CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra el auto proferido el 13 de agosto de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 166 de 24 de abril de 2002.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución 166 de 24 de abril de 2002, mediante la cual ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a favor del señor Gabriel Octavio Arismendy Franco, por cuanto interpretó erróneamente lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 13 de agosto de 2021, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 166 de 24 de abril de 2002, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de diciembre de 2001; el a quo señaló: “ (…) Es pertinente señalar que la pensión de vejez se constituye como una prestación económica, resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente.

Su finalidad directa es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna. El derecho a la pensión tiene conexidad directa con el derecho fundamental al trabajo, en virtud de la amplia protección que de acuerdo con los postulados constitucionales y del Estado Social de Derecho se debe brindar al trabajo humano en todas sus formas.

(…) De igual manera, se ha definido que la pensión de vejez es una prestación que permite al trabajador que dejó de ejercer su actividad laboral, y cumplió con los requisitos para acceder a ella, continúe percibiendo un ingreso económico que le permita satisfacer las necesidades básicas de él y de su familia. En el presente evento no se pretende la suspensión como tal del pago del derecho pensional reconocido por parte del ISS, sino del valor que como adición al anterior asumió la Universidad de Antioquia, para compensar el detrimento en la cuantía del derecho que se generaría para la misma con la entrada en vigencia de las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, por la naturaleza del pago asumido por la Universidad, considera en primer término este Despacho que el mismo hace parte integral del derecho pensional del que actualmente goza el demandado y por tanto, se encuentra protegido en la misma manera que su reconocimiento pensional principal, pues permite en gran medida satisfacer sus necesidades mínimas.

Es por ello, que en sentir del despacho, la solicitud de suspensión provisional no está llamada a prosperar, en primer lugar, porque analizados los argumentos descritos por la parte demandante, los mismos resultan insuficientes para decretar en este momento la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado, pues se logra evidenciar que el debate surge a partir de la aplicación de la normatividad que al interior de la institución se dictó para la protección de sus empleados y que posteriormente, en aplicación de las reformas introducidas a la norma general contenida en la Ley 100 de 1993, pudieron hacer inaplicables dichos beneficios.

En ese sentido, encuentra el Despacho que para efectos de resolver sobre la procedencia de la nulidad de los actos administrativos es necesario, realizar un análisis detallado respecto de la aplicabilidad de las normas invocadas a efectos de reconocer el derecho que hoy se pretende dejar sin efecto, sin que sea en esta etapa del proceso que dicho análisis pueda llevarse a cabo.

Y en segundo lugar, si bien es cierto los propósitos deónticos de ambos extremos comparados son ordenar/obligar, tales obligaciones entran en choque, pues visto desde la perspectiva de las garantías ius fundamentales que le asisten al beneficiario de la prestación económica, el Estado está obligado a garantizar el acceso y disfrute de la seguridad social, así como la vida digna y el mínimo vital de sus asociados; mientras que desde el principio de sostenibilidad fiscal, corresponde al Estado racionalizar la economía del país, tanto en el plano nacional como territorial, dentro de lo que la misma Carta Política de 1991 ha denominado “un marco de sostenibilidad fiscal” con miras a la persecución de fines tales como “el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Es decir, el conflicto radica entonces en que, si no se accede a la petición de suspensión ello implica una erogación para el tesoro público, que eventualmente podría significar el desbalance del mismo; mientras que si eventualmente asentir en ella, no existiría afectación alguna a las finanzas públicas que componen el sistema prestacional de Colpensiones con la consecuencia de desconocer y/o vulnerar los derechos fundamentales del señor Gabriel Octavio Arismendy Franco a la seguridad social, mínimo vital y vida digna.

En este estado de cosas, si se compara el peso total de los intereses en conflicto se advierte que los derechos fundamentales del beneficiario vinculados a la prestación económica, tales como, el mínimo vital, la vida digna y la seguridad social, tienen un peso mayor que el del principio de sostenibilidad fiscal, y, por consiguiente, (i) los primeros se sobreponen al segundo, y (ii) el ámbito de aplicación del principio de sostenibilidad fiscal habrá de contraerse para facilitar el cumplimiento y satisfacción de aquellas garantías ius fundamentales que le asisten al beneficiario de la pensión. En consecuencia, resulta más gravoso al interés general decretar la medida de suspensión provisional solicitada, pues una decisión en tal sentido no solo contraria la Constitución, sino que también serviría de aval para el desconocimiento de derechos fundamentales en razones como la protección del tesoro público”.

Del recurso de apelación El apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: “(…) el despacho confunde el pago de Subrogación contenida en la resolución citada con el pago del Bono Pensional, el cual fue reconocido y pagado a Colpensiones por parte de la Universidad mediante la Resolución Administrativa 742 del 8 de octubre de 2001, por valor de $405.509.000, de los cuales le correspondió a la Universidad de Antioquia, la suma de $292.454.000, no tuvo en cuenta que la Universidad realizó la afiliación y cotización del demandado al sistema y; tampoco el hecho de que el reconocimiento realizado por la Universidad en el año 2002 – es decir – luego de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 fue de carácter temporal, al señalar que el mismo se realizaría hasta que el Seguro Social lo reconociera, bien motu propio o, por orden judicial.

Lo anterior para aclarar que, no es que la Universidad hubiese aplicado normas internas anteriores a la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la subrogación, es que la Universidad expidió un acto de carácter particular en el año 2002 con base en la Resolución Rectoral 12094 de 1999 que ya se encuentra derogada, en la que pagaría de manera temporal la diferencia entre la pensión que reconocía el Seguro Social y la que resulta de la inclusión de las primas de navidad, servicios y vacaciones hasta que el Seguro Social la asumiera, de lo cual, claramente se concluiría, sin mayores disertaciones, que para el momento en que la Universidad le reconoce la subrogación al demandado, no era competente para reconocer diferencia pensional alguna, que el demandando sabía desde un comienzo que dicho pago no formaba parte de su pensión y que la discusión sobre la inclusión o no de las primas de servicios, navidad y vacaciones debía darse en contra del Seguro Social, el responsable de su pago.

Aclarado lo anterior, debe indicarse que, al tratarse la medida cautelar solicitada de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, los requisitos para su procedencia son exclusivamente los establecidos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA, conforme al cual “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos” (subrayas propias). (…) Bajo esta línea argumentativa, ha de decirse que la medida cautelar de suspensión provisional, a diferencia de lo que equivocadamente se arguye en el auto impugnado, no está supeditada a un juicio de proporcionalidad o de ponderación de intereses, no solamente porque tal exigencia no está prevista en el citado inciso primero del artículo 231 del CPACA -que es el que fija los requisitos de esta medida-, sino además porque a pesar de que dicho artículo sí hace referencia a un requisito consistente en que “(…) el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla (…)”, el mismo está contenido en el numeral 3 del inciso segundo del artículo en cita, el cual es claro al señalar que dichos requisitos son aplicables “En los demás casos (…)”, es decir, cuando la medida cautelar que se depreque sea diferente a la suspensión provisional.

Por tal razón, resulta desacertado negar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada bajo el argumento de que “(…) si se compara el peso total de los intereses en conflicto se advierte que los derechos fundamentales del beneficiario vinculados a la prestación económica, tales como, el mínimo vital, la vida digna y la seguridad social, tienen un peso mayor que el del principio de sostenibilidad fiscal, y, por consiguiente (…) En consecuencia, resulta más gravoso al interés general decretar la medida de suspensión provisional solicitada (…)”, por cuanto se está negando la medida cautelar con base en un requisito que no es aplicable a aquella que fue solicitada (…) a diferencia de lo expuesto en la providencia recurrida, en el sub judice sí se reúnen la totalidad de requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico para el decreto de la medida cautelar solicitada.

Para terminar, y a pesar de que a juicio de la suscrita lo antes desarrollado es suficiente para que el auto recurrido sea revocado, debe añadirse que existe una razón adicional para ello, consistente en que al proferirse tal decisión se desconoce el precedente vertical que ha desarrollado el Consejo de Estado sobre controversias de idéntica naturaleza.”.

II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del C.P.A.C.A., corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 166 de 24 de abril de 2002, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 26 de diciembre de 2001 al señor Gabriel Octavio Arismendy Franco.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) el caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Por su parte, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso.

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 166 de 2002, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993, que no reconoce el Seguro Social, al Gabriel Octavio Arismendy Franco, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 13 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 16813 de 3 de agosto de 1999, por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 166 de 24 de abril de 2002, ordenó pagarle al señor Gabriel Octavio Arismendy Franco, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de diciembre de 2001.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Así las cosas, se tiene para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS, Hoy Colpensiones, como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por la accionada, asumir dicho reconocimiento.

Por otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de a la Resolución 208 de 17 de enero de 2002. Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectarán los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala revocará el auto 13 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en consecuencia, se decretará como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 166 de 24 de abril de 2002.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de agosto de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En su lugar se dispone: “DECRETAR como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 166 de 24 de abril de 2002, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de diciembre de 2001, en favor del señor Gabriel Octavio Arismendy Franco”.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) ​​​ (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS​​ CARMELO PERDOMO CUÉTER