismo ya había alegado en el recurso de apelación y en el incidente de nulidad propuesto, los que fueron desatados oportunamente de manera desfavorable, de modo que al no resultar acordes con sus pretensiones, desea reabrir una situación jurídica zanjada por el juez natural, con lo cual deviene en improcedente el amparo reclamado. 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el presente asunto, de acuerdo con el numeral 8.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia y a prevención, a la Corte Suprema de Justicia o al Consejo de Estado y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto». 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el medio de amparo de la referencia cumple con los requisitos mínimos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso, se determinará si con la providencia del 16 de marzo de 2022 proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en el proceso disciplinario con radicado núm. 68001 11 02 000 2018 00172 00 [01], mediante la cual se confirmó la declaratoria de responsabilidad disciplinaria y se sancionó al abogado Daniel Augusto Lozano Ortiz, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la intimidad y se configuran las causales de procedibilidad alegadas. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 9 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria.

Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de este medio de amparo, ya que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello, el artículo 6.º, numeral 1.°, del Decreto 2591 de 1991, establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

La jurisprudencia de la Corte Constitucional7 reitera que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento con observación estricta del carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado.

También es viable el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no atender a estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.3.1.

Requisitos de procedencia de la acción de tutela de la referencia Conforme a la Sentencia SU-157 de 2022, es indispensable verificar que la acción de tutela no esté siendo utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias, conforme a tales parámetros el caso objeto de estudio reviste 7 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre otras muchas. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la intimidad.

De igual modo, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la providencia acusada fue proferida el 16 de marzo de 2022, mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 16 de junio de igual anualidad,8 es decir, dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta corporación como término prudencial para recurrir al medio de amparo constitucional.

Dentro de la solicitud de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso disciplinario. 2.3.2.

Desarrollo jurisprudencial del defecto fáctico La Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de 2005, establece que se está en presencia de un defecto fáctico cuando al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».9 En ese sentido, ha señalado la Corte unas causales generales, relacionadas con aspectos formales, y otras específicas, que valoran la ocurrencia de un defecto de fondo que viola el debido proceso.

Respecto del defecto fáctico sostuvo que: «i) el error debe ser de tal magnitud que se evidencie de manera evidente y objetiva; y ii) debe ser de tal trascendencia que, corregido este, el fallo adoptaría un sentido opuesto. En cuanto a su materialización, ello puede ocurrir en una faceta positiva, entre otras, por la admisión de pruebas ilícitas, o en una negativa, entre otras, por hacer una valoración defectuosa u omitir un hecho que emerge claramente de una prueba.

Finalmente, en estos casos la procedencia es más restrictiva cuando se trata de 8https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100103150002022032990 01100103 9 Corte Constitucional, sentencias SU-050 y T-398 de 2017. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisiones de altas cortes, en la medida en la que constituyen órganos de cierre en sus jurisdicciones».

En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica de manera tan evidente que su decisión se muestra forzada y contradictoria con la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia SU-072 de 2018 respecto de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por altas cortes, efectuó la siguiente precisión: Teniendo en cuenta la relevancia que tiene la jurisprudencia de los órganos de cierre, en tanto con ella se asegura la uniformidad en las decisiones de los jueces y se ofrecen criterios de interpretación que permiten lograr la seguridad jurídica, la tutela contra providencias judiciales de las altas Cortes es más restrictiva, en tanto: ‘sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión. En ese orden, cuando la solicitud de amparo se dirija en contra de una decisión adoptada por una alta Corporación, además de cumplir con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela y con los especiales de procedibilidad contra providencias judiciales, se debe acreditar una irregularidad que contraríe abiertamente los mandatos constitucionales, de tal manera que amerite la intervención urgente del juez de tutela.

(énfasis de la Sala) 2.4. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 12 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1.

El 1.° de febrero de 2018, el señor Luis Jesús Duarte Oviedo radicó una queja disciplinaria contra el abogado Daniel Augusto Lozano Ortiz 10 del siguiente tenor: Con motivo de un RECURSO DE REPOSICIÓN que debía interponer ante la Inspección de Policía de Obra y Ornato en el municipio de Floridablanca, para solicitar la anulación de un acto administrativo, este abogado se presentó para incurrir en una serie de irregularidades en compañía del Inspector donde se gestaron actos de corrupción por el chantaje que entre el Inspector de Policía de esta oficina de obra y ornato de nombre Oscar Guarín Manrique, con la intervención de este abogado, estuvieron tratando de conseguir de mi parte un soborno por la cantidad de $500.000. cuyos audios de estas conversaciones expuestas por este abogado conservo en la cual me dice claramente que para que este inspector anulara un acto administrativo que mediante la negación al debido proceso se me viene hostigando por parte de algunos funcionarios en esta alcaldía y como no pagué este tipo de prebenda este inspector dejó en firme la resolución sobre una supuesta sanción económica que debo pagar al municipio […] sobre la conducta irregular para este inspector ya cursa una investigación a través de la Procuraduría General de la Nación […]. 2.4.2.

El 3 de abril de 2018, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander dispuso la apertura de la audiencia de pruebas y calificación provisional conforme al artículo 106 de la Ley 1123 de 2007 contra el señor Daniel Augusto Lozano Ortíz, en la que: i) se efectuó la ratificación y ampliación de la queja, ii) se escuchó en versión libre al disciplinado, previa advertencia de que: «queda sin juramento, sin presión de ninguna naturaleza, que tiene el derecho constitucional a guardar silencio, sí a así lo considera, a no auto incriminarse, a no declarar contra familiares y cónyuge si fuere el caso, se le hace saber igualmente que tiene derecho a asistir con defensor técnico» […], iii) solicitud de pruebas, iv) Decreto de pruebas: 1.

Tener como pruebas todos los documentos que han sido aportados por el quejoso, así mismo se ordena tener como pruebas los cds porque efectúa afirmaciones de que el abogado solicitaba dineros a efectos de entregarlos a funcionarios públicos, a pesar de que no tenía autorización del investigado para efectos de hacer esa grabación, la Sala considera pertinentes tenerlos como prueba comoquiera que se habla de hechos que eventualmente podrán constituir un delito de cohecho al parecer.

Por eso ordeno tener como prueba esos cds, ordenando además que por el despacho se procedan a desgravar uno a uno indicando la voz uno y la voz dos, todas las afirmaciones que existen en esas conversaciones. 2. Se ordena tener como prueba todos los documentos que fueron aportados por el abogado investigado. 3. Se ordena decretar la práctica de los testimonios de JORGE ELIÉCER OVIEDO SUÁREZ y el Inspector de Policía 10 Folios 1 a 3expediente digital original del proceso disciplinario. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSCAR GUARÍN MANRIQUE de Floridablanca, convóqueseles para la próxima audiencia […].11 (Destaca la Sala) 2.4.3.

El 21 de julio de 2018, se instaló la audiencia de pruebas y calificación provisional, se escuchó el testimonio del señor Jorge Eliécer Oviedo Suárez y se ordenó convocar al Inspector de Policía Oscar Guarín Manrique para la próxima audiencia de pruebas, además se solicitó copia integral del proceso 8489 de la Inspección de Policía.12 2.4.4.

El 26 de julio de 2018, se llevó a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional conforme lo estipulado en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, en cuyo desarrollo: « i) se escuchó el testimonio del señor Oscar Guarín Manrique, quien también fue interrogado por el disciplinado, ii) se ordenó escuchar las grabaciones aportadas por el quejoso, y al efecto la magistrada «pregunta al quejoso esa es su voz la que sale en las grabaciones, quien responde si señora», de igual manera procede a preguntarle al abogado investigado si esa es su voz en las grabaciones, quien responde si señora».

De conformidad con el artículo 262 de la Ley 600 de 2000 del Código de Procedimiento Penal, se presumen auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra al cual se aducen no manifieste su inconformidad con los hechos o las cosas que expresa, iii) formuló pliego de cargos «por el concurso de faltas disciplinarias consagradas en el artículo 33 numerales 5.° y 9.° de la Ley 1123 de 2007».

Faltas que presuntamente infringen el deber que él tiene con la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado y que se imputan a título de dolo. Se notifica por estrados, para la actuación válida y legítima a la fase de juicio, indicando desde ya, que somos competentes, se ha garantizado la defensa técnica y se guardado (sic) el debido proceso como quiera que no se han formulado irregularidades que conlleven a la nulidad». 13 2.4.5.

El día 25 de febrero de 2019, se instaló la audiencia de juzgamiento, conforme a cuya acta el abogado disciplinado Daniel Augusto Lozano Ortiz i) rindió ampliación 11 Folio 27 expediente digital original del proceso disciplinario. 12 Folios 173 y 173 expediente digital del proceso disciplinario. 13 Folios 181 a 184 expediente digital original del proceso disciplinario. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de versión libre como sigue: «primero que todo estoy consternado con las grabaciones durante los 2 o 3 días que trae el quejoso, para el año 2017, en el caso concreto, para el 26 al 28 de abril y como última conversación por teléfono el 9 de agosto, persona a la que orienté en un recurso de reposición en la Inspección de Policía de Floridablanca, con la se creó un vínculo, pido disculpas por los audios, por el vocabulario de los audios.

Quiero señalar que la orientación que siempre le di al señor fue enfocada en derecho, tanto es el asombro que me tomé la tarea de escuchar audio por audio minuto a minuto y hacer un recuento de lo plasmado en los audios y con lo cual quiero explicar cada una de las afirmaciones y temas tratados en su momento, quiero aclarar que las conversaciones con el quejoso, no fueron solo telefónicas sino por correo y también de manera personal.

El señor LUIS JESÚS DUARTE OVIEDO de manera temeraria me grabó desde el primer día que me conoció, buscando prever, buscando algo que solo él y Dios sabe y no entiendo porque la intención de grabar a una persona que puso el pecho por él ante la Inspección de Ornato donde no era bien recibido. […] acepta desde el primer día que me graba y si mira el CD no los aporta en el principio de la queja sino hasta la 4ª audiencia del año pasado donde aporta los audios y nótese que en esos audios hay conversaciones con otras personas y traigo a colación el artículo 247 del CGP, para el caso el quejoso utilizó su celular, su grabadora no sabemos en qué formato fue grabado, pero en el formato que él graba no es el mismo en el que está entregando la información, que carece de idoneidad es una información editada, manipulada que no viene en el mismo medio magnético en el que se grabó […] En la grabación ese mismo día se dio la orden del 28 de abril a las 10:30 am ya concretamente en la última en el minuto del 09 de agosto que fue la última llamada que me hizo ofuscado porque el recurso no prosperó y el minuto 33:45 me dice ese tipo que será que lo que quiere será un soborno o que, entonces él fue el que empezó a hablar de un eventual soborno, el minuto 34:31 manifiesto que era llevarle algo pero nunca hizo caso y era llevarles algo en el sentido de llevar una manzana una pera […] el cariñito al que me refiero era este tipo de detallitos y cuando le hablé de dinero era para tranzar.

En el minuto 33:54 (sic) él me dice será que usted no puede hablar con él para saber cuánto es lo que me pide o decirle que me llame para saber cómo arreglamos con eso porque no puedo seguir perdiendo plata con eso, en el minuto 34:04 le manifiesto ya no era antes, el ya sacó eso usted me dijo que iba a llevar una plata, haciendo relación al tema de la transacción […] minuto 35:45 le dice el suscrito 15 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consígase unos 500 mil o 300 mil pesos y llevamos una botellita de whisky para que nos colaboren, fue algo que se me salió pero nunca se dio porque el señor sabe que estábamos buscando una conciliación que la botellita de whisky era para después para diciembre porque lo que necesitábamos era mediar las partes. ii) decreto de pruebas […] 3.

Remitir los cds en cadena de custodia a peritazgo documentológico de la Policía Nacional para que nos indiquen de acuerdo al cuestionamiento si se tratan de formato original, si tiene adiciones o supresiones de las conversaciones entre las conversaciones de los locutores (sic) para darles autenticidad digamos a la controversia probatoria que es la versión libre que se ha suscitado en el abogado investigado (sic).

Se notifica en estrados».14 2.4.6. El 26 de noviembre de 2019, la magistrada sustanciadora abre la audiencia de juzgamiento en la cual i) escuchó los alegatos del Ministerio Público, ii) la defensa técnica del disciplinado, manifestó: « […] ahora bien antes de entrar en el resto de la materia quiero destacar un hecho importante, si bien es cierto que el dictamen, en el examen técnico que llega como última prueba que llega al proceso se dice que no hubo manipulación, no es menos evidente o cierto que la Fiscalía no tuvo en su poder los instrumentos originales en los cuales se recaudó la prueba, hemos hablado todo este tiempo que estas pruebas fueron recaudadas en conversaciones telefónicas, el señor trae unas pruebas en unos cds, donde implica desde luego que al vaciarlas desde el teléfono al cd existe una manipulación […] cuestión que rompe la cadena de custodia, la Sala envió a la Fiscalía al CTI los que aporta el quejoso de su propia cosecha dando cuenta que esa prueba es una prueba de asalto en la medida en que se toma sin el consentimiento en la parte (sic) la cual posteriormente en un acto de absoluta mendacidad procesal se trata de hacer valer, con esa descarga del caudal probatorio que tuvo en cuenta la Sala para fulminar los cargos del 26 de julio del año pasado. […] la palabra soborno de que tanto habló el señor quejoso es el quien la trae a cuento, en la queja y después en las intervenciones que tiene en esta Sala, no hablo y me abstengo de hacer algún comentario sobre las grabaciones porque como ya lo expliqué la defensa técnica no acepta ni su contenido ni su valor probatorio […]».15 14 Folios 234 a 235 expediente digital original del proceso disciplinario. 15 Folios 296 a 298 expediente digital original del proceso disciplinario. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.7.

El 13 de septiembre de 2021, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander resolvió:

PRIMERO. - Declarar que el doctor DANIEL AUGUSTO LOZANO ORTÍZ quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 91530018, inscrito como abogado en la Unidad de Registro Nacional de Abogados con Tarjeta Profesional Nº 183719 del C.S. de la J., sin antecedentes disciplinarios, es disciplinariamente responsable de las faltas disciplinarias consagradas en los artículos 33 numeral 5, en concurso heterogéneo con el artículo 33 numeral 9 a título de dolo, y por lo tanto se le impone la SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE DOCE (12) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO, dadas las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. - Absolver al doctor DANIEL AUGUSTO LOZANO ORTÍZ quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 91530018, inscrito como abogado en la Unidad de Registro Nacional de Abogados con Tarjeta Profesional Nº 183719 del C.S. de la J., de la falta contenida en el artículo 35 numeral 3 de la ley 1123 de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.4.8.

El 17 de noviembre de 2021, el apoderado del señor Daniel Augusto Lozano Ortíz radicó recurso de apelación contra la decisión proferida por el juez a quo.16 2.4.9. El 18 de noviembre de 2021, radicó ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander solicitud de nulidad de la providencia de primera instancia y formuló las siguientes pretensiones: 17 PRIMERA: Revocar y declarar la nulidad del proceso a partir de la audiencia de pruebas de fecha 26 de julio de 2018, más concretamente al momento de poner en conocimiento de los intervinientes los audios aportados por el quejoso, lo anterior por las diferentes consideraciones e irregularidades expuestas.

SEGUNDA: Revocar y declarar la nulidad de la decisión en la cual se declaró al suscrito DANIEL AUGUSTO LOZANO ORTIZ disciplinariamente responsable de las faltas disciplinarias consagradas en los artículos 33 numeral 5, en concurso heterogéneo con el artículo 33 numeral 9 a título de dolo, conservando la decisión de absolver al suscrito DANIEL AUGUSTO LOZANO ORTIZ de la falta contenida en el artículo 35 numeral 3 de la ley 1123 de 2007.

TERCERA: Que se ordene dejar sin efectos la prueba consistente en los audios recopilados por el quejoso. CUARTA: Que con base en lo anterior se restablezca el debido proceso, derecho a la defensa, restablecimiento del principio de la legalidad y se profiera sentencia nuevamente 16 Expediente digital original del proceso disciplinario. 17 Expediente digital original del proceso disciplinario. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.10.

El 16 de marzo de 2022, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial resolvió:18 PRIMERO: NEGAR la nulidad presentada por el defensor de confianza del disciplinado, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia del 13 de septiembre de 2021, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander, mediante la cual se declaró responsable disciplinariamente al abogado DANIEL AUGUSTO LOZANO ORTIZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.530.018 y portador de la Tarjeta profesional No 183.719 del Consejo Superior de la Judicatura, de quebrantar el deber establecido en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 e incurrir en el concurso de faltas descritas en los numerales 5º y 9º del artículo 33 ibídem, sancionándolo con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de doce (12) meses, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta providencia. 2.5.

Cuestión previa El conocimiento de la presente acción de tutela se contraerá únicamente al fallo disciplinario de segunda instancia proferido el 16 de marzo de 2022 por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en su condición de órgano de cierre de la jurisdicción disciplinaria en el presente asunto, que decidió de manera definitiva la controversia planteada. 2.6.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.6.1. Presunta vulneración de los derechos al debido proceso y a la intimidad Al efecto el accionante adujo que: i) La comisionada aplicó la norma desfavorable contenida en el artículo 262 de la Ley 600 de 200019 respecto de la prueba denominada grabaciones de conversaciones telefónicas aportada por el quejoso, por lo que, en su criterio, debió tener en cuenta antes de iniciar el interrogatorio en el proceso disciplinario invocar el artículo 394 de la Ley 906 de 2004;20 sin embargo, procedió y lo adelantó «sin la presencia de un 18 Expediente digital original expediente original del proceso disciplinario. 19 Artículo 262.

Reconocimiento Tácito: Se presumen auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifieste su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan, antes de la finalización de la audiencia pública. 20 Artículo 394. Acusado y coacusado como testigo. Si el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este código. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defensor a sabiendas que las manifestaciones del suscrito abogado investigado lo iban a incriminar».

A su juicio, omitió manifestarle que le asistía el derecho a nombrar un abogado de confianza o, en su defecto, asignarle uno o a guardar silencio para no autoincriminarse o «ser testigo en su propio juicio». ii) Expuso que las grabaciones de las llamadas telefónicas aportadas por el quejoso no debieron tenerse en cuenta por constituir una prueba ilícita en aplicación de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y 9521 de la Ley 1123 de 2007, por lo que debieron excluirse.

Se evidencia que, en cuanto a los argumentos del accionante relacionados con la valoración de la sugerida ilicitud de las grabaciones aportadas por el quejoso, las que, a su juicio, podrían haber sido obtenidas y valoradas con vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la intimidad, por lo que debieron ser excluidas, se constata que dichos reparos fueron atendidos de manera expresa en la solicitud de nulidad y el recurso de apelación, que se remiten a la presunta ilicitud de la prueba de las grabaciones, a la violación de los derechos fundamentales ya mencionados y a la pretendida procedencia de su exclusión. Así las cosas, la Subsección destaca, en lo pertinente, los fundamentos expuestos al efecto por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, i) Al resolver la solicitud de nulidad, sostuvo: 1.

Se argumentó por el disciplinable que: se omitió por el a quo manifestar o indicar que tenía derecho a nombrar un abogado de confianza o que en su defecto se le asignaría uno de oficio. Argumento que, no tiene sustento probatorio, pues durante todo el trámite se le indicó la garantía que tenía de concurrir bajo su propia defensa o mediante abogado de confianza, aún más, la Seccional fue tan garantista que desde el propio auto de apertura le señaló al inculpado que su comparecencia era obligatoria y que “de no hacerlo se fijaría edicto emplazatorio por tres días, se declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación. Infórmesele que de conformidad con el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, se cumplirán las siguientes actuaciones (…) b) tiene derecho a rendir versión libre sobre los hechos investigados y a designar a un abogado que lo represente en la actuación”. 21 Artículo 95.

Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente. 19 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Se advirtió por el disciplinable que, la prueba de grabaciones fue manipulada, contaminada e ilegalmente obtenida. Sobre el particular, la Comisión refiere que la situación expuesta, de cara al expediente y en el análisis de las audiencias de pruebas y calificación provisional, no se avizora una manifestación de parte del profesional del derecho o su defensa técnica en la oportunidad correspondiente, respecto a la ilegalidad o falta de autenticidad de los audios, motivo por el cual, la desidia o desinterés del interesado no puede ser subsanable mediante la declaración de una nulidad.

No obstante, ello no es óbice para que en líneas posteriores se estudie si esos medios de convicción pueden o no ser valoraros o excluidos, esto teniendo en cuenta que también se presentó como un argumento de apelación. 3. No es de recibo el argumento del profesional del derecho, cuando expuso que se autoincriminó el disciplinado, en el momento que, el a quo, le preguntó si la voz que se escuchaba en el audio era la de él, a lo cual, respondió afirmativamente, pues, no se observó en la diligencia, evidentemente o de bulto una situación de coacción, presión, parcialidad de la Magistrada ponente; por el contrario, el profesional sabía por su misma formación como abogado que tenía derecho a guardar silencio y así decidió no hacerlo y responder a la pregunta de la instructora. 4.

Frente a los otros puntos alegados que denominó el encartado como: “mixtura de normas”, “calificación jurídica anfibológica” y “hechos jurídicamente relevantes”. No serán de recibo en aplicación de los principios de taxatividad y carácter de interpretación restrictivo que previamente se ha expuesto y de conformidad con el numeral 6 del artículo 101 de la ley 1123 de 2007.

(énfasis de la Sala) ii) Al analizar el recurso de apelación, señaló la Comisión: Ahora bien, en segundo lugar, frente a la nulidad de pleno derecho o exclusión de la prueba, respecto de las grabaciones obtenidas sin autorización o consentimiento de todas las personas grabadas, sin que hayan sido ordenadas por la autoridad competente de acuerdo con la Constitución y la ley, son pruebas inconstitucionales y nulas de pleno derecho, que deben ser excluidas de todo tipo de proceso.

La inconstitucionalidad de estas pruebas se presenta como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la intimidad. […] El juez debe verificar, en cada caso, si la prueba ilegal fue determinante para el fallo. Si esto es así, debe declararse la nulidad de todo lo actuado. Sin embargo, si la nulidad solo afecta a una prueba que no fue determinante para el fallo, no hay lugar a declarar la nulidad de todo el proceso.

En otras palabras, si el fallo hubiese sido el mismo si se hubiese excluido, oportunamente, la prueba nula, entonces, no hay lugar a declarar la nulidad de todo lo actuado. Del mismo modo, la codificación disciplinaria del abogado, dota a los intervinientes no solo la posibilidad de petición en garantía del derecho de defensa y contradicción, además, le otorga la oportunidad de rechazar o solicitar la exclusión de prueba ilícita, así lo establece el artículo 88 de la Ley 1123 de 2007. […] Asimismo, los efectos de la norma respecto de aquello que atente contra esas garantías superiores, radica en la exclusión de la misma tal y como lo establece el artículo 95 Ejusdem […] 20 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicho lo anterior, se debe interrogar si, la grabación que se realiza sin autorización legal y con afectación de derechos y garantías fundamentales del investigado deben excluirse.

En el caso que aquí abordamos, se debe a unas grabaciones de llamadas telefónicas no consentidas, entre el quejoso y el disciplinable, llamadas que sea del caso precisar no contaron con autorización judicial previa y que era desconocida por unos de los interlocutores. Sin embargo, resulta relevante para esta Comisión que en el contexto de la queja22 y la ampliación de la misma, el quejoso manifestó que: “con la intervención de este abogado, estuvieron tratando de conseguir de mi parte un soborno por la cantidad de $500.000”.

En ese contexto, el a quo al momento en que se aportaron las pruebas contenidas en Cds por el denunciante de esas conversaciones, realizó un análisis ponderado en el cual determinó que, se podría estar en unas conductas constitutivas de delito, lo que le permitió, deducir en su sana critica, que no se estaba frente a una conversación cotidiana que vulneraría el derecho a la intimidad; por el contrario, se podría estar frente a un presunto punible de un cohecho impropio o de dar u ofrecer,23 lo cual conforme a la posición de esta Corporación en la sentencia antes citada, permitiría tener como valida las grabaciones de llamadas al interior del proceso disciplinario.

Frente a esa posición y como regla de excepción a la prueba que no es legalmente obtenida, la Corte Suprema de Justicia24 ha determinado que: “La víctima de un delito puede pre constituir prueba de dicho hecho punible, al grabar al delincuente mientras comete el delito, sin necesidad de obtener el consentimiento del delincuente ni autorización judicial previa.

Para la Sala Penal, una grabación obtenida por la víctima de un delito, en estas circunstancias, es una prueba legal que puede ser introducida al juicio. En otras palabras, una persona es víctima de un delito, puede grabar su propia voz al momento en que es sometida a la exigencia criminal. Deben concurrir, entonces, tres requisitos: 1.

Que se realice por la víctima de un delito o con su consentimiento. 2. Que capte el momento en que se comete el crimen. 3. Que tenga como finalidad pre constituir prueba del hecho punible. Frente a los requisitos anotados, para la Comisión se reúnen estos tres en la actuación bajo estudio; como primer aspecto el quejoso (víctima) fue el quien realizó el acto de grabación, en un análisis de contexto de las pruebas,25 en un segundo aspecto se comienza a captar por el (quejoso-víctima) la presunta comisión de un delito que bien podría enmarcarse en los elementos objetivos del tipo en un cohecho impropio, por dar u ofrecer o un tráfico de influencias o concusión, situación que sea de plano advertir le correspondió imputar y adecuar al fiscal que conoció la denuncia26 y tercero, es claro que la convicción que tenía el quejoso era dejar prueba del presunto acto ilícito que se 22Archivo 1 carpeta de primera instancia expediente digital. 23 Artículos 406 y 407 de la ley 599 de 2000 24 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, 13 de noviembre de 2014, radicación: 76636, Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero 2515 archivos de audio formato “aac” y 7 archivos en formato “opus”, audios etiquetados como evidencia 1 y 8 archivos formato “acc” como evidencia 2, y 8 archivos de audios formato “acc” como evidencia 3.

Según informa pericial No. IP0005317682 del 14 de noviembre de 2019. Archivo 9 carpeta de primera instancia expediente digital. 25 30 Denuncia aportada bajo número de noticia criminal 680016008828201801101 por el delito de concusión 26 26 30 Denuncia aportada bajo número de noticia criminal 680016008828201801101 por el delito de concusión Art.404 C.P Fiscalía 41 seccional, archivo 1 carpeta de primera instancia expediente digital. 21 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sirvió entre otros como soporte y parte del fundamento de su queja.

En ese orden de ideas, al establecerse los presupuestos antes mencionados, esta Comisión encuentra que el medio de prueba (Grabaciones) valorado dentro del proceso disciplinario cumple con los parámetros legales y constitucionales y está acorde con precedente horizontal de la Corporación, de tal manera que, en el asunto, se permite su valoración integral sin aplicar la regla de exclusión que antes se desarrolló. […] Así las cosas, no se denota una afectación al derecho fundamental de no autoincriminación, el disciplinable de manera consciente, libre y voluntaria reconoció su voz en el audio previa advertencia del a quo de sus garantías constitucionales, razón por la cual, no existe afectación a ninguna prerrogativa constitucional, en el entendido que, es el profesional del derecho quien asumió la consecuencia de su manifestación, que, entre otras, permitió darle presunción de autenticidad al audio aportado.

En igual sentido, siguiendo esa línea de conexidad de los hechos probados, no encuentra esta Sala que se le impidiera por el a quo ejercer un adecuado ejercicio de defensa y contradicción, toda vez que, el disciplinable quien de inicio dispuso de manera libre y consciente ejercer su defensa material, contó de igual manera con las oportunidades procesales para solicitar y suministrar las pruebas que consideraba, pudieran servirle de soporte en su tesis defensiva, razón de eso, lo evidencia las audiencias del 21 de junio de 2018, 26 de julio de 2018, 4 de octubre de 2018, 25 de febrero de 2019, 16 de julio de 201935, 24 de septiembre de 2019. […] Conforme se evidencia en líneas precedentes, el asunto de la exclusión de las grabaciones, su ilicitud y posible menoscabo al derecho a la intimidad fue debidamente desarrollado y resuelto por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en el sentido de reiterar lo expuesto por el juez a quo.

De la misma manera, al resolver la solicitud de nulidad del proceso, decidió tener como prueba válida las grabaciones de voz aportadas por el quejoso y por tanto desestimó excluirlas, al haber sido realizadas por la persona afectada -el quejoso- con la intervención del disciplinado, quien a su vez tomó parte en las conversaciones grabadas.

Esta postura se fundamentó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia27, razón por la cual la interpretación expuesta por la Comisión para extender esta tesis al ámbito disciplinario no se evidencia arbitraria, pues era una postura reiterada por esa corporación en esa clase de eventos. 27 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, i) Sala de Decisión de Tutelas, 13 de noviembre de 2014, radicación: 76636, ii), 11 de septiembre de 2013, radicación: 41790, Magistrado Ponente: María Del Rosario González Muñoz 22 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conviene destacar que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-371 de 2021 «aprecia que en oportunidades anteriores el Consejo Superior de la Judicatura ya había aplicado la idea de extender el concepto de víctima penal al plano disciplinario con la finalidad de admitir como prueba grabaciones hechas por los afectados con la conducta disciplinaria”28, y añade que “la Sala Jurisdiccional ha trasladado la regla penal y ha admitido la valoración de grabaciones presentadas por el quejoso cuando este es el perjudicado con la conducta sancionable”».29 De igual manera señala que esta Corporación en la misma dirección, en el año 201730 expuso: Por consiguiente, siguiendo el anterior criterio jurisprudencial el cual dispone que, las personas que son víctimas de una conducta irregular, pueden grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que sean sometidas por un delito, sin que requiera autorización judicial e iniciar con ese documento las acciones pertinentes; ello significa que cualquier persona puede preconstituir prueba para incoar no solo acciones penales, sino que deja abierta la posibilidad para entablar acciones administrativas sancionatorias o civiles, pues lo importante aquí, es que con este medio probatorio se ponga en conocimiento de la autoridad competente el hecho irregular y se identifique al posible autor o autores de la irregularidad, circunstancia que también se hace extensiva en materia disciplinaria, ya que es a través de pruebas o indicios que puede iniciarse la investigación conforme lo establece el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, sin que ello, signifique vulneración a derechos fundamentales.

(negrilla del texto) De todo lo hasta aquí reseñado y expuesto, lo que se evidencia es que con la acción de tutela se pretende desconocer la autonomía e independencia del juez natural e imponer una instancia adicional, con la que busca revivir la discusión jurídica respecto a la valoración y exclusión de la prueba que considera ilícita.

Si bien el señor Daniel Lozano Ortiz invocó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la intimidad, lo cierto es que promueve la acción de amparo para obtener un nuevo pronunciamiento que le resulte favorable a sus intereses. 28 Igualmente precisó que la misma tesis se expuso en las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de noviembre de 2020, Rad.

No. 11001- 03-15-000-2020-03779-01 (segunda instancia) y del 14 de septiembre de 2020 de la Sección Tercera, Subsección B. 29 No obstante, advirtiendo que “la aplicación de este razonamiento sin mayores precisiones resulta problemática”. la Corte advierte que “la aplicación de este razonamiento sin mayores precisiones resulta problemática”. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de marzo de 2017, Radicación número: 11001-03-25- 000-2011-00691-00(2655-11) 23 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se constata así que no existió, por parte de la autoridad judicial, la alegada inaplicación de las normas consideradas pertinentes, como tampoco la afectación de los derechos fundamentales del accionante, porque la fundamentación de la sentencia se sustentó en la ley y la jurisprudencia pertinente.

Acorde con lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está razonable y debidamente motivada y se ajusta específicamente a la normativa y a la jurisprudencia aplicable al caso concreto, razón por la cual no se está en presencia del defecto alegado. 2.6.2. Defecto fáctico En lo atinente a su configuración el accionante discute sobre la certeza de que el contenido de las grabaciones fuera original, la ausencia absoluta del lleno de las formalidades en su producción, así como su envío irregular a la Fiscalía General de la Nación sin que mediara un auto de remisión. Al respecto es necesario afirmar de forma categórica que la autenticidad de los audios y la posibilidad de su alteración o edición fue objeto de valoración probatoria suficiente y motivada por el órgano de cierre de la jurisdicción disciplinaria en el curso del proceso disciplinario, fue debidamente decretada y practicada en la audiencia adelantada el 25 de febrero de 2019 en la cual se ordenó: «decreto de pruebas […] 3.

El dictamen pericial que fue rendido por el Departamento de Criminalística de la Fiscalía General de la Nación y sus conclusiones aparecen relacionadas por el experto en el expediente disciplinario,31 allí se consignó: 31 Folios 279 a 296 expediente digital original del proceso disciplinario. 24 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dando respuesta a su solicitud de nos informe si la grabación de los audios que aquí se adjuntan bajo cadena de custodia contienen adiciones, supresiones y/o alteraciones entre las conversaciones de dos interlocutores; que se advierta si se han suprimido o modificado apartes de las conversaciones", interrogante al cual se respondió. Se realizó el análisis preliminar, imagen forense, escucha critica, análisis a la forma de onda, espectral de banda estrecha y análisis de datos a los archivos de audio contenidos en los discos aportados para estudio, lo que permitió determinar que no se encontró en ninguno de ellos características o discontinuidades que indiquen que los mismos fueron alterados y/o editados Como se aprecia, la valoración de las grabaciones como medio de prueba, estuvo precedida de la intervención de experticia que descartó toda duda acerca de su originalidad y de la posibilidad de que hubieran sido modificados o editados.

En ese orden de ideas, esta Subsección encuentra que no le asiste razón a la parte accionante al afirmar que la providencia cuestionada incurrió en un defecto fáctico por defectuosa valoración probatoria, pues la decisión proferida en sede disciplinaria se encuentra debidamente sustentada con sólidos argumentos explicativos y justificativos, coherentes con la realidad procesal; por consiguiente la Sala, al no encontrar probado el defecto fáctico alegado, negará las súplicas en lo que a este respecta. 3.

Conclusión Con fundamento en los argumentos que preceden, la Sala concluye que en el asunto bajo examen no se verificó una verdadera afectación o vulneración de los derechos al debido proceso y a la intimidad, por lo que se denegará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 25 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03299 00 Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Falla: Primero: Denegar el amparo de los derechos fundamentales deprecado por el señor Daniel Augusto Lozano Ortiz, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Segundo: En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.