76001233300020130075401 — Consejo de Estado

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5974-2019) Demandante: MARGARITA LIZALDA MENA Demandada: MUNICIPIO DE BUENAVENTURA Y OTRO Tema: Cesantías y sanción moratoria Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 (docente).

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada, en contra de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada.

DEMANDA La señora Margarita Lizalda Mena, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el alcalde distrital de Buenaventura: i) Resolución 1502 del 27 de agosto de 2012, por medio del cual le negó a la señora Lizalda Mena la liquidación y pago de sus prestaciones sociales y ii) Resolución 2021 del 9 de noviembre de 2012, que confirmó en todas sus partes el anterior acto. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Secretaría de Educación del distrito de Buenaventura pagar a la señora Margarita Lizalda Mena: i) las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2005, con los intereses de la misma; ii) la sanción moratoria consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el no pago oportuno del auxilio de cesantías anualizadas hasta el pago efectivo de las cesantías; iii) la indemnización moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, desde el 12 de marzo de 2011 y hasta el 17 de julio de 2013; y iv) las costas procesales conforme al «artículo 171 del CCA». 1 Folios 14 a 16.

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Fundamentos fácticos relevantes2 1. La señora Margarita Lizalda Mena trabajó como docente de la Secretaría de Educación del distrito de Buenaventura desde el 1.° de enero de 2003 y hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha en la cual se expidió el Decreto 263 del 31 de diciembre de 2007, por medio del cual se desvinculó a todos los docentes adscritos a esta. 2.

La libelista solicitó el 3 de diciembre de 2010 ante la entidad demandada la liquidación y pago de sus prestaciones sociales durante el tiempo en que estuvo vinculada a esta, en razón a que solo procedió a su vinculación ante el Fomag a partir del 28 de noviembre de 2005. 3. La alcaldía distrital de Buenaventura, a través de las Resoluciones 1502 del 27 de agosto y 2021 del 9 de noviembre, ambas del año 2012, resolvió de forma negativa su solicitud, bajo el argumento de que la acción para solicitar por vía judicial sus derechos estaban prescritos.

DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 19 de abril 20163.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Para los procesos bajo el radicado No. 2013-00733-00 y 2013-00754-00 se constató que la entidad demandada MUNICIPIO DE BUENAVENTURA, no contestó la demanda, tal como consta en la nota secretarial visible a folio 35 y folio 37 de los expedientes, respectivamente. […]» (Negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: 2 Folios 13 y 14. 3 Folios 133 a 144. Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 «[…] ¿Es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Alcaldía Distrital de Buenaventura, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de cesantías y sus respectivos intereses a favor de los señores […] MARGARITA LIZALDA MENA? En consecuencia, si hay lugar al reconocimiento del derecho y a cargo de quién estaría la obligación de pago?» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA4 El a quo profirió sentencia escrita el 13 de diciembre de 2018 en la que se accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal luego de hace un análisis del marco legal del auxilio de cesantías en el sector público, como del material probatorio allegado al dossier determinó que las cesantías anualizadas deprecadas por la señora Margarita Lizalda Mena, correspondiente a los años 2003 a 2005, son imprescriptibles, pero que al momento de su desvinculación surgió la obligación del pago de las cesantías definitivas, las cuales si son objeto del fenómeno prescriptivo, siempre y cuando la mora fuere causada por un acto atribuible al empleado.

En ese sentido, precisó que se alega una desvinculación de la demandante desde el 31 de diciembre de 2007; empero, de conformidad con la fecha de su afiliación al Fomag, existió una separación del vínculo laboral entre ella y el ente territorial, a partir del 27 de noviembre de 2005, pues desde el día 28 siguiente dejó de estar a cargo de sus prestaciones, por lo que las cesantías se convirtieron en definitivas y como no encontró que la omisión en su pago sea por causa de la demandante, señaló que, no podía aplicarse el fenómeno prescriptivo de estas.

En cuanto a la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, señaló que no le son aplicables a los docentes dado que están regulados por un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 y como sustento de ello, transcribió apartes de la sentencia del 24 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso con radicado 08001-23-33-000-2014-00174-01 (1653-2016) por esta Sección. Respecto a la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, resaltó que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, estimó que los docentes son catalogados como servidores públicos y, por lo tanto, tenía derecho a la sanción consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Destacó que en el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017. En virtud de ello y en atención a los dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sostuvo que la administración tenía 15 días contados desde la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías para expedir el acto administrativo; 5 días para la ejecutoria del acto de reconocimiento por cuanto la petición fue radicada en vigencia del Decreto 01 de 1984 y otros 45 días hábiles contados desde le fecha en que quedó en firme el acto administrativo para efectuar el pago de las cesantías.

De esta manera indicó que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías se radicó el 3 de diciembre de 2010, el Distrito de Buenaventura tenía hasta el 27 del mismo mes y año para resolverla y que al sumarle los 5 días de su ejecutoria, más los 4 Folios 186 a 210. Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 45 días para su pago, el término vencía el 8 de marzo de 2011; no obstante, el acto se emitió sólo hasta el 27 de agosto de 2012, sin que se evidencie el pago efectivo del auxilio de cesantías definitivas, entre las que se encuentran aquellas anualizadas, causadas en los años 2003 a 2005.

Así las cosas, con fundamento en el Acto Legislativo 3 del 1.° de julio de 2011 que modificó los artículos 344, 339 y 346 de la Constitución Política y que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no determinaron un límite a la causación de la sanción moratoria, propuso, con fundamento en la sentencia del 25 de agosto de 2016, proferida en el expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014), que la indemnización prescribe en el término de 3 años, en aplicación al artículo 151 del CST y, por consiguiente, declaró que la sanción se configuró desde el 9 de marzo de 2011 y hasta el 9 de marzo de 2014 en virtud de la prescripción5.

Por último, dispuso que era el distrito de Buenaventura quién tenía la responsabilidad de incorporar a la señora Lizalda Mena al Fomag, pues de lo contrario, estaba obligado a responder por la totalidad de las prestaciones que se causen hasta la efectiva afiliación y para ello, indicó que para liquidar la sanción moratoria debía tenerse en cuenta la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo la desvinculación de la libelista al distrito de Buenaventura.

Así mismo, negó la indexación solicitada por improcedente, sin perjuicio del ajuste al valor y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante6 manifestó su inconformidad frente a la sentencia impugnada, en primer lugar, al limitar de manera arbitraria e ilegal la indemnización moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que disponen como sanción un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas y cuando solo basta acreditar para ello, la no cancelación dentro del término previsto en la ley.

En ese sentido, señaló que no comparte la decisión tomada por el tribunal, pues con ella, se infringió principios como los del imperio de la ley, equilibrio procesal y de favorabilidad al limitar el pago de la sanción a los 3 años contados a partir de la fecha en que debió efectuarse el pago por la parte demandada, más cuando a la fecha aún no se han cancelado las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2005 y sus respectivos intereses.

Refirió que en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, con radicado 73001- 23-33-000-2014.00580-01 (4961-2015), se hizo referencia respecto a que la sanción es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado para resarcir los daños que se causan con el incumplimiento en el pago de la liquidación y de la prohibición de indexar los valores correspondientes a la sanción moratoria, pero no sobre la limitación del cumplimiento al ser un tema que no está en discusión dado que el mismo 5 Sobre el particular, se transcribe el siguiente aparte de la sentencia objeto de apelación: «Teniendo en cuenta que, en Sentencia de Unificación […] del 25 de agosto de 2016 […] se estableció que la sanción moratoria prescribe en un término de 3 años, en aplicación del artículo 151 del CST, contado a partir desde que se hace exigible dicha obligación; se estima viable tomar dicho término como un límite en la causación de este concepto cuando la entidad responsable no ha efectuado el pago, y se sigue extendiendo su configuración en el tiempo […] Por consiguiente, en el presente asunto se ha configurado una sanción moratoria desde el 09 de marzo de 2011 hasta el 09 de marzo de 2014, fecha para la cual se cumplen los 3 años señalados en el planteamiento anterior […]» 6 Folios 217 a 220.

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006 es claro en señalar que es hasta que se haga efectivo el pago. En segundo lugar, adujo que, al negar las demás pretensiones, dentro de las cuales está la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se desconoce que las cesantías y los intereses a las cesantías de los años 2003 a 2005, se causaron cuando no se había vinculado al Fomag, por lo que es claro que no le era aplicable la Ley 91 de 1989.

Atendiendo las anteriores consideraciones solicitó revocar el numeral tercero y cuarto del fallo y disponer en su lugar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reguladas en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006 y hasta que se haga efectivo el pago de la prestación social así mismos el reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, hasta la fecha de terminación de la relación laboral.

La parte demandada7 sostuvo que de conformidad con el artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003 no es responsable del pago de cualquier reclamación que surja frente a las cesantías de la demandante, sino el Ministerio a través el Fomag, según lo dispuesto por la Ley 91 de 1989 y el artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003. Frente a la prescripción, sostuvo que debían regirse por la prescripción trienal general del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por lo que en el caso concreto como la reclamación se efectuó en el año 2010 y el derecho reclamado se causó el 1.° de noviembre de 2004 de acuerdo con lo señalado en el artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, las cesantías y la indemnización se encuentran prescritos y con ello, procede la declaratoria de la excepción denominada prescripción del derecho.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada8 reiteró los argumentos planeados con el recurso de apelación. Adicionalmente señaló que la docente, contrario a lo expuesto por el a quo, permaneció en su cargo, sin solución de continuidad, ya que esta no se vio afectada con la nacionalización de la educación y, en ese sentido, las acreencias laborales del personal docente, como son las cesantías definitivas aquí reclamadas, están en cabeza del Fomag, también reconoció que era de su obligación pagarle al Fondo dichas sumas, previa reclamación de este, sin que lo hubiere hecho.

A su vez, indicó que según la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, la docente tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de reclamación en el momento en que se le resolvió sobre el reconocimiento de las prestaciones adeudadas como consecuencia del cese definitivo de sus actividades, situación que ocurrió en diciembre de 2007, con lo cual se hubiera generado la necesidad del Fondo de agotar la actuación respectiva ante el distrito, omisión que originó la mora en el pago de las cesantías deprecadas, causa que es atribuible a la libelista y con ello la procedencia del fenómeno prescriptivo.

De conformidad con lo anterior, solicitó revocar el fallo de primer grado. 7 Folios 221 a 223. 8 Según se advierte en memorial adjunto a la plataforma SAMAI, visible a índice 12. Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El parte demandante, la Procuraduría Tercera Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según consta en constancia secretarial visible a folio 244.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Operó la prescripción de las cesantías de la señora Margarita Lizalda Mena, correspondientes a las anualidades 2003 a 2005? 2. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? En caso afirmativo, ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la demandante por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 3.

¿Se acreditó en el sub lite el derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas? En caso afirmativo ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a dicha sanción? 4. ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad llamada a asumir el pago de la condena que resulte de la reclamación efectuada por la demandante? Primer problema jurídico ¿Operó la prescripción de las cesantías de la señora Margarita Lizalda Mena, correspondientes a las anualidades 2003 a 2005? Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso no se configuró la prescripción extintiva del derecho a las cesantías correspondientes a las anualidades 2003 a 2005, como se expondrá a continuación: De la exigibilidad de las cesantías anualizadas y definitivas.

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La sentencia CE-SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016 por esta Sección, tuvo por objeto unificar jurisprudencia frente a las controversias que rodeaban el reconocimiento de las cesantías, para el efecto realizó el siguiente estudio: «[…] Ahora bien, diferentes tesis se han planteado en relación con la extinción del derecho a las cesantías, así: i) según la cual, mientras la relación laboral se encuentre vigente, no se produce la extinción de las mismas, sino que el término prescriptivo empieza a correr a partir de la ruptura del vínculo laboral; ii) la que predica que se aplica la prescripción extintiva del derecho al transcurrir 3 años sin hacer la reclamación, sin consideración a la terminación de la relación laboral, y iii) la que sostiene que se trata de un derecho imprescriptible. […] Los distintos enfoques sobre la materia, hacen necesaria la definición de una postura unificada, previo el siguiente análisis: […] Ahora bien, con la modificación que surgió con el cambio de liquidación de esa prestación, a ser realizada en forma anual, al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre, y efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo que el empleado elija, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente9.

A partir de ese momento, las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías, ingresan al patrimonio del empleado, pues son destinadas a la cuenta individual que a nombre del empleado se ha creado en el fondo administrador de cesantías que este haya elegido. Tales sumas se van incrementando año a año producto de la liquidación y consignación que al empleador le corresponde en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, generando un “ahorro” en su cuenta individual que, salvo las excepciones de ley10, será retirado al momento en que quede cesante.

El ahorro así constituido, puede ser reclamado por el empleado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral.

Siendo así, en modo alguno se puede afirmar que pierde, en virtud del término extintivo, el ahorro que durante su trayectoria laboral se haya consignado en el fondo respectivo. Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. […] Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor. 9 Artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990. 10 Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros.

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.» Visto lo anterior, se concluye: i) Cuando se trata de cesantías anualizadas no se puede hablar de prescripción del derecho hasta tanto no se rompa la relación laboral, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada está dispuesta por la misma ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado. ii) En consecuencia, las cesantías anualizadas se hacen exigibles a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, fecha en la que debieron ser consignadas en el fondo administrador de cesantías correspondientes y no prescriben siempre que la relación laboral se encuentre vigente, pues considerar lo contrario devendría en una vulneración de los derechos laborales del empleado quien no debe soportar las cargas del incumplimiento de la obligación correspondiente a la administración. iii) Empero, una vez la relación laboral se encuentre finalizada, se convierten definitivas y cesa la obligación del empleador de cancelar la prestación antes del 15 de febrero del año correspondiente, por lo que, a partir del retiro del servicio del empleado, el reclamó de las anualidades en mora se encuentra sujeto al término prescriptivo del derecho, en tanto es el beneficiario quien debe cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, omisión que no puede constituir un beneficio a su favor.

Del caso concreto De acuerdo con los anteriores razonamientos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante le prescribió el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías e intereses de las mismas, por las anualidades de 2003 a 2005. Al respecto, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la audiencia inicial decretó como prueba oficiar al Fomag para que dicha entidad allegara certificación de la fecha en que fue afiliada la señora Lizalda Mena.

Atendiendo el requerimiento probatorio decretado por el a quo, la directora de afiliaciones y recaudos del Fondo allegó certificación del 24 de mayo de 2016 en la que se advierte (f. 162): Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Así mismo, que la demandante radicó solicitud el 3 de diciembre de 2010, tendiente a que le fueran reconocidas y pagadas sus prestaciones sociales, dentro de las que se encuentran las cesantías e intereses a las cesantías, conforme se infiere de las Resoluciones 1502 del 27 de agosto de 2012 y 2021 del 9 de noviembre de 2012 visibles a folios 2 a 4 y 22 a 24 del expediente.

Igualmente, se observa la Resolución 1502 del 27 de agosto de 201211, por medio de la cual el alcalde del distrito de Buenaventura resolvió de manera negativa las pretensiones de la solicitud, teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías fue radicada en el año 2010 y que el derecho reclamado se causó desde el 1.° de noviembre de 2004, de acuerdo a lo señalado en el Decreto 3752 de 2003, por lo que los derechos por ella adquiridos con la relación laboral estaban prescritos; además declaró agotada la vía gubernativa.

La decisión fue notificada el 30 de agosto de 201212. Contra el anterior acto administrativo la libelista interpuso recurso de reposición a fin de que se revoque el acto administrativo anterior «[…] y en su lugar se ordene la liquidación y pago de las cesantías definitivas, intereses y sanción moratoria a la que haya lugar, argumentando que la Alcaldía Distrital de Buenaventura debe tener encuentra la obligación de responder por los períodos en los cuales sus poderdantes no estuvieron afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.»13 Mediante la Resolución 12021 del 9 de noviembre de 201214, el alcalde distrital resolvió no reponer el acto administrativo anterior y lo confirmó en todas sus partes; el mismo fue notificado el 20 de diciembre de 201215.

En el asunto bajo estudio se tiene que la señora Margarita Lizalda Mena edifica la reclamación de reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses correspondiente a las anualidades 2003 a 2005, en el hecho de que el distrito de Buenaventura procedió a vincularla al Fomag a partir del 28 de noviembre de 2005, sin que le fueran reconocidas las cesantías correspondientes a tal lapso.

En esa medida, de conformidad con la prueba anteriormente descrita se observa que la libelista en efecto se vinculó al Fomag a partir del 28 de noviembre de 2005 con régimen de cesantías anualizadas, por lo que están dados los supuestos de hecho invocado por ella para sustentar su pretensión de reconocimiento de los aludidos auxilios, afirmación que tampoco fue desvirtuada en el proceso Ahora bien, a fin de resolver el problema jurídico es del caso señalar que la demandante alega una desvinculación como docente del ente territorial demandado desde el 31 de diciembre de 2007; empero, no existe documental que acredite su retiro definitivo del servicio en dicha data y, por el contrario, conforme a las pruebas relacionadas en precedencia, sólo se advierte de un retiró del servicio el día 31 de julio de 2015.

Bajo ese entendido y contrario a lo señalado por el a quo, no puede la Sala determinar que la ruptura laboral se dio un día anterior a su afiliación al Fomag (27 de noviembre de 2005), pues la incorporación al citado Fondo lo fue solo para efectos de garantizar y efectuar el pago de las prestaciones económicas de los docentes, sin que ello implique la cesación de sus funciones. 11 Folios 22 a 24 12 Folio 24. 13 Folio 2. 14 Folios 2 a 4. 15 Folio 4.

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Ahora, en lo concerniente a la jurisprudencia antes referida, las cesantías anualizadas no prescriben si la relación laboral se encuentra vigente y una vez la relación laboral se encuentre finalizada, el auxilio de tal carácter se convierte en definitivo y cesa la obligación del empleador de cancelar la prestación antes del 15 de febrero del año correspondiente, por lo que, a partir del retiro del servicio del empleado, la reclamación de las anualidades en mora se encuentran sujetas al término prescriptivo del derecho.

En ese sentido, como la terminación de la relación laboral sucedió el 31 de julio de 2015, es a partir de esa fecha que empieza a correr el termino prescriptivo frente a las cesantías anualizadas causadas en los años 2003 a 2005. Por consiguiente, y teniendo en cuenta que la fecha de reclamación para obtener su pago es del 3 de diciembre de 2010, esto es, cuando todavía se encontraba vigente la relación laboral, la señora Lizalda Mena tenía hasta el 31 de julio de 2018 para interponer demanda ante esta jurisdicción, la cual fue presentada el 19 de julio de 201316 y, en consecuencia, los auxilios reclamados no se encuentran prescritos.

No obstante, en gracia de discusión, de tenerse como fecha de finalización de la relación laboral la indicada por la parte demandante, esto es, el 31 de diciembre de 2007, tampoco operó el fenómeno de prescripción, pues el plazo que vencía el 2 de enero de 2011 y la libelista elevó petición a fin obtener su pago el 3 de diciembre de 2010, esto es, dentro de la oportunidad legal, de manera que el término extintivo se interrumpió por una sola vez y por lapso igual.

Luego entonces, la señora Lizalda Mena tenía hasta el 3 de diciembre de 2013 para interponer demanda, la cual fue incoada, se itera, el 19 de julio de 2013. Segundo problema jurídico ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? En caso afirmativo ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la demandante por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales como pasa a explicarse y, bajo ese entendido, de de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, como se expondrá a continuación: Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del 16 Folios 18 y 19.

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 pago de las prestaciones sociales17 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1.° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Subraya la Sala).» Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, con el Decreto Nacional 3752 de 2003 se dispuso: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas 17 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.» (Subrayas de la Sala) En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200618 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad 18 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos19 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna».

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 201820 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] 19 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 20 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. […]» (Resalta la Subsección) Recientemente, en sentencia SU-332 de 201921 esa Corporación también concluyó que: «[…] 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. […]» (Negrillas de la Sala) Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda. La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 201622, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 202023.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar la consignación de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, 21 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016).

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Línea interpretativa que tuvo como fundamento los siguientes planteamientos: «[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. […]» (Subraya la Subsección) Vale mencionar que al proferirse la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 se le dio efectos retrospectivos, es decir, que se aplica a todos los casos pendientes de resolverse tanto en sede administrativa como en sede judicial.

El caso concreto En el asunto bajo estudio, tal como se reseñó en los antecedentes de esta providencia, la demandante perseguía la sanción moratoria por la no cancelación oportuna del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2003 a 2005 con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Ahora bien, como ya se explicó en acápite anterior, es viable, en virtud del principio de favorabilidad, aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda. Así, en relación a la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. Así, se tiene que la sanción moratoria respecto a la última anualidad en mora reclamada, esto es, el 2005, se hizo exigible el 15 de febrero de 2006, por lo que, en los términos del artículo 151 CPT24 la demandante contaba con tres años para reclamarla, los cuales vencían, el 15 de febrero de 2009; empero, elevó petición en ese sentido el 3 de diciembre de 2010, por lo que resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2005, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto. 24 «ARTICULO 151.

PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En ese orden de ideas, si bien es cierto el distrito demandado no formuló oportunamente la excepción que aquí se declarará, lo cierto es que en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, el juez administrativo tiene el deber de declarar de oficio cualquier excepción que encuentre probada en el proceso.

No obstante, y bajo el entendido de que el a quo en su providencia ordenó reconocer la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, se procederá a analizar si la demandante tiene derecho a su reconocimiento o no. Tercer problema jurídico ¿Se acreditó en el sub lite el derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas? En caso afirmativo ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a dicha sanción? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la libelista no acreditó el derecho de para reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías al momento de radicar su reclamación ante la administración distrital.

En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, se advierte que la señora Lizalda Mena pretende se le reconozca la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al haberse desvinculado del servicio mediante el Decreto 263 del 31 de diciembre de 2007, por lo cual, el 3 de diciembre de 2010 elevó petición de reconocimiento de sus cesantías definitivas.

Sin embargo, cómo se ha advertido, la libelista no demostró que en dicha fecha se hubiese retirado del servicio docente, en tanto que sí se acreditó que su desvinculación definitiva de su labor como docente solo ocurrió hasta el 31 de julio de 2015. En virtud de lo anterior se desprende entonces que, para el momento en que la libelista presentó su reclamación ante la administración, aun se encontraba vinculada laboralmente y, por lo tanto, no le era dable reclamar el reconocimiento de dicha penalidad, por la supuesta omisión del pago de las cesantías definitivas en su favor.

Así las cosas, es de entendimiento de la Sala, luego del estudio de la demanda, junto con el material probatorio adosado al dossier, que lo realmente pretendido por la señora Margarita Lizalda Mena era la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de las anualidades 2003 a 2005, indemnización que, si bien se causó, se configuró la prescripción extintiva del derecho como ya se explicó. Cuarto problema jurídico ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad llamada a asumir el pago de la condena que resulte de la reclamación efectuada por la demandante? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: El Decreto 3752 de 2003, en los parágrafos 1.° y 2.° del artículo 1.º determina quién debe responder por las prestaciones sociales de los educadores antes de su vinculación al Fomag.

En efecto, la norma en cita, señala: Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 «Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.» (Subrayas y negrillas de la Sala). Conforme a la norma expuesta, es el distrito de Buenaventura quien debe asumir el pago de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2003 a 2005, por cuanto la responsable para afiliar a los educadores al Fomag recae únicamente en la administración territorial.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar los ordinales primero y segundo de la sentencia del 13 de diciembre de 2018 que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda y en su lugar, se dispone: «PRIMERO.- DECLÁRESE la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 1502 del 27 de agosto de 2012 y 2021 del 09 de noviembre del mismo año proferidas por el DISTRITO DE BUENAVENTURA.

SEGUNDO. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de establecimiento del derecho, ORDÉNESE al DISTRITO DE BUENAVENTURA pagar a favor de la señora MARGARITA LIZALDA MENA la suma correspondiente a las cesantías causadas para los años 2003 a 2005, debidamente proporcionales al tiempo laborado. Las sumas canceladas por este concepto deberán ser objeto del ajuste de valor consagrado en el artículo 187 del CPACA.» Así mismo, se adicionará un ordinal para declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho frente a la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondiente a las anualidades 2003 a 2005.

Finalmente, se revocará el ordinal tercero por lo expuesto en la parte motiva, que ordenó reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas en favor de la señora Lizalda Mena, y se confirmará en todo lo demás la sentencia impugnada. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201625 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: 25 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP26, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala condenara en costas procesales de segunda instancia a la parte demandante, pues si bien ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia, el recurso de la entidad territorial demandada fue resuelto parcialmente a su favor e intervino ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales primero y segundo de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo el Valle del Cauca que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda y en su lugar, se dispone: «PRIMERO.- DECLÁRESE la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 1502 del 27 de agosto de 2012 y 2021 del 09 de noviembre del mismo año proferidas por el DISTRITO DE BUENAVENTURA.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» Radicación: 76001-23-33-000-2013-00754-01 (5979-2019) Demandante: Margarita Lizalda Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 por este concepto deberán ser objeto del ajuste de valor consagrado en el artículo 187 del CPACA.» Segundo: Adicionar el ordinal segundo BIS para declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho frente a la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondiente a las anualidades 2003 a 2005.

Tercero: Revocar el ordinal tercero por lo expuesto en la parte motiva. Cuarto: Confirmar en todo lo demás la sentencia. Quinto: Condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandante y a favor de la demandada, las cuales se liquidarán por el a quo. Sexto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ