1 Radicado: 11001 03 24 000 2010 00206 00 Demandante: Colombina S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ABSOLUTA Radicación: 11001 03 24 000 2010 00206 00 Demandante: COLOMBINA S.A. Demandado: SUPETINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tercero con interés: FERRERO S.P.A. Consejero Ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa me permito señalar las razones de mi disenso frente a lo resuelto por la mayoría de la Sala en la sentencia de 4 de agosto de 2023, mediante la cual se declaró la nulidad de la resolución núm. 60939 de 30 de noviembre de 2009, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio revocó la resolución núm. 22324 de 30 de abril de 2009 y, en su lugar, declaró infundada la oposición presentada y concedió el registro como marca del signo tridimensional que identifica productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, cuyo titular es la sociedad Ferrero S.P.A. Sobre el particular, la Sala señaló lo siguiente: 1.- La sociedad en mención, por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que fue interpretada por el despacho de conocimiento como de nulidad absoluta en los términos del primer inciso del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, con miras a obtener la nulidad de la resolución núm. 60939 de 30 de noviembre de 2009, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación” expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

A juicio de la actora, el acto censurado vulneró el artículo 134 y los literales b) y c) del 135 de la Decisión 486 de 2000, pues i) la marca tridimensional concedida constituye una forma de uso común para la envoltura de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001 03 24 000 2010 00206 00 Demandante: Colombina S.A. chocolates alrededor del mundo, por lo cual no representa un signo apto para los productos que pretende distinguir; ii) no ostenta suficiente distintividad; y iii) representa una monopolización de una forma corriente de presentación de un tipo de producto. 2.- En la sentencia de la cual me aparto, se accedió a las pretensiones de nulidad del acto censurado.

Al respecto, la Sala mayoritaria, en primer lugar, consideró que la marca tridimensional concedida corresponde a la forma usual de los productos y envases que identifica, por lo que no cumple con el requisito de distintividad. Además, sostuvo que, aunque el registro ha sido concedido en otros países, esta circunstancia por sí misma no le otorga el derecho de acceder al registro de esa marca en Colombia.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado. 3.- Disiento respetuosamente de lo decidido por la mayoría, pues, en mi criterio, no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado, en tanto que no concurre la vulneración de las normas supranacionales invocadas por la parte demandante. Considero que lo anterior es así, pues la marca tridimensional que ha sido concedida se encuentra constituida por formas y colores que la dotan de suficiente distintividad para el producto que pretende distinguir, así como para identificar su origen empresarial; de modo que, con la concesión de su registro como marca, se encuentra protegido tambien el interés del consumidor general, quien reconocería de manera espontánea el producto sin que en esa identificación confluya riesgo de confusión alguno. Al respecto, véase como las formas y los colores de la marca tridimensional concedida a través del acto censurado, tales como la textura corrugada, bordes irregulares, forma ovalada irregular en rojo, dorado, blanco entre otros, las cuales constituyen elementos particulares del empresario y su producto, permiten que el público general distinga los productos de la clase 30 para la cual se registró, y a su vez, lo hace notar en relación con los demás productos con un origen empresarial diferente;

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001 03 24 000 2010 00206 00 Demandante: Colombina S.A. con lo cual resulta posible afirmar que el signo tridimensional no consiste exclusivamente en formas usuales de tales productos y sus envases, y por lo tanto, es susceptible de ser registrado.

La siguiente es la representación gráfica de la marca tridimensional concedida: En estos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado   CONSTANCIA: Este salvamento de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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