CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2016-01240-01 Nº Interno: 3345-2019 Demandante: Edurne Ordóñez Montoya Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Asunto: Cesantías docente.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Edurne Ordóñez Montoya, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución núm. 5832 del 15 de octubre de 2015, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, que le liquidó sus cesantías bajo el régimen anualizado.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se ordene a la accionada: (i) reliquidar sus cesantías de forma indexada bajo el régimen de retroactividad, conforme a las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y los Decretos 1160 de 1947 y 2767de 1945; (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA;

(iii) realizar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, de acuerdo con el artículo 187 del CPACA; (iv) pagar intereses moratorios y costas. 1.2. Hechos La señora Edurne Ordóñez Montoya manifiesta que fue nombrada como docente en propiedad en el municipio de La Peña, Cundinamarca, desde el 28 de enero de 1983 y, a partir del año 1994, se desempeñó como maestra al servicio del Distrito de Bogotá D.C. Indicó que el 22 de julio de 2015 solicitó ante la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. el pago de las cesantías parciales con retroactividad; sin embargo, mediante Resolución núm. 5832 del 15 de octubre de 2015 le fueron reconocidas de forma anualizada. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122. De la Ley 6 de 1945, los artículos 12 y 17. Del Decreto 2767 de 1945, el artículo 1. De la Ley 65 de 1946, el artículo 1. Del Decreto 1160 de 1947, los artículos 1, 2, 5 y 6. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 89.

Del Decreto 1045 de 1978, los artículos 5, 40 y 45. Del Decreto 2563 de 1990, los artículos 7 y 9. De la Ley 4 de 1992, el literal a) del artículo 2. De la Ley 60 de 1993, el artículo 6. De la Ley 115 de 1994, el artículo 176. Del Decreto 196 de 1995, el artículo 5. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1.

De la Ley 1071 de 2006, el parágrafo del artículo 5. La parte actora adujo que el acto administrativo demandado desconoció que, en calidad de docente del orden territorial, tiene derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías, de acuerdo con la Ley 6 de 1945, el artículo 1 de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947. 2.

Contestación de la demanda La parte accionada no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 13 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda[1]. Explicó que la señora Edurne Ordóñez Montoya se vinculó por segunda vez como docente el 30 de marzo de 1994, esto es, con posterioridad al 1 de enero de 1990; por tanto, la liquidación de sus cesantías se encuentra cobijada por el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que dispone un régimen anualizado de cesantías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses.

Agregó que no es posible tener en cuenta la vinculación de la accionante por el periodo comprendido entre el 28 de enero de 1983 y el 14 de abril de 1994, en primer lugar, porque esta finalizó por renuncia voluntaria aceptada mediante Decreto 016 de 1994, lo que produjo que le fueran liquidadas sus cesantías definitivas; en segundo lugar, porque dicha vinculación se produjo con la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca y la relación actual es con el Distrito de Bogotá. 4.

El recurso de apelación La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[2]. Señaló que el fallador de primera instancia desconoció que ingresó al servicio docente el 28 de enero de 1983, cuando fue nombrada en propiedad en el municipio de La Peña – Cundinamarca. Destacó que, pese a lo certificado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se desempeña como docente territorial y no nacional.

En ese sentido, afirmó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 solo cambió el régimen de cesantías para los docentes nacionales y nacionalizados, sin referirse a los docentes con vinculación territorial. Indicó que los servidores públicos del orden territorial vinculados antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se encuentran cobijados por el régimen retroactivo de cesantías previsto en las Leyes 60 de 1945 y 65 de 1946. 5.

Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada no se pronunciaron. 6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si la señora Edurne Ordóñez Montoya tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, por haber sido nombrada docente distrital el 15 de abril de 1994, esto es, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que estableció el régimen anualizado de cesantías para los empleados que se vincularan al Estado.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994[3] en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.1.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.

En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.1.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975 que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.  3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4.- Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 artículo 4 y Decreto 524 de 1975. Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 “lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales”, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[4].

En similar sentido, en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[5], 1848 de 1969[6] y 1045 de 1978[7], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[8] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”[9]. 2.2.

Pruebas relevantes aportadas al proceso Vinculación y expediente administrativo La señora Edurne Ordóñez Montoya fue nombrada por la Secretaria de Educación del departamento de Cundinamarca en el cargo de docente de la Escuela Rural La Peña, mediante Decreto 4071 del 29 de diciembre de 1982, labor que desempeñó desde el 30 de enero de 1983 hasta el 14 de abril de 1994, por aceptación de renuncia, según certificado laboral expedido por la entidad territorial el 25 de agosto de 1997 y el Formato Único de Historia Laboral del 17 de febrero de 2016[10].

Según el formato único para expedición de certificado laboral emitido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., la demandante fue nombrada mediante Decreto 165 del 30 de marzo de 1994 como docente en propiedad[11]; posesionada el 15 de abril de 1994, conforme al acta de posesión que obra en el expediente[12]. Acto administrativo demandado La Secretaría de Educación de Bogotá D.C., mediante Resolución núm. 5832 del 15 de octubre de 2015, liquidó las cesantías parciales docentes de la señora Edurne Ordóñez Montoya bajo el régimen anualizado[13]. 2.3.

Solución al caso concreto La accionante solicita la nulidad del acto administrativo que le liquidó sus cesantías parciales de forma anualizada, pues considera que al desempeñarse como docente territorial desde el año 1994, es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías dispuesto en la Ley 6 de 1945. Además, señala que su vinculación como docente inició en el año 1983 con el nombramiento que obtuvo por parte de la Secretaria de Educación de Cundinamarca.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la actora se vinculó por segunda vez como docente después de la Ley 91 de 1989, y en tal virtud, no le es aplicable el régimen retroactivo de cesantías. Aclaró que la vinculación inicial de la actora con el departamento de Cundinamarca finalizó cuando le fue aceptada la renuncia por dicho ente territorial.

La demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, porque, en su criterio, solo los docentes territoriales vinculados a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, están sometidos al régimen anualizado de cesantía. Además, alegó que su ingreso al servicio docente se produjo desde el 28 de enero de 1983.

Sea lo primero precisar que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, la señora Edurne Ordóñez Montoya fue nombrada inicialmente como docente en la Escuela Rural La Peña por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca, mediante el Decreto 4071 del 29 de diciembre de 1982, con fecha de posesión del 28 de enero de 1983, con régimen retroactivo de cesantías, conforme lo certifica el Formato Único para Certificación Laboral.

Dicha vinculación se extendió hasta el 14 de abril de 1994, por renuncia aceptada en la fecha. Al día siguiente, esto es, el 15 de abril de 1994, la demandante se posesionó nuevamente como docente, en virtud de la Resolución 165 del 30 de marzo de 1994, que la nombró como docente en propiedad por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C, vinculación que se mantiene vigente a la fecha de inicio del proceso.

Pues bien, acerca de la situación particular de la señora Edurne Ordóñez Montoya, se observa que en efecto ésta se vinculó como docente oficial con la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio inicialmente a través de la Secretaría de Educación del departamento Cundinamarca desde el 28 de enero de 1983 hasta el 14 de abril de 1994, y a partir del 15 del mismo mes y año con el Distrito de Bogotá D.C. Por consiguiente, no se presentó solución de continuidad en la prestación del servicio de la accionante, en la medida que laboró de forma ininterrumpida como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, independientemente del cambio de Secretaría de Educación nominadora.

Con relación a la continuidad del servicio para afectos del reconocimiento del auxilio de cesantías, se precisa que el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 5° dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 5º.- Se entiende por servicio discontinuo para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946, en cuanto a los trabajadores particulares, el que se realiza dentro de un mismo contrato o de una misma relación jurídica de trabajo, aunque haya habido suspensiones o interrupciones en el trabajo mismo, como las provenientes de licencias, prestación del servicio militar u otras causas semejantes.

Los otros casos en que el trabajador deja de prestar el servicio, pero sin que el contrato o la relación de trabajo se suspendan, como el goce de vacaciones, la enfermedad hasta por ciento ochenta (180) días, o el accidente de trabajo hasta por el mismo término de incapacidad, etc., no se entenderán como soluciones de continuidad del servicio, para los efectos indicados”.

Sobre el particular, el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante Concepto núm. 82151 de 2019, se pronunció sobre la “no solución de continuidad” en los casos en que un empleado que renuncia a su empleo para vincularse al día siguiente en otro cargo dentro de la misma Entidad, no presenta un retiro efectivo del servicio y por lo tanto el tiempo de servicios será acumulado para todos los efectos, en los siguientes términos: “Sobre el término de «solución de continuidad», el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, l define como: Interrupción o falta de continuidad”.

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende «sin solución de continuidad», cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral. Es así como, la «no solución de continuidad», se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

Así las cosas, para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:   * Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.   * Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley. De acuerdo a lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que la liquidación de los elementos salariales y prestacionales se realiza cuando el empleado público se retira efectivamente de la entidad, en ese sentido, la relación laboral del empleado que renuncia a su empleo para vincularse al día siguiente en otro cargo dentro de la misma Entidad, no presenta un retiro efectivo del servicio y por lo tanto el tiempo de servicios será acumulado para todos los efectos.

En ese sentido, no es viable que la administración realice la liquidación de los elementos salariales y prestacionales del cargo que ocupaba el empleado, sino que éstas se acumulan y se reconocerán al momento de su causación en el nuevo empleo”. (subrayado fuera de texto) Debe decirse entonces, que en las condiciones fácticas y jurídicas del tipo de nombramiento, el ente territorial funge como un intermediario en la relación legal y reglamentaria vigente, pero la responsabilidad del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía es la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas, de cara al reconocimiento de las cesantías pretendidas, se tiene en cuenta que la vinculación como docente de la señora Edurne Ordóñez Montoya, se realizó desde el 30 de enero de 1983, servicio que prestó de forma continua e ininterrumpida. En consecuencia, como quiera que para efectos del reconocimiento de las cesantías parciales ante el distrito de Bogotá, la actora está vinculada desde el 30 de enero de 1983, esto es, antes del 31 de diciembre de 1989 (fecha de vigencia de la Ley 91 de 1989), sus cesantías se deben continuar liquidado de forma retroactiva, conforme a la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947.

De modo que, para la Sala se impone la decisión de revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, accederá a ellas, en la medida en que a la demandante le asiste el derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías parciales. Condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, accederá a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 13 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, en su lugar: SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de la Resolución núm. 5832 del 15 de octubre de 2015, expedida por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C. TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá a reconocer y pagar a favor de la señora Edurne Ordóñez Montoya las cesantías parciales, bajo el régimen de retroactividad, tomando como fecha de vinculación el 30 de enero de 1983, realizando los descuentos que por este concepto se hayan pagado.

La entidad accionada hará la actualización de las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es el monto de la pensión reconocida, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE.

CUARTO. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dará cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y siguientes del CPACA. QUINTO.- Sin condena en costas en esta instancia. SEXTO.- Se niegan las demás pretensiones de la demanda. SÉPTIMO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 222 a 226. [2] Folios 231 a 244. [3] Por la cual se expide la ley general de educación. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15). [5] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [6] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [7] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. [8] “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado número 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15). [10] Folios 8, 10 y 16. [11] Folio 17. [12] Folio 14. [13] Folios 3 a 5.