Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones1 Tema: Reliquidación de pensión de vejez Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jairo Montoya Pedroza presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad i) parcial de la Resolución GNR244604 del 1° de octubre de 2013, mediante la cual Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación «sin tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengado en el último año de servicios» (sic); y ii) total de la Resolución VPB11336 del 14 de julio de 2014, en la que, en sede de apelación, se confirmó la anterior decisión. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la reliquidación de la pensión en cuantía equivalente al 75% de todos los «factores que constituyen salario y que fueron devengados» durante el último año de servicios, de acuerdo con «la certificación emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores y el cual obra en el expediente»; ii) la actualización monetaria de las sumas 1 En lo que sigue Colpensiones. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza reconocidas, acorde con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; iii) los reajustes anuales de ley, a partir de la adquisición del derecho, según lo previsto en los artículos 1° de la Ley 71 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993; iv) la indexación de la condena; v) el reconocimiento y pago de los intereses a los que hubiere lugar; y vi) la condena en costas. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes3: 3.1. Jairo Montoya Pedroza nació el 15 de noviembre de 1952 y por más de 20 años prestó sus servicios en diversas entidades del sector público, eso es desde el 1° de julio de 1975 hasta el 3 de agosto de 2010. 3.2. Entre el 5 de septiembre de 2006 y el 3 de agosto de 2010, prestó sus servicios en favor del Ministerio de Relaciones Exteriores y el último cargo fue el de embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, adscrito a la misión permanente de Colombia ante la Organización de las Naciones Unidas4 con sede en Nueva York, esto es desde el 1° de noviembre de 2009 hasta el 3 de agosto de 2010. 3.3.
Mediante la Resolución GNR244604 del 1° de octubre de 2013, Colpensiones le reconoció una pensión por vejez, con un IBL de $6’739.875 al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 75%, del promedio de los últimos 10 años de servicio, según la Ley 33 de 1985. 3.4. Contra la anterior decisión, el pensionado interpuso el recurso de apelación en el que solicitó «tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios».
Dicha solicitud fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución VPB11336 del 14 de julio de 2014. 3.5. Posterior a la expedición de la sentencia de primera instancia [13 de diciembre de 20195], el 21 de julio de 2021 pidió la reliquidación de la prestación y por medio de la Resolución SUB294221 del 5 de noviembre de 2021, Colpensiones accedió a su solicitud y elevó su mesada pensional a $10’735.650, efectiva a partir del 21 de julio de 2018, por prescripción trienal. 3 Para mayor comprensión se realizará una descripción fáctica acorde con el material probatorio allegado al plenario. 4 En lo sucesivo ONU. 5 Notificada electrónicamente el 25 de octubre de 2021. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; 1° del Convenio 95 de la OIT, ratificado por la Ley 54 de 1962; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; las leyes 33 y 62 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993; los decretos 1042 de 1978, 1160 de 1989 y 1158 de 1994. 5.
En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente6: 5.1. Al haber sido beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de la pensión de jubilación debió realizarse con base en la Ley 33 de 1985 en atención al tiempo laborado como empleado público, norma que estableció que «(e)l empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». 5.2.
De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, le asiste el derecho a la reliquidación de la prestación tomando como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. 5.3. Según lo previsto por el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, aplicable al caso concreto, «las primas de toda especie» constituyen factor salarial para liquidación de la pensión otorgada, por tanto, debieron conformar el IBL. 5.4.
Los actos acusados están incursos en la causal de nulidad de «falsa motivación», en tanto que el argumento para no reliquidar la prestación fue el no haber acreditado «la calidad de empleado público, hecho que no corresponde a la verdad, por cuanto esa acreditación fue adjuntada a la adición al recurso de apelación» (sic). 5.5. Tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente la proferida el 4 de agosto de 20107, para el reconocimiento de la prestación es válido tener en cuenta todos los factores salariales que conformaban la base de liquidación, de modo que el monto de la pensión se debe establecer con el 75 % del promedio de salarios devengados en el último año de servicios bajo el entendido que son factores de salario aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, 6 Folios 47 al 64. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza independientemente de la denominación que se les dé. 5.6.
La prima de costo de vida, el subsidio familiar y demás factores devengados durante el último año de servicio conforman el IBL pensional, pues se perciben de manera habitual como contraprestación directa de los servicios. 5.7. La aplicación del régimen de transición debe respetar el principio de la inescindibilidad de la norma. 1.2.
Contestación de la demanda 6. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones8: 6.1. El régimen general en pensiones aplicable para el caso del demandante fue el vigente para el momento de cumplir los requisitos exigidos por la ley. 6.2. A los beneficiarios del régimen de transición se les debían respetar las condiciones de edad, tiempo y monto de la legislación anterior, pero el ingreso base de liquidación sería el dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, por lo que los únicos factores que debían ser tenidos en cuenta eran los previstos en esta última norma, siempre y cuando sobre estos se hubiesen efectuado los aportes al sistema general de pensiones. 6.3.
Los únicos factores salariales que se deben tener en cuenta para determinar el IBL son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre estos se hubiesen efectuado los aportes al sistema general de pensiones. 6.4. Al demandante le fue reconocida su prestación con respeto a las condiciones de edad, tiempo y tasa de remplazo de la Ley 33 de 1985 y con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6.5.
No es viable acceder a la reliquidación de la prestación con los factores devengados en el último año de servicio, pues el IBL no fue incluido en el régimen de transición. 6.6. Por último, propuso las siguientes excepciones: i) cobro de lo no debido; ii) prescripción; iii) buena fe; iv) no pago de los intereses moratorios; v) compensación; vi) la genérica o innominada. 8 Folios 80 al 91. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente9: 7.1.
Jairo Montoya Pedroza es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, situación que no está en discusión, es decir que para su reconocimiento pensional debieron aplicarse las reglas previstas por la Ley 33 de 1985. El motivo de inconformidad recae sobre los factores salariales que se debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión y el periodo. 7.2.
El IBL aplicable a los beneficiarios de la transición se determina según el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 y los factores a considerar son los previstos en el Decreto 1158 de 1994. 7.3. De acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201810, proferida por el Consejo de Estado el periodo para liquidar la prestación del demandante corresponde a los 10 años anteriores al reconocimiento y los factores que se deben incluir en el IBL solo son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 7.4.
El demandante no tiene derecho a que se le reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que, según las reglas y subreglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, para los beneficiarios del régimen de transición el IBL es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y con los factores salariales establecidos por el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo liquidó la entidad demandada. 7.5.
No se demostró que alguno de los factores devengados y sobre los que se efectuaron cotizaciones no se hubiera incluido en el acto de reconocimiento pensional, toda vez que dicha liquidación se efectuó de acuerdo con el certificado de factores salariales expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores. 9 Folios 187 al 194. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403- 2013). 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza 1.4.
El recurso de apelación 8. El demandante solicitó se revocara la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos11: 8.1. Comoquiera que por el cambio jurisprudencial no es procedente la liquidación de la prestación con el último año de servicios y todos los factores salariales, se debe revocar la sentencia impugnada y en su lugar, acceder a «la liquidación de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 teniendo en cuenta el 90% de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios» (sic). 8.2.
Por virtud del principio de favorabilidad se debe aplicar el régimen pensional previsto por el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que es la condición más beneficiosa «al no ser viable la reliquidación de la pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios por un cambio abrupto de la jurisprudencia» (sic). 8.3.
De no ser procedente la reliquidación con el Acuerdo 049 de 1990, le asiste el derecho a «la reliquidación de la pensión con los factores devengados en los últimos 10 años de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985, con los factores que ordenan la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y el Decreto 1158 de 1994 (…) con los cuales se determina una mesada mayor a la reconocida» (sic) tal y como se hace constar en la Resolución SUB294221 del 5 de noviembre de 2021, por medio de la cual la entidad reliquidó la prestación y elevó la cuantía reconocida. 8.4.
La reliquidación ordenada a través de Resolución SUB294221 del 5 de noviembre de 2021, da cuenta que «desde un inicio la pensión estaba mal liquidada así no se tuviese en cuenta el último año de servicios», por tanto, le asiste el derecho a una mesada en cuantía de $8’901.021, a partir del 4 de agosto de 2010 «existiendo una diferencia con el valor reconocido por Colpensiones de casi $2’000.000 ya que otorgó la pensión en cuantía de $6’739.875». 1.5.
Intervenciones en segunda instancia 9. El recurso así presentado fue admitido mediante auto del 5 de septiembre de 202212. Posteriormente, mediante proveído del 21 de noviembre de 202213, el despacho ponente prescindió de la audiencia de alegatos y ordenó correr traslado a las partes. 11 Folios 201 al 204 y el 206. 12 Samai, índice 3. 13 Samai, índice 10. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza 10.
Jairo Montoya Pedroza reafirmó lo expuesto en su escrito de apelación y, además, precisión que, si bien en «vía gubernativa ni la primera instancia judicial» (sic) se discutió el derecho a la reliquidación según lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que por virtud del artículo 53 de la Constitución Política y el principio del indubio pro-operario le asiste el derecho, toda vez que acreditó «más de 1250 semanas cotizadas y más de 60 años de edad» (sic)14. 11.
Colpensiones pidió confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia, no es procedente la reliquidación de la prestación con el promedio de los factores devengados durante el último año de servicio15. 1.6. El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 13. Con fundamento en los argumentos expuestos en los escritos de apelación16, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si, por virtud del principio de favorabilidad, es procedente la reliquidación de la prestación reconocida a Jairo Montoya Pedroza en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990? de no ser así ¿si tiene derecho a la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados y cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. En torno al reconocimiento de la pensión de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 14. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, el de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, estableció: 14 Samai, índice 16, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 16 15 Samai, índice 17. 16 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)». 15. Así las cosas, quienes en esa condición acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio percibido en el último año de servicios. 16.
En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 2.2.2. Régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 17. El presidente de la República expidió el Decreto 1650 del 18 de julio de 197717, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 12 de 1977 para determinar la estructura, régimen y organización de los Seguros Sociales Obligatorios y de las entidades que los administran.
Esta normativa estableció mecanismos de protección para las contingencias de enfermedad en general, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, invalidez, vejez, muerte, y asignaciones familiares. 18. Para el efecto, le confirió al Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (creado por el artículo 36 del Decreto 1650 como un como organismo del gobierno que tendría a su cargo la formulación de políticas y la dirección general del régimen de dichos seguros) la facultad de «[a]probar los reglamentos generales sobre las condiciones y los términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondientes a los distintos seguros, previo concepto del Superintendente 17 «Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza de Seguros de Salud». 19.
En ejercicio de esta prerrogativa, el aludido órgano expidió el Acuerdo 049 del 1° de febrero de 199018 aprobado por el Decreto 758 de 1990. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de esta norma, estarían sujetos al seguro social obligatorio i) en forma forzosa u obligatoria: a) los trabajadores nacionales o extranjeros que prestaran sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él; ii) en forma facultativa: a) los trabajadores independientes; b) los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS; y iii) otros sectores de población respecto de quienes se ampliara la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios. 20.
Mediante este acuerdo se establecieron los siguientes requisitos para acceder a la pensión de vejez para aquellas personas afiliadas al Seguro Social: «Artículo 12. Requisitos de la pensión de vejez: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la[s] edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». 21.
Con el fin de acreditar el cumplimiento del número de semanas exigidas por la citada norma, la Corte Suprema de Justicia19 consideraba que no era posible sumar los períodos no cotizados al ISS, por cuanto, a su juicio, la norma exigía que esos tiempos fueran cotizados directamente a tal entidad previsional y la posibilidad de computar períodos laborados en el sector oficial, la permitían los artículos 13, literal f) y 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones, de manera que no era posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de 18 «por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte» 19 Sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza; 23 de agosto de 2006 radicado 27651, M.P. Luis Javier Osorio López; 19 de noviembre de 2007 radicado 30187, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez; y del 1º de febrero de 2011 radicado 41703.
M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza ellas20. 22. Sin embargo, con posterioridad modificó su postura y permitió sumar semanas cotizadas al seguro social y los tiempos laborados al servicio de entidades públicas para el reconocimiento pensional.
Al respecto señaló21: «[A]nte un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas» [Se resalta]. 23.
Asimismo, esa Corporación consideró que fue el legislador el que permitió el cómputo de esos tiempos con el fin de no dejar en situación de desprotección a los afiliados o sus beneficiarios cuando hayan prestado servicios en el sector público y privado. Esto dijo22: «[A] fin de permitir la acumulación de los tiempos públicos servidos sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con los aportes sufragados a esa entidad, con la finalidad de acreditar las exigencias de aportes previstas en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, tanto para la pensión de sobrevivientes como la de invalidez, cuando se invoque su aplicación en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa. […] En este punto es oportuno señalar que la parte pertinente de los preceptos acusados relativa a la posibilidad de la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con los aportes efectivamente sufragados a esa entidad, a efectos de acceder a la prestación de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, son desarrollo del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
En esa medida, guarda coherencia con los aspectos mencionados, el entender que para efectos de definir el requisito mínimo de semanas previsto en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en el caso de las pensiones de sobrevivientes e invalidez, se puede acudir a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y concretamente al artículo 13 literal f) […] 20 Sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza; 23 de agosto de 2006 radicado 27651, M.P. Luis Javier Osorio López; 19 de noviembre de 2007 radicado 30187, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez; y del 1º de febrero de 2011 radicado 41703.
M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 1.º de julio de 2020, radicación 70918 (SL1947-2020), M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez, en el mismo sentido ver, entre otras, SL1981-2020, SL1947-2020, SL 74937, 26 ago. 2020, SL 55270, 26 ago. 2020 y SL5147-2020, 21 oct. 2020. 22 Entre otras, en la sentencia CSJ SL5147-2020, CSJ SL2222-2022. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza En ese contexto, es claro que fue el propio legislador del año 1993 el que consagró como criterio rector en seguridad social, la posibilidad de acumular para el acceso a las distintas pensiones y prestaciones las variadas formas en que los afiliados concurren a la financiación del sistema.
Así, se permitió la sumatoria de las cotizaciones a las distintas cajas o entidades administradoras del régimen con tiempos de servicios en el sector público, incluso anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y se previeron los instrumentos para facilitarla, tales como los bonos pensionales, cálculos actuariales o cuotas partes pensionales.
La nueva orientación jurisprudencial sobre el tema guarda armonía con el criterio reciente de la Sala que abrió la posibilidad de adicionar tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS con las semanas efectivamente sufragadas a esa entidad, cuando se acude en materia de pensiones de vejez a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1981-2020, CSJ SL1947-2020, CSJ SL 74937, 26 ago. 2020 y CSJ SL 55270, 26 ago. 2020). […] De modo que no existe obstáculo alguno para considerar que a fin de acreditar el número de semanas previsto en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 para las pensiones de invalidez y sobrevivientes, en virtud del principio de condición más beneficiosa, se puedan adicionar los tiempos públicos sin cotizaciones al ISS y las semanas sufragadas a esa entidad.
Esta interpretación es la que más se ajusta al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del derecho a la seguridad social, en tanto garantía fundamental e irrenunciable de conformidad con los postulados de la Carta Política de 1991, a fin de no dejar en situación de desprotección a los afiliados o sus beneficiarios cuando se hayan prestado servicios en el sector público y privado En dichos términos, la Sala modifica el criterio sobre la posibilidad de computar tiempos de servicios públicos sin cotizaciones al ISS con los aportes a esa entidad en materia de pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando se aplica el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de condición más beneficiosa». [Se resalta]. 24.
Esta postura guarda correspondencia con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 201423. Allí precisó que i) para efectos de acceder al reconocimiento pensional, es posible acumular tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las aportadas al ISS; y ii) es viable acumular tiempos cotizados a entidades públicas o fondos de previsión para contabilizar las semanas requeridas, en tanto que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al ISS. 25.
Al respecto expuso las siguientes interpretaciones sobre la posibilidad de acumular tiempos de servicio prestado en entidades públicas con el cotizado en el 23 Corte Constitucional, sentencia SU-769 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza ISS: «[C]omo algunas personas no contaban con ese número de semanas de cotización al Seguro Social, con el fin de obtener el total requerido en la norma, solicitaban que les fuera sumado el tiempo laborado en entidades públicas cotizado en las cajas o fondos de previsión. De esa manera, surgió el debate de si era posible o no acumular semanas de cotización en entidades públicas y privadas, el cual ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional bajo el análisis dos interpretaciones que nacen de la aplicación de la norma: 7.1.1.
Una de ellas es la sostenida por el Instituto de Seguros Sociales, según la cual los beneficiarios del régimen de transición deben haber cotizado todo el tiempo de servicios exigido por la ley exclusivamente a esa entidad, sin que sea posible acumular las semanas aportadas a otros fondos o cajas de previsión social, públicas o privadas.
La razón se encuentra fundamentada en los siguientes argumentos: (i) El Acuerdo 049 de 1990 “fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, para regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por ese Instituto”; (ii) En el referido Acuerdo no se contempla la posibilidad de acumular semanas cotizadas a otras entidades, “pues para ello existían otros regímenes, como la Ley 71 de 1988, que estableció la pensión por aportes (exigiendo para ello 20 años de aportes y las edades de 55 o 60 años, según se ha indicado en razón al sexo)”; y (iii) El requisito contenido en el literal “b” del artículo 12 del acuerdo, esto es, 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, “fue en su momento un tipo de transición, para que los empleadores privados afiliaran a sus trabajadores más antiguos, a quienes no se había concedido pensión, a fin de que cotizaran en el ISS, por lo menos 10 años, y se les fuera concedida una pensión de jubilación”24.
En virtud de esta interpretación, el interesado en la acumulación de tiempos de servicio tanto del sector público como del privado, perdería los beneficios del régimen de transición en tanto para ello debería acogerse en su integridad a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, normatividad que sí permite ese tipo de acumulación. 7.1.2. Por otro lado, una segunda interpretación sobre la aplicación del mencionado artículo 12 sugiere lo siguiente25: (i) Del tenor literal de la norma no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las aportadas exclusivamente al ISS;
(ii) El régimen de transición se circunscribe a tres ítems -edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto de la pensión-, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, lo cual sugiere que deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones. 24 Sentencia T-201 de 2012. 25 Sentencias T-090 de 2009, T-398 de 2009, T-583 de 2010, T-760 de 2010, T-334 de 2011, T-559 de 2011, T-100 de 2012, T-360 de 2012, T-063 de 2013, T-593 de 2013, entre otras. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza Bajo esta interpretación, para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales.
Esto, por cuanto dicha disposición no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social y porque la aplicación del régimen de transición solamente se limita a los tres ítems previamente señalados, donde no se encuentra aquel referente al cómputo de las semanas, requisito que debe ser determinado según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 7.2.
Ahora bien, teniendo en cuenta que ambas interpretaciones eran razonables y concurrentes, esta corporación decidió acoger la segunda de ellas apoyada en el principio de favorabilidad en materia laboral, en virtud del cual, de acuerdo con los artículos 53 de la Carta y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho el operador jurídico, judicial o administrativo, debe optar por la situación que resulte más favorable al trabajador». 26.
Para resolver lo anterior, expuso la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte y sobre el particular tuvo en consideración lo siguiente: «Una vez aceptado por esta corporación que en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral es posible realizar la acumulación de tiempos ya mencionada bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, resulta más garantista acoger la misma interpretación en aquellos casos donde el peticionario cumple con el otro de los supuestos posibles contenidos en una misma norma para acceder a la pensión de vejez.
En ese sentido, la segunda posición es la que mejor se ajusta al principio de favorabilidad contenido en los artículos 53 de la Carta Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y al principio pro homine derivado de los artículos 1° y 2° de la Constitución26. Por otro lado, permitir la acumulación de tiempos tanto del sector público como del privado en los eventos en que se acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, maximiza el goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social de un grupo poblacional vulnerable que ha visto disminuida su capacidad laboral para obtener los recursos necesarios que le permitan tener una subsistencia en condiciones dignas.
En definitiva, ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el asunto del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de 26 Respecto del principio de interpretación pro homine, en la sentencia T-319 de 2012 se explicó: “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos. En el orden interno, este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades.
(Sentencia T-191 de 2009)”. Cfr. Sentencias C-1056 de 2004, C-372 de 2009 y T-284 de 2006. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez». [Se resalta]. 27. Para concluir lo anterior, la Corte analizó las diferentes acciones de tutela en las que había examinado situaciones con contornos fácticos y jurídicos similares y encontró que la interpretación que acogieron los jueces de tutela se dio bajo el entendido de que los peticionarios perderían el derecho a un beneficio pensional.
De manera que la decisión a la que llegó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación partió de un supuesto extremo en virtud del cual, ninguna de las disposiciones previstas en la norma, les permitirían acceder a la prestación reclamada. Sin embargo, adoptó las siguientes conclusiones generales: «9.1. El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.
Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.
Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional». [Se resalta]. 28.
En línea con lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación, en 15 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza providencias del 7 de noviembre de 201927 y del 23 de abril de 202028 reconoció la posibilidad de acumular tiempos de servicio público con las cotizaciones efectuadas en el ISS para obtener el beneficio a que alude el Acuerdo 049 de 1990. 29.
Sin embargo, no puede pasarse por alto que, en todos los asuntos analizados por la Corte en la referida sentencia de unificación, se abordó la problemática generada por la imposibilidad de acceder al beneficio pensional, para trabajadores que no completaban los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988, ni en la Ley 797 de 2003. Por ejemplo, en la sentencia T-090 de 2009, conoció de un caso en el que el ISS le negó la pensión de vejez a una persona que, sumado el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS, acreditaba un total de 1007 semanas, las cuales no eran suficientes para acceder a la prestación en virtud de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que, para ese momento, exigía un total de 1075 semanas.
En aquella oportunidad, esa corporación consideró que la negativa a la prestación reclamada en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 «perjudicaba al peticionario porque implicaba la pérdida de los beneficios del régimen de transición, ya que debía regirse de forma integral por la Ley 100 de 1993». 30. Lo anterior, toda vez que debe tenerse en cuenta que dentro de las disposiciones que beneficiaban a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, estaba la Ley 71 de 1988 que permitía que aquellas personas que acreditaran 20 años de aportes «sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales» accedieran a un beneficio pensional.
Es decir que solo quienes se encuentren en la situación de los demandantes que dieron lugar a esa interpretación, pueden acceder a la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, aquellos que no completaron los requisitos para pensionarse con las leyes 71 de 1988 o 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003). 2.2.2. Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado 31.
La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201829 fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, i) sentencia del 7 de noviembre de 2019, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322-17); y ii) sentencia del 7 de noviembre de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 25000-23-42- 000-2015-03699-01(3798-17). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2020, radicado 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 29 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 32.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma». 33.
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables (…)». 34.
Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: 17 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». 35. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 36.
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 37.
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 38.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente 18 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza vinculante y obligatorio30 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.3.
Caso concreto 39. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 39.1. Jairo Montoya Pedroza nació el 15 de noviembre de 195231 y desde el 1° de julio de 1975 hasta el 3 de agosto de 2010 prestó sus servicios en diversas entidades, para lo cual acumuló un total de 1724 semanas de cotización, así32: Empleador Clase Desde Hasta Instituto Colombiano de Comercio Exterior -Incomex33 Público 01/07/1975 09/03/1992 Ministerio de Relaciones Exteriores34 Público 15/04/1992 25/01/2002 Ministerio de Industria y comercio35 Público 01/07/2003 15/08/2006 Ministerio de Relaciones Exteriores Público 01/09/2006 03/08/2010 39.2.
Mediante el Decreto 4626 del 26 de noviembre de 2009, «se le incorporó a la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores en el cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, código 0036, grado 25, adscrito a la misión permanente de Colombia ante la Organización de las Naciones Unidas-ONU con sede en Nueva York», cargo del cual tomó posesión el 27 de noviembre de 2009 y «lo desempeñó hasta el 3 de agosto de 2010»36. 30 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 31 Cd visible a folio 128, documento: {8BF2E040-90F0-4D1D-9730-9E97279D4A3}.pdf. 32 Según la información contenida en los actos de reconocimiento y reliquidación pensional. 33 Cd visible a folio 128, documento: {8E09E4A9-2C49-489C-A1C0-DCD23DBC3ACF}.pdf 34 De acuerdo con la certificación expedida el 9 de diciembre de 2013 por el director (E) de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, visible a folio 26. 35 Cd visible a folio 141, documento: {000005170000000019181241003201A}. 36 Según la certificación expedida el 28 de septiembre de 2011, por la coordinadora de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, visible a folio 23. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza 39.3.
En el último año de servicios (2009-2010) devengó los siguientes factores37: i) asignación básica; ii) costo de vida dólares; iii) primas de servicios, vacaciones navidad y especial; iv) indemnización de vacaciones; y v) bonificación por recreación. 39.4. Según el Formato 3(A), certificado de salarios mes a mes, expedido el 17 de marzo de 2011 por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, durante los últimos 10 años de servicios al actore le fueron pagados los siguientes factores: i) asignación básica; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; y iv) otros factores salariales pagados en el mes38.
En dicho documento se precisó que «prestó sus servicios en [ese] Ministerio desde el 15 de abril de 1992 hasta el 25 de enero de 2002 y desde el 5 de septiembre de 2006 hasta el 3 de agosto de 2010. Los aportes a pensión se realizaron en cumplimiento de la legislación vigente sobre la materia: Artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992. Decreto 2373 de 1996, Ley 100 de 1993» (sic). 39.5.
A través de la Resolución GNR 244604 del 1° de octubre de 201339, el gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones le reconoció una pensión de vejez, la cual fue calculada con un IBL de $6’739.875, al que se le aplicó una tasa de remplazo del 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento, en aplicación de lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, con ocasión del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 39.5.1.
Para el análisis de la pensión reconocida se tuvo en cuenta la normatividad más favorable, así: Nombre Fecha status Fecha efectividad Valor IBL 1 Valor IBL 2 Mejor IBL $ IBL Valor pensión mensual Aceptada 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad. Transición frente Ley 33) – Legal Decreto 2527 (Tr 15 de noviembr e de 2007 4 de agosto de 2010 8,986,500.0 0 5,296,118. 00 1 75.00 7,388,891,0 0 SI 37 Folios 24 al 25, 137 al 138 y 140. 38 Cd del folio 141, documentos; {00005170000019181241002001A}; {00005170000019181241002101A}; {00005170000019181241004101A}; {00005170000019181241004201A}; {00005170000019181241004301A}; {00005170000019181241004401A}; y {00005170000019181241004501A}. 39 Ibidem, 006.
PARTE 3 RESPUESTA A REQUERIMIENTO JUDICIAL.zip, GRF-AAT-RP- 2016_268359-20160426080109. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza 1050 semanas progresiva s 55 o 60 años de edad Ley 797 del 2003-Legal 15 de noviembr e de 2012 15 de noviembre de 2012 9,617,194.0 0 5,667,812. 00 1 70.51 6,946,541.0 0 NO 39.6.
Contra la anterior resolución se interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por medio de la Resolución VP11336 del 14 de julio de 201440, por medio del cual la entidad de previsión confirmó el acto de reconocimiento pensional. 39.7. El 21 de julio de 202141, solicitó la reliquidación de la prestación y por medio de la Resolución SUB294221 del 5 de noviembre de 202142, Colpensiones accedió a su solicitud y elevó su mesada pensional a $10’735.650, efectiva a partir del 21 de julio de 2018, por prescripción trienal.
Dicha reliquidación fue calculada con IBL de $ 9’865.044, al que se le aplicó una tasa de remplazo del 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento; sin especificar la operación realizada para elevar el monto reconocido. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 40.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, el periodo para liquidar la prestación del demandante corresponde a los 10 años anteriores al reconocimiento y los factores que se deben incluir en el IBL solo son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 41.
El demandante solicitó se revocara la anterior decisión, para lo cual señaló que si bien el cambió jurisprudencial le impido la reliquidación de la prestación con el último año de servicio y todos los factores salariales, lo cierto era que por virtud del principio de favorabilidad podía acceder a la reliquidación de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.
Además, de manera subsidiaria, pidió que, ante la inviabilidad del primer motivo de apelación, le asistía el derecho a la reliquidación con los factores devengados en los últimos 10 años «porque la demandada nunca le 40 Ibidem, GRF-AAT-RP-2016_11569321-20161109022641. 41 Según la información contenida en la Resolución SUB294221 del 5 de noviembre de 2021. 42 Samai, índice 16, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 16, folios 21 al 28. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza ha reliquidado». 42.
Ahora bien, encuentra la Sala que en la demanda que dio inicio al asunto en estudio, Jairo Montoya Pedroza solicitó que se declarara la nulidad parcial y total de las resoluciones mediante las cuales Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación, pero «sin tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengado en el último año de servicios» (sic).
Lo anterior, comoquiera que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de inescindibilidad de la norma y por tanto, era procedente la reliquidación de la pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio «que sirvió de base para los aportes» durante el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 43.
En esta línea, en lo correspondiente al concepto de violación de la demanda después de transcribir algunas disposiciones señaló que la entidad demandada desconoció que «el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que a las personas que se encuentren dentro del régimen de transición se les aplica en su integridad el régimen anterior a dicha ley.
Esta norma igualmente se violó por falta de aplicación, pues si bien se respetó la edad y el tiempo de cotización, respecto del ingreso base de liquidación se tomó el promedio de los últimos 10 años desconociendo que la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicio como base para la respectiva liquidación» (sic). 44. Asimismo, concluyó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente la proferida el 4 de agosto de 201043, para el reconocimiento de la prestación era válido tener en cuenta todos los factores salariales que conformaban la base de liquidación, independientemente de la denominación que se les dé. 45.
En relación con lo anterior, el a quo después de superar la argumentación contenida en los actos objeto de reproche, procedió a verificar si el demandante cumplía los requisitos para ampararse del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para lo cual, de acuerdo con el material probatorio concluyó que, le asistía el derecho a acceder a la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, puesto que para la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, contaba con un tiempo de servicios superior a los 15 años y tenía más de 40 años de edad.
Asimismo, que prestó sus servicios como empleado público entre el 1° de julio de 1975 y 3 de agosto de 2010, tiempos que sumados completan 1724 semanas de cotización. 46. Por tanto, implicaba que acudiera a ese régimen para efectos de la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, entendido este último como la tasa de 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza reemplazo, y a las disposiciones de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en torno al IBL, esto es, en cuanto al periodo y los factores a tener en cuenta, de conformidad con la citada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 47.
Contra la anterior decisión, el demandante presentó un recurso de apelación en el cual, por primera vez en el asunto en litigio -tanto en la actuación administrativa como en judicial- sostuvo que tenía derecho «a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 para que su prestación sea reconocida con el 90% de los factores salariales sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años de servicios» (sic). 48.
Ciertamente, la Sala encuentra que a través del recurso de apelación el demandante expone nuevos os argumentos que no fueron planteados ni en la actuación administrativa ni en las etapas procesales correspondientes y frente al cual, la entidad demandada no tuvo oportunidad de defenderse ni el a quo de emitir pronunciamiento. 49. Al respecto, para la Sala es importante precisar que de acuerdo con el artículo 281 del Código General del Proceso44 -aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA- la sentencia «deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley».
Asimismo, el inciso cuarto de esta disposición precisa que «[e]n la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio». 50.
En esa línea, el principio de congruencia contenido en el artículo en mención debe enmarcar las decisiones judiciales, por cuanto conlleva a la materialización del principio constitucional del debido proceso y de los derechos fundamentales de contradicción y defensa. De otra parte, ese principio debe ser interpretado a luz de disposiciones como la contenida en el artículo 228 de la Constitución Política, según el cual en las actuaciones judiciales «prevalecerá el derecho sustancial», por lo que, las conclusiones a las que llegue el juez en sus providencias deben guardar congruencia con lo planteado por las partes en la demanda, su contestación y los alegatos de conclusión, pero también con los hechos expuestos, las pruebas y las normas jurídicas aplicables a la controversia.
En ese sentido, la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación señaló45: 44 En adelante CGP. 45 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de agosto de 2002, Consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente 12668. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza «El petitum, entonces deberá expresar claramente la modificación o reforma que se pretende de los actos acusados, y a él atañe la observancia por parte del juzgador del principio de la congruencia de las sentencias, que debe ser tanto interna como externa.
La externa, se traduce en la concordancia debida entre el pedido de la (sic) partes en la demanda y su corrección, junto con las excepciones, con lo decidido en la sentencia y encuentra su fundamento en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 170 del C.C.A. en concordancia con el 305 del C.P.C., que señala que el juez en la sentencia debe analizar “los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, con el objeto de resolver todas las peticiones”.
No debe olvidarse además, que conforme al artículo 304 del C.P.C. la parte resolutiva “deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda ”. Dado que con la definición del proceso se busca la certeza jurídica, la norma le impone al juez el deber de claridad respecto de la sentencia, noción que se opone a las decisiones oscuras, ambiguas o dudosas.
La congruencia interna, está referida a la armonía y concordancia que debe existir entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas contenidas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva de la sentencia». 51. De acuerdo con lo expuesto, el planteamiento hecho en el recurso de apelación, con el que se pretende el reconocimiento pensional según el Acuerdo 049 de 1990, desborda la competencia que tiene la Sala para pronunciarse en el asunto en estudio, toda vez que, desde el punto de vista de la denominada «congruencia externa» la recurrente no planteó este argumento ni en la demanda ni en el periodo que tenía para corregirla ni en los alegatos de conclusión e inclusive ni en la solicitud de reliquidación posterior a la sentencia de primera instancia. Asimismo, desde la perspectiva de la «congruencia interna», al proceso no fueron aportados documentos que le permitieran al juez evidenciar que, en efecto, acumuló tiempos cotizados en entidades públicas, aun cuando el empleador no hubiese realizado aportes a cajas o fondos de previsión, con las semanas cotizadas al ISS. 52.
Con todo, la Sala advierte que por medio de la Resolución SUB294221 del 5 de noviembre de 2021, Colpensiones accedió a la solicitud de reliquidación pensional presentada por el demandante el 21 de julio de 2021, acto que elevó su mesada pensional a la suma de $ 10’735.650, efectiva a partir del 21 de julio de 2018, por prescripción trienal, y en el cual tampoco se solicitó la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 para efectos del reconocimiento pensional.
Lo que evidencia que Jairo Montoya Pedroza acudió a la administración con pleno convencimiento de que su régimen pensional aplicable era el previsto por la Ley 33 de 1985 y no otro, razón por la cual planteó el objeto del litigio bajo ese supuesto. 53. Por último, respecto del argumento de apelación relacionado con la reliquidación de la pensión con los factores devengados en los «últimos 10 años de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985, con los factores que ordenan la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y el Decreto 1158 de 1994 (…) con los 24 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza cuales se determina una mesada mayor a la reconocida» (sic), esta Sala encuentra que, tal y como fue expuesto en el recurso de apelación, a través de la Resolución SUB294221 del 5 de noviembre de 2021, Colpensiones accedió a dicha pretensión; no obstante, comoquiera que este acto no fue demandado y que contine la manifestación unánime de la administración que se pretende atacar y constituyen en su totalidad la órbita frente a la cual el juez debe tomar la decisión, resulta imposible realizar un pronunciamiento de fondo. 54.
En suma, en virtud de los principios de lealtad procesal, congruencia, contradicción y defensa, la Sala no tiene competencia para estudiar en esta instancia los planteamientos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, comoquiera que, como se explicó en líneas anteriores, esta no es la oportunidad para traer al litigio argumentos nuevos, frente a los cuales la parte demandada no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa. 55.
Aunado a lo anterior, verificado el aplicativo de gestión judicial Samai, se advierte que actualmente se encuentra pendiente de decisión el proceso con radicado 11001-33-42-047-2022-00257-00, con iguales partes a las del sub judice, en el que se estableció como objeto del litigio46 «establecer la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. SUB 294221 del 20 de octubre de 2021 y DPE 772 del26 de enero de 2022, y como consecuencia de ello, determinar si al señor Jairo Montoya Pedroza le asiste derecho o no a que Colpensiones le reliquide su pensión, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta el 90% de todos los factores salariales que fueron devengados en los últimos 10 años, efectiva a partir del 15 de noviembre de 2012, fecha en que se retiró del servicio.
O de manera subsidiaria, con el 75% de todos los factores salariales que fueron devengados en los últimas 10 años de conformidad con la Ley 33 de 1985, con efectividad a partir del 20 de Julio de 2018, fecha en la que cumplió los 60 años». Esto es, que lo pretendido en el recurso de apelación se encuentra pendiente de decisión en el referido asunto. 56.
Por consiguiente, y por las razones hasta aquí expuestas la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas 57. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 46 Según consta en el acta de la audiencia inicial celebrada el 9 de febrero de 2024 y que puede ser consultada en el índice 21 del expediente 11001-33-42-047-2022-00257-00. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 58.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 59. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma47. 60.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 61. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 62. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que no es procedente la reliquidación de la prestación reconocida a Jairo Montoya Pedroza. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante la cual 47 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03418-01 (4361-2022) Demandante: Jairo Montoya Pedroza se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Jairo Montoya Pedroza, pero por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara Voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT