Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación 05001 23 33 000 2013 01249 01 (63031) Demandante: Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional Demandado: Johel Muñoz Torres y otros Referencia: Repetición Tema 1.
Acción de repetición. Subtema 1.1. Presupuestos de la acción de repetición. Subtema 1.2. Prueba del pago. Subtema 1.3. Elemento subjetivo – culpa grave del servidor público. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión de 5 de mayo de 20051, resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandado Luis Fernando Zapata Agudelo contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 21 de septiembre de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la responsabilidad de los señores Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo.
I. SÍNTESIS La Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional resultó condenada en un proceso de reparación directa seguido por la muerte de Juber Alexis Barrientos Gómez. Pretende que se declare la responsabilidad de los señores Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo, dado que dichos agentes habrían actuado con culpa grave en el uso de armas de dotación oficial.
II.
ANTECEDENTES: 2.1. El treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013)2, la Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional presentó demanda contra los señores Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo, en ejercicio de la acción de repetición, con la cual pretende: (i) que se le declare responsable de los perjuicios ocasionados a la demandante por la condena impuesta en la sentencia del 13 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Medellín, confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia —en grado jurisdiccional de consulta— en sentencia del 25 de noviembre de 2010; que, en consecuencia, (ii) se condene al pago de quinientos sesenta y ocho millones ochocientos seis mil ochocientos treinta y ocho pesos ($568’806.838.27), monto cancelado a los familiares del señor Juber Alexis Barrientos Gómez (Q.E.P.D.); y, (iii) que la condena sea “actualizada hasta el momento del pago efectivo”3. 2.1.1.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante manifestó, en síntesis, lo siguiente: 1 Sección Tercera, acta número 15 de 5 de mayo de 2005. 2 Folio 12 del cuaderno 1. 3 Folio 3 del cuaderno 1. Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 2 2.1.1.1.
Que los señores Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo, uniformados de la Policía Nacional, durante una requisa policial actuaron de manera desproporcionada al causar la muerte del señor Juber Alexis Barrientos Gómez, el 13 de enero de 2004. 2.1.1.2. Que los uniformados actuaron con culpa grave, pues incumplieron el deber propio del servicio consistente en manejar de forma cuidadosa y responsable las armas de dotación oficial, y no emplearon medios “más racionales”4 para neutralizar al señor Juber Alexis Barrientos Gómez (Q.E.P.D.). 2.1.1.3.
Que, en virtud de lo anterior, el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Medellín dictó sentencia el 13 de diciembre de 2009, en la que condenó a la entidad demandante por la muerte del mencionado Juber Alexis Barrientos Gómez, decisión que fue confirmada en sentencia del 25 de noviembre de 2010 —grado jurisdiccional de consulta— por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.1.2.
A modo de sustento jurídico de sus pretensiones, el ente demandante calificó la conducta de los demandados a título de culpa grave, e hizo referencia a los artículos 6º, 90 y 91 de la Constitución Política; el artículo 10 de la Ley 678 de 2001; los artículos 34 y 142 de la Ley 1437 de 2011; y el artículo 613 de la Ley 1564 de 2012. 2.2.
La demanda fue presentada inicialmente ante el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Medellín; despacho que, mediante auto del 17 de junio de 20135, declaró su falta de competencia y dispuso la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual admitió la demanda en auto del 24 de diciembre de 20136 y ordenó la notificación personal a los señores Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo.
Luis Fernando Zapata Agudelo7 contestó la demanda, en escrito por medio del cual se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos, negó otros y manifestó no constarle los demás. Formuló las siguientes excepciones: i) falta de causa petendi, toda vez que fue exonerado de responsabilidad en el proceso penal, razón por la cual “no existe fundamento legal para incoar esta acción de repetición en su contra”8; y ii), “inexistencia de la obligación de indemnizar”9, teniendo en cuenta que actuó amparado en una causal de justificación, por consiguiente “no puede predicarse un actuar doloso o gravemente culposo de su parte”10.
Los señores Johel Muñoz Torres y José Armando Almanza Tordecilla no contestaron11. 2.3. Agotada la etapa probatoria12, mediante auto del 28 de noviembre de 201613 se corrió traslado a las partes para formular alegatos de conclusión y a la Procuraduría 4 Folio 5 del cuaderno 1. 5 Folio 150 y 151 del cuaderno 1. 6 Folio 176 del cuaderno 1. 7 Actúa por intermedio de apoderada judicial (poder obrante a folio 191 del cuaderno 1 y auto del 15 de agosto de 2014, de reconocimiento de personería, visible a folio 902 del cuaderno 2). 8 Folio 189 del cuaderno 1.
Es de anotar que, la contestación a la demanda, también obra en los folios 837 a 843 del cuaderno 1. 9 Folio 190 del cuaderno 1. 10 Folio 190, ibídem. 11 Folio 902 del cuaderno 2. 12 Audiencia del 22 de octubre de 2015, folio 911 y 912 del cuaderno 2. 13 Folio 935 del cuaderno 2. Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 3 para su concepto; tal oportunidad fue aprovechada por la parte demandante14 y por el demandado Luis Fernando Zapata Agudelo15. 2.4.
El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 21 de septiembre de 201816 declaró la responsabilidad de los señores Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo y, en consecuencia, los condenó a pagar de manera solidaria la suma de “quinientos sesenta y cinco millones ciento noventa y seis mil novecientos treinta y dos pesos”17 ($565’196.932).
Consideró que la actuación de los agentes “fue desproporcionada, desmedida y extralimitada respecto de una persona [se refiere a Juber Alexis Barrientos Gómez —Q.E.P.D.—] que no tenía arma de fuego para defenderse […] conducta que constituye una actuación gravemente culposa”18. 2.5. El 9 de octubre de 201819, la parte demandada —Luis Fernando Zapata Agudelo— interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión anterior y se negaran las súplicas de la demanda, toda vez que: 2.5.1.
La sentencia apelada sólo tuvo en cuenta las pruebas testimoniales trasladadas del proceso de reparación directa, sin confrontarlas con las demás pruebas trasladadas, en particular, del proceso penal. De haberse valorado el material probatorio en su conjunto, se habría llegado a una conclusión diferente en cuanto a la culpa grave de los demandados. 2.5.2.
Una valoración integral de la prueba de balística permitiría establecer que en el cuerpo de Juber Alexis Barrientos Gómez se encontraron componentes químicos —plomo y bario— lo cual desvirtuaba la afirmación de que este no manipuló arma de fuego. 2.6. La apelación fue concedida20, admitida21 y se corrió traslado para alegaciones de las partes y concepto del Ministerio Público22.
Esta oportunidad fue aprovechada por el Ministerio Público, a través del Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa23, quien solicitó confirmar la sentencia apelada que estimó las pretensiones de la demanda, toda vez que “en el caso sub examine se logra individualizar a los miembros de la Policía Nacional que ocasionaron el daño antijurídico conforme al contenido de las sentencias dictadas en la jurisdicción administrativa, lo que demuestra que su conducta fue gravemente culposa”24.
Esta oportunidad también fue aprovechada por el señor Luis Fernando Zapata Agudelo, quien reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación25. La entidad demandante y los demás demandados guardaron silencio26. 14 Folios 939 a 942 del cuaderno 2. 15 Folios 936 a 939 del cuaderno 2. 16 Folios 952 a 959 del principal. 17 Folio 959 del cuaderno principal. 18 Folio 958 del cuaderno principal.
Es de anotar que el magistrado Andrew Julián Martínez Martínez aclaró el voto, pues en la sentencia se debió analizar la “legítima defensa” y el “cumplimiento de un deber legal”, los cuales —en su criterio— no se configuran en el presente asunto. 19 Folios 965 a 973 del cuaderno principal. 20 Audiencia del 27 de noviembre de 2018, folio 975 del cuaderno principal. 21 Auto del 19 de febrero de 2019, folio 980 del cuaderno principal. 22 Auto del 23 de abril de 2019, folio 984 del cuaderno principal. 23 Iván Darío Gómez Lee. 24 Folio 1002 del cuaderno principal. 25 Folios 986 a 990 del cuaderno principal. 26 Informe secretarial obrante a folio 1004 del cuaderno principal.
Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 4 III. PROBLEMA JURÍDICO 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) —aplicable en esta instancia conforme a la jurisprudencia administrativa unificada27— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. 3.2. La Sala tendrá por demostrada la calidad de agentes de policía de los señores Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo28, la condena en contra de la entidad demandante29 y el pago30, todo lo cual está acreditado con prueba documental31 y no controvertido en esta instancia. Así pues, al haber quedado zanjada la litis sobre los mencionados presupuestos objetivos de prosperidad de la pretensión de repetición, se procederá a estudiar el siguiente problema jurídico, en función de los cargos de la alzada y la competencia que le asiste: ¿La apreciación integral del acervo probatorio permitiría concluir que los uniformados Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo actuaron con culpa grave al ocasionar la muerte de Juber Alexis Barrientos Gómez, pues este último no había manipulado arma de fuego alguna? IV.
CONSIDERACIONES 4.1. La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de los procesos de repetición contra agentes o exagentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, conforme a lo dispuesto en los artículos 150 y 152, numeral 11, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)32 y el artículo 7 de 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ).
En dicho proveído se unificó la Jurisprudencia de la Corporación, en lo atinente a la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012 y se dispuso que “su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es a partir del 1º de enero de 2014”; sin perjuicio de la aplicación ultractiva del Código de Procedimiento Civil (señalada en el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012), para resolver de: (i) los recursos interpuestos, (ii) la práctica de pruebas decretadas, (iii) las audiencias convocadas, (iv) las diligencias iniciadas, (v) los términos que hubieren comenzado a correr, (vi) los incidentes en curso y (vii), las notificaciones que se estén surtiendo.
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en el literal c del numeral 1 del artículo 625 del Código General del Proceso, la valoración probatoria del presente asunto se regirá por la normatividad anterior. 28 Certificaciones laborales que obran a folios 98 a 100 del cuaderno 1. De igual manera, se encuentran las actas de posesión de dichos uniformados, según consta a folios 273, 274 y 275 del cuaderno 1, respectivamente. 29 Sentencia del 13 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Medellín (folios 397 a 423 del cuaderno 3) y sentencia del 25 de noviembre de 2010, dictada en grado jurisdiccional de consulta, por el Tribunal Administrativo de Antioquia (folios 458 a 491 del cuaderno 3). 30 El pago se hizo por $568’806.838,27 monto que fue cancelado el 17 de junio de 2011, a la cuenta de ahorros No. 036400313902 del Banco Davivienda, a nombre de la señora Claudia Patricia Marín Gómez, quien fungía como apoderada de la señora Marta Alexandra Medida Castaño y otros, en el proceso de reparación directa (comprobante de pago SIIF Nación, folio 163 del cuaderno 1 y certificación expedida por el tesorero general de la Policía Nacional, el 31 de mayo de 2013, visible a folio 162 del cuaderno 1).
De igual manera, obra la Resolución 0632 del 9 de junio de 2011, por medio de la cual se ordenó el pago de $568’806.838,27, en favor de la mencionada demandante en el proceso de reparación directa y demás familiares de Juber Alexis Barrientos Gómez (folios 95 a 97 del cuaderno 1). 31 Tales presupuestos se encontraron demostrados como hechos probados en la sentencia. Ver, folios 954 y 956 del cuaderno principal. 32 Estas normas son aplicables en su redacción original, previa a las modificaciones introducidas por los artículos 26 y 28 de la Ley 2080 de 2021, de acuerdo con el régimen de vigencia de esa ley.
Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 5 la Ley 678 de 2001. Así, pues, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante33. 4.2. De acuerdo con el artículo 164, literal l) del CPACA., “cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código”34.
A su vez, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 prevé que la acción de repetición tiene un término de caducidad de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a aquel en el que la condena hubiera sido pagada por la entidad o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de las condenas, de dieciocho (18) meses, según el inciso 4° del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo35, vigente a la fecha de expedición de la sentencia condenatoria.
En este caso, el pago se realizó el diecisiete (17) de junio de dos mil once (2011)36, cuando aún no había expirado el plazo de dieciocho (18) meses con que contaba la entidad para pagar, teniendo en cuenta que la sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010), dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, quedó ejecutoriada el once (11) de febrero de dos mil once (2011)37.Como el plazo de caducidad vencía el dieciocho (18) de junio de dos mil trece (2013) y la demanda fue presentada el treinta y uno (31) de mayo del mismo año38, la acción de repetición fue incoada oportunamente. 4.3.
La acción fue ejercida por la Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional, entidad que resultó condenada al declararse su responsabilidad patrimonial extracontractual por la muerte de Juber Alexis Barrientos Gómez, en sentencia del trece (13) de diciembre de dos mil nueve (2009), dictada por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Medellín39, la cual fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010)40, razón por la cual se encuentra legitimada en la causa por activa.
Por otra parte, están legitimados en la causa por pasiva los señores Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo, puesto que fueron quienes, según la demanda, en su condición de efectivos de la Policía Nacional, dieron lugar al daño por el cual se condenó a la entidad en las sentencias referidas en precedencia (radicado: 05001 23 31 000 2006 01499 01).
Consideraciones relativas régimen jurídico sustantivo aplicable 4.4. Esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el 33 La cuantía de la demanda ($568’806.838.27) es superior a los 500 smlmv ($294’750.000), exigidos por el citado artículo 152.11 de la Ley 1437 de 2011. 34 Esta norma es aplicable en su redacción original, sin tener en cuenta la modificación que introdujo el artículo 43 de la Ley 2195 de 2022, dado que dicha ley aplica solo para las condenas ejecutoriadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma. 35 CCA.
"Articulo 177. [ ] Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria". 36 Folios 162 y 163 del cuaderno 1; ver, pie de página 28 supra. 37 Folio 493 del cuaderno 3. 38 Folio 12 del cuaderno 1. 39 Folios 397 a 423 del cuaderno 3. 40 Folios 458 a 491 del cuaderno 3.
Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 6 momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos41. En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior42.
Pero si ocurrieron con posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis de la culpa grave de los demandados y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, “sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”43.
Por ende, como en este caso los hechos en que perdió la vida el señor Juber Alexis Barrientos Gómez ocurrieron el 13 de enero de 2004, la Ley 678 de 2001 resulta aplicable a los aspectos sustanciales de este asunto. Consideraciones relativas al problema jurídico planteado 4.5. La acreditación del supuesto de hecho que describen las presunciones legales de que trata la Ley 678 de 2001 no genera, per se, una consecuencia jurídica inmediata y directa frente a la calificación de la conducta del agente porque, en todo caso, el juez contencioso debe analizar y calificar, en forma independiente, el comportamiento del servidor o exservidor para establecer: (i) si la actuación está directamente relacionada con el daño antijurídico que motivó la condena judicial objeto de la pretensión de reembolso, (ii) si fue determinante en la ocurrencia de esa afectación y, iii) cuál fue el grado de participación del agente.
La Corte Constitucional, en sentencia reciente, precisó que las presunciones de dolo y culpa previstas en la ley eximen al organismo estatal de probar el supuesto de la inferencia por estar descrito directamente en la ley, pero no lo relevan de acreditar que la actuación del agente, por su arbitrariedad o su negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción, tarea en la que resulta determinante: (i) el análisis de las funciones contempladas en la ley, y (ii) el grado de diligencia atribuible al servidor público en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía o la retribución económica recibida44.
Las presunciones legales de que tratan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en el ámbito de la responsabilidad personal del servidor o exservidor contra quien el órgano público ejercita la pretensión de repetición, complementan pues las definiciones de dolo y culpa grave, e invierten la carga de la prueba. Cuando no esté acreditado el supuesto en el que se funda la presunción, la calificación de la conducta del agente debe 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 30330. 42 “Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil. //Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. // Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018. Expediente No. 54692. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 11 de julio de 2019, exp. 54692. 44 Corte Constitucional, sentencia C-354 de 26 de agosto de 2020. Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 7 evaluarse frente a la definición llana del dolo y la culpa grave.
En consecuencia, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, debe probarse que la conducta del servidor o exservidor demandado encaja en la definición de dolo o culpa grave prevista en esa normativa, ya sea porque quiso “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado” (dolo) o porque incurrió en “una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)45. 4.6.
En línea con el breve derrotero normativo y jurisprudencial previamente expuesto, le corresponde a la Sala determinar si los agentes Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo actuaron con culpa grave durante el operativo en que perdió la vida Juber Alexis Barrientos Gómez. 4.6.1. Pues bien, está acreditado que dichos demandados eran miembros de la Policía Nacional acantonada en la Estación de Policía de Manrique (Medellín) y que, el 13 de enero de 2004, participaron en un procedimiento policial en el que se hizo uso de armas de fuego de uso privativo del Estado e, infortunadamente, perdió la vida Juber Alexis Barrientos Gómez46.
Así se consta en el informe núm. 014 CDOESMAN del 15 de enero de 2004, en el que el teniente coronel Iván Guillermo Ramírez Reyes, comandante de la Estación de Policía de Manrique, consignó: “[…] el día 13-01-04 a eso de las 22:35 horas, en la calle 93F con cra.55 sector del pueblo, en momentos en que la patrulla realizaba patrullajes por el sector a pie, estos fueron sorprendidos por (07) sujetos portando armas cortas quienes se enfrentaron a los uniformados y en su intercambio de disparos se logró establecer (sic) dar de baja al sujeto JUBER ALEXIS BARRIENTOS GOMEZ, a quien se le incautó una arma de fuego, tipo pistola calibre 7.65, marca Browing arms Company, cromada, No. Externo 425PT51679, cachas de nacar, color crema, un proveedor con capacidad para 12 cartuchos, con (04) cartuchos, sin permiso para porte o tenencia, en buen estado de funcionamiento y mantenimiento.
Un[a] granada de fragmentación IM26, color verde, externo M8524A42, en buen estado. Según información obtenida por el CTI, al occiso le figuraba medida de aseguramiento No. 128181168 Fiscal 16 Especializado del Circuito de Medellín por el delito de concierto para delinquir. Por información obtenida en la cárcel de Bellavista se obtuvo que estuvo detenido el 010398 y posteriormente trasladada (sic) a la cárcel de máxima seguridad Acacias Meta, el 11-03-02 salió en libertad por cumplir una condena por usar prendas privativas de las Fuerzas Armadas, por porte ilegal, miliciano de las FARC.
Tiene una reseña No. 239-150, conocido como el alias ‘GASCON’, jefe de la banda del pueblo o curva del aguacate” (se resalta)47. 4.6.2. Según el informe de novedad rendido el 13 de enero de 2004, por el comandante de patrulla Zafiro 2-1 y el informe de balística DNC-BAL 302-2006, quienes conformaban la patrulla que participó en el operativo referido anteriormente fueron los siguientes 45 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 14 de mayo de 2002, por medio de la cual declaró exequibles los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.
Sobre el tema ver: sentencia C-512 de 31 de julio de 2013. “Las presunciones tienen una relación directa con la carga de la prueba en el proceso. Quien las invoca, debe demostrar los antecedentes o circunstancias a partir de las cuales sea posible deducir el hecho objeto de la presunción. (…) En la medida en que es posible desvirtuarlas, por medio de pruebas idóneas, las presunciones no vulneran el debido proceso, ni el derecho de defensa, ni menoscaban las garantías mínimas de las personas afectadas por ellas.”. 46 Certificado civil de defunción (folio 6 del cuaderno 3) y registro civil de defunción (folio 234 del cuaderno 1). 47 Folio 343 del cuaderno 3.
Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 8 efectivos de la Policía Nacional con su respectivo armamento: (i) el patrullero José Armando Almanza Tordecilla, quien disparó 6 cartuchos de un revólver Smith & Wesson, calibre 38 mm, identificado con el serial número AAV2574;
(ii) el agente Johel Muñoz Torres, quien disparó 10 cartuchos de una pistola Jericó, calibre 9 mm, número 95310543; y, (iii) el subintendente Luis Fernando Zapata Agudelo, quien disparó 10 cartuchos de un fusil Galil, calibre 5.56 mm, número 0331160448. Según el informe de la necropsia núm. 2004P-00096, el señor Juber Alexis Barrientos Gómez recibió impacto de bala “de fusil, pistola y revólver”49. 4.6.3.
Las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso penal se valorarán sin reparos en este contencioso50, al haber sido los acá demandados parte en ese proceso. En dicho proceso penal, el agente Mauricio Isaza Pérez declaró que, el 13 de enero de 2004, estaban patrullando en horas de la noche por el sitio denominado “la curva del aguacate”, lugar señalado por sus superiores, pues allí se encontraban confrontadas dos bandas: la del “pueblito” y la de las “camelias”, que estaban “causando muchos muertos en el sector”51.
Afirmó que sus otros tres (3) compañeros [se refiere a Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo] entraron a unos callejones del pueblito y que él se quedó cuidando las motos, dado que “[…] en el lugar no se podían dejar solas, ya que quedaban en medio de las dos bandas y cualquiera podía quemar las mismas”52.
Continuó su relato afirmando que, “transcurridos unos cinco o diez minutos”53, escuchó “unos disparos”, pero se quedó de “todas formas cuidando las motos, luego llegó la patrulla de vigilancia al momentico y otras patrullas a apoyar a los compañeros que los habían atacado, luego vi cuando pasaron con un joven en la patrulla para la Policlínica, en la misma que había llegado a apoyar que era la 701”54. 4.6.4.
Por su parte, el policía Luis Fernando Zapata Agudelo manifestó, ante el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar MEVAL, que: “[…] el día 13 de enero de 2004 prestaba mi servicio como agente de la Patrulla Zafiro 2-1 realizando el turno de cuarto y primero, llegamos los integrantes de la patrulla a una cancha que está cerca de la calle 93F con cra. 55 barrio el pueblito, donde observamos que en un costado de la cancha se encontraba cerrada con unos arcos de fútbol, ingresamos por un lado de la cancha ya que en este sector en días anteriores había [sic] enfrentamientos contra la banda las camelias, al ingresar por el costado de la cancha observaciones en la dirección antes escrita aproximadamente unos siete sujetos los cuales al observarnos desenfundaron armas cortas dispararon contra nosotros de inmediato corrieron hacia la parte de abajo de un callejón donde uno de ellos se quedó de último e ingresó a una de las residencias que se encontraban en la mitad de la cuadra, al ingresar este siguió disparando en contra de nosotros y subió al segundo piso de dicha residencia utilizando la terraza para tirarse a la casa 48 Folio 344 del cuaderno 3 y folios 401 a 410 del cuaderno 1, respectivamente. 49 Folio 362 del cuaderno 1. 50 La Sala destaca que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, estas también pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación (Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20601). 51 Folio 284 del cuaderno 1. 52 Ibídem, folio 284 del cuaderno 1. 53 Ibídem. 54 Ibídem, folio 284 del cuaderno 1.
Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 9 vecina, cuando ingresamos a la residencia llegó el señor PT. ALMANZA TORDECILLA y otros policiales que cubrieron el barrio; al observar desde la terraza por donde había caído el joven, este de inmediato disparó desde el patio de la casa vecina nuevamente en contra de nosotros donde reaccionamos con las armas de dotación respondiendo al fuego, escuchamos cuando el joven manifestó que él se entregaba, volvimos y observamos que el arma la tenía a pocos metros de la mano”55.
En respuesta a la pregunta de si accionó específicamente su arma en contra de Juber Alexis Barrientos Gómez, el agente Zapata Agudelo dijo que no lo recordaba, “pues solo sé que se reaccionó contra el ataque de los jóvenes que estaban por dicho sector”56. Agregó que era de noche, pero que había “bastante luz” y el patio al que subió Barrientos Gómez “también estaba iluminado”57.
Ante la pregunta por los orificios de entrada de los proyectiles que impactaron a la mencionada víctima, fue conteste en afirmar: “presumo que estos fueron cuando él se encontraba corriendo ya que en ese momento él corría y disparaba al mismo tiempo”58. 4.6.5. Lo descrito por el agente Zapata Agudelo coincide con lo declarado por el uniformado José Armando Almanza Tordecilla, quien, ante el mismo juzgado y en la misma instancia penal, fue conteste en indicar: "[…] nos encontrábamos patrullando el sector de Aranjuez-parte baja, no recuerdo con quien iba ese día, cuando una patrulla reportó apoyo en el sector del pueblito, nosotros nos dirigimos a dicha dirección cuando nos encontramos con una especie de un hostigamiento a una patrulla […] en el momento en que llegamos vimos a un sujeto corriendo con un arma en la mano salimos detrás de él, subió por unas escaleras de una vivienda a un segundo piso y se lanzó desde ahí hasta el primer piso y empezó a dispararnos hacia arriba y nosotros respondimos disparándole hacia abajo, el joven quedó en el primer piso, ya bajamos a recogerlo y montarlo en una patrulla para que lo trasladaran a la Policlínica"59.
Ante la pregunta del objetivo al cual le disparaban, fue enfático en sostener: “le disparábamos a él”60 [se refiere a Juber Alexis Barrientos Gómez]. Precisó que el sitio donde ocurrieron los hechos tenía “un declive que llega hasta la orilla del río y estaba oscuro”, que observó que el señor Barrientos Gómez se tiró de un segundo piso y cayó encima de unas planchas de zinc de la vivienda vecina61. 4.6.6.
Todo lo anterior se encuentra respaldado con la declaración del agente Andrés Fernando Ríos Villada, quien brindó apoyo en el operativo y dijo: “[…] sabíamos que el sector estaba en conflicto porque días antes habían [sic] sucedido unos homicidios por ese sector y se suponía que era un conflicto de una banda de ese sector con otra de otro barrio más arriba […] yo me acerqué cuando ya había pasado mucho rato desde que empezó el procedimiento”62.
Ante la pregunta de si tuvo conocimiento del lugar donde cayó abatido Juber Alexis Barrientos Gómez, precisó: “cuando yo me acerqué a él lo estaban bajando de un segundo piso eso es más o menos a una cuadra larga de donde se inició el procedimiento en la esquina de la cancha”63. Añadió que el terreno 55 Folio 423 del cuaderno 1. 56 Folio 424 del cuaderno 1. 57 Ibídem. 58 Ibídem, folio 425 del cuaderno 1. 59 Folio 435 del cuaderno 1. 60 Folio 435 del cuaderno 1. 61 Folio 436 del cuaderno 1. 62 Folio 306 del cuaderno 1. 63 Ibídem.
Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 10 era “[…] inclinado porque es una ladera del río Medellín y donde se realizó el procedimiento se puede ver con facilidad”64. 4.7. Las pruebas relacionadas en precedencia no fueron valoradas por el Tribunal Administrativo de Antioquia en primera instancia, pese a que contrastan de forma evidente con los testimonios de los señores Martha Cecilia Castaño Muñoz, Martha Alexandra Medina Castaño, María Cristina Villa Arboleda y Jefferson Rentería Moreno, esto sí valorados y en los que se fundamentó la decisión apelada.
La Sala no desconoce que a tales uniformados [en particular a José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo] les asistía un interés directo en el resultado proceso penal, teniendo en cuenta que fueron vinculados al mismo porque participaron en el procedimiento en que perdió la vida el señor Juber Alexis Barrientos Gómez.
Sin embargo, esa circunstancia no significa que deba desecharse su valoración por tratarse de testigos sospechosos65, sino que su apreciación debe realizarse con mayor rigurosidad por parte del juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso66. De esta manera, para la Sala, tanto el citado informe No. 014 CDOESMAN del 15 de enero de 2004 como la versión testimonial de los agentes merecen credibilidad, habida cuenta de la espontaneidad, coherencia y claridad que presentan y porque, además, encuentran respaldo en otros medios de convicción que obran en el plenario, como se verá más adelante.
No ocurre lo mismo con las declaraciones de los señores Martha Alexandra Medina Castaño67 y Martha Cecilia Castaño Muñoz68, pues, además de que se trata de la esposa y a la suegra del mencionado Juber Alexis Barrientos Gómez, circunstancia que también afecta su imparcialidad y credibilidad por lo que también son testigos sospechosos, lo cierto es que sus versiones develan una serie de inconsistencias y contradicciones.
Veamos. 4.7.1. En la declaración rendida en el mismo en el mismo proceso penal, Martha Alexandra Medina Castaño expresó: “él [se refiere a Juber Alexis Barrientos Gómez] estaba parado en la esquina con los amigos y pasó la parca de los tombos [sic] entonces ellos salieron corriendo en ese momento uno de los policías dijo ya sé por donde corrieron esas gonorreas [sic] entonces yo fui donde JUBER y le dije las palabras que ellos habían dicho y entonces él me respondió que estaban corriendo porque los policías los cogían y se los llevaban para la estación y allá les pegaban, tipo diez de la noche él me dijo que me quedara en la casa con el niño que él iba a la casa de un amigo por una película para que nos la viéramos, escuché un disparo y él me gritó Alexa amor salga que estoy herido cuando salí estaba en el piso tirado con un disparo en la pierna, entonces él me dijo que lo ayudara a parar pero un policía me dijo que no, que deje a esa gonorrea [sic] ahí tirado y era dándole golpes el policía a él, en ese momento salí a buscar a mi mamá y él al ver que le estaban pegando empujó a una señora y se subió al segundo piso de la casa donde vivía y se tiró a la plancha de Cristina y los tombos tumbaron la puerta y empezaron a hacer disparos con el niño adentro de la casa”69 (se resalta). 64 Folio 307 del cuaderno 1. 65 Artículo 217 del C.P.C. contemplaba: “Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. 66 Cfr. Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, radicado interno: 20.262. 67 Folios 312 a 315 del cuaderno 1. 68 Folios 309 a 311 del cuaderno 1. 69 Folio 312 del cuaderno 1.
Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 11 Ante la pregunta de si recordaba el sitio exacto donde cayó herido Juber Alexis Barrientos Gómez, la misma deponente dijo: “fue por la cra. 55 con la 93 en la mitad de un callejón […] cuando a él le dieron el tiro en la pierna cayó en el callejón”70 (se resalta). 4.7.1.1.
No es claro si la anterior deponente presenció los hechos de forma directa. Por un lado, afirma que escuchó a los uniformados decir: “[…] ya sé por dónde corrieron esas XXXXX [se omite texto]”, situación que le informó a su esposo y que permite a la Sala colegir que se encontraba por fuera de la vivienda. Sin embargo, más adelante pone en tela de juicio tal afirmación cuando indica que escuchó “[…] un disparo y él me gritó Alexa amor salga”.
Lo anterior permite inferir que no fue testigo ocular ni presenció los hechos, pues se encontraba en el interior de la vivienda. En consecuencia, la falta de claridad sobre la razón de ciencia le resta a este testimonio certeza sobre las circunstancias que antecedieron el intercambio de los disparos. Aparte, Martha Alexandra Medina Castaño afirmó que su difunto esposo “[…] al ver que le estaban pegando empujó a una señora y se subió al segundo piso de la casa donde vivía y se tiró a la plancha de Cristina”.
No obstante, más adelante dijo en su declaración que “[…] cuando a él le dieron el tiro en la pierna cayó en el callejón”, todo lo cual genera dudas adicionales sobre su versión, por la falta de coherencia que se presenta ante la contradicción interna del testimonio en lo atinente al lugar donde cayó herido el mencionado Barrientos Gómez.
Por si lo anterior fuera poco, la misma deponente expresó que su esposo le dijo: “[…] Alexa amor salga que estoy herido cuando salí estaba en el piso tirado con un disparo en la pierna, entonces él me dijo que lo ayudara a parar pero un policía me dijo que no” (se resalta). Con todo, en la misma declaración también advirtió que: “[…] él [Juber Alexis Barrientos Gómez] al ver que le estaban pegando empujó a una señora y se subió al segundo piso de la casa donde vivía y se tiró a la plancha de Cristina”.
Ante lo dicho, solo surgen interrogantes a la Sala, como, por ejemplo, si Juber Alexis Barrientos Gómez le pidió a su esposa que lo ayudara a levantarse, dada la herida en su pierda ¿cómo es posible que, luego, él mismo se levantara —herido— y subiera al segundo piso sin que los policías lo pudieran detener? Aún más cómo es posible que después de hacer todo eso y de ingresar a su vivienda no optó por protegerse en su casa sino que subió al segundo piso? Todas estas inquietudes le restan eficacia probatoria a dicho testimonio sospechoso. 4.7.1.2.
A su turno, la señora Martha Cecilia Castaño Muñoz, vecina del sector y suegra del occiso, en declaración rendida en el mismo proceso penal, indicó: “Él ese día estaba disque en la esquina con unos amigos como siempre se reunían en la esquina todas las noches, ese día apareció la policía haciendo disque una batida y entonces los muchachos salieron corriendo cada uno corrió por su lado y uno de los policías se paró en el andén de una de las casas por donde ellos salieron corriendo y dijo esta noche cazo alguno de ellos y entonces la cosa se quedó así y los muchachos volvieron a salir como a las nueve pasaditas de la noche según me contó mi hija, él le dijo a mi hija que iban donde un amigo a buscar una película cuando el trastornó [sic] en la esquina lo único que escuchamos fue un tiro escuchamos cuando le gritó a mi hija me hirieron, me hirieron, cuando ella salió de la casa vio cuando un policía era el que le estaba disparando y los policías no sé qué rumbo cogieron porque a él lo dejaron en la casa un rato y nosotros lo recogimos para llevarlo al hospital y los policías no querían que nosotros fuéramos con él al hospital y entonces yo fui una de 70 Folio 314 del cuaderno 1.
Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 12 las que me reboté y el papá y les dijimos que solo no lo dejábamos ir para el hospital y entonces así nos fuimos todos para el hospital con los patrulleros detrás de nosotros, él llegó vivo al hospital y por ahí a los cinco minutos los policías entraron al hospital y no se demoraron cinco minutos para salir y salieron diciendo que por fin se murió esa gonorrea hijueXXXXX [sic]”71 (se resalta).
Cuando le preguntaron si conocía cuántos uniformados participaron en el procedimiento, dijo: “No estoy enterada de cuántos eran pero mi hija sí me dijo que uno solo de ellos fue el que le disparó, ella sí me lo describió pero en este momento no recuerdo”72 (se resalta). Pues bien, el testimonio de Martha Cecilia Castaño Muñoz, sospechoso como es por la cercanía que tenía con el occiso: i) proviene de una testigo de oídas73, por cuanto el conocimiento sobre lo ocurrido fue suministrado por su hija, Martha Alexandra Medina Castaño, versión que, se insiste, resulta sospechosa y contradictoria en criterio de la Sala; ii) no es para nada espontáneo y, por el contrario, se caracteriza por su gran similitud y coincidencia con la declaración de su hija; y iii) aun cuando se omitieran las razones anteriores, lo cierto es que su declaración no ofrece certeza alguna en cuanto a los momentos previos y concomitantes a aquel en el que perdió la vida el señor Juber Alexis Barrientos Gómez. 4.8.
En el proceso de reparación directa se recibieron las declaraciones de María Cristina Villa Arboleda74, Jefferson Rentería Moreno75 y Lisandro Antonio Arboleda Arias76. No obstante, aun cuando los dos primeros testimonios fueron apreciados en la sentencia de primera instancia, atendiendo al hecho de que se le corrió traslado a la parte demandada y esta guardó silencio77, lo cierto es que los demandados en este contencioso ―Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo― no fueron vinculados a ese trámite ni aquellas declaraciones fueron ratificadas en este proceso78.
En consecuencia, conforme al artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, dichos testimonios no serán valorados en el este juicio. 4.9. Hasta este punto, resulta claro que existen dos versiones distintas acerca de los hechos en que resultó muerto Juber Alexis Barrientos Gómez: i) la referida en el informe núm. 014 CDOESMAN del 15 de enero de 2004, que se reafirma con las declaraciones de los agentes de policía que participaron en el procedimiento, que da cuenta de que el mencionado Barrientos Gómez efectivamente los atacó con arma de fuego y, ii) la versión que refieren las señoras Martha Alexandra Medina Castaño79 y Martha Cecilia Castaño Muñoz80 que, como se vio, no ostentan mayor mérito probatorio, por la falta de claridad sobre las circunstancias en las que se produjo el deceso y sobre la razón de ciencia. 71 Folios 309 y 310 del cuaderno 1. 72 Folio 310 del cuaderno 1. 73 En relación con el testimonio de oídas, se recomienda consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 20001-23-31-000-1998-04127-01 (17629). 74 Folios 61 a 63 del cuaderno 3. 75 Folios 64 a 66 del cuaderno 3. 76 Folios 67 a 69 del cuaderno 3. 77 Folio 934 del cuaderno 2. 78 Las “pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, también pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20601). 79 Folios 312 a 315 del cuaderno 1. 80 Folios 309 a 311 del cuaderno 1.
Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 13 Ambas versiones se encuentran condensadas en la diligencia de inspección a cadáver, acta núm. 79, en la que se consignó: “VERSIONES SOBRE LOS HECHOS: […] se entrevistó a ALEXANDRA MEDIANA CASTAÑO […] quien manifestó: Él estaba conmigo me dejó en la puerta de la casa y me dijo que me entrara con el niño, que él iba por un amigo a jugar Nintendo, yo estaba haciendo dormir al niño cuando oí tiros a las diez de la noche.
El me gritó: Alexa bajé que me hirieron y cuando bajé estaba tirado en el piso y ellos [se refiere a la policía] le decían: gonorrea, quédese ahí. No lo [sic] dejaban que yo lo ayudara, que dejen morir por gonorrea ahí. Cuando hicimos escándalo empezamos a gritar y entre todos los subimos a la patrulla y lo trajimos acá a Policlínica, llegó vivo y hablando, esposado él decía que le quitarán las esposas y ellos no querían.
Le dijeron mucha bala. Él estaba fumando marihuana con otros muchachos y cuando llegó la policía todos salieron corriendo y a él lo encendieron a bala. El despacho se trasladó hasta la estación de Manrique y allí entrevistó a ZAPATA AGUDELO LUIS comandante de la Patrulla Zafiro 2 quien informó que es un sector muy conflictivo y peligroso y que llegaron al sitio […] reconocido de una banda denominada El Pueblito que se enfrenta con la banda Las Camelias, que están en enfrentamiento desde días antes y donde el día anterior el comandante de la Estación ingresó y cogieron un arma de fuego y un capturado, ellos ingresaron a pie a las 22.30 con el agente MUÑOZ TORRES JOEL y había aproximadamente siete sujetos en la esquina, llegaron dos a pie y las motos las quedó cuidando el agente ISAZA PEREZ LUIS […] y que cuando los sujetos notaron la presencia policial empezaron a disparar en contra de ellos emprendiendo la huida inmediatamente y que el último que iba corriendo fue el sujeto dado de baja, el cual iba por toda la vía y les disparaba y se les metió a una residencia, se tiró por la terraza a otra residencia a una altura de dos pisos, como iban detrás de él cuando se asomaron este disparó en contra de uno de ellos y reaccionaron de nuevo en compañía del patrullero ALMANZA TORDECILLA que fue a apoyarlos y ellos dispararon en contra de él, el sujeto volvió a dispararles mientras se escuchaban disparos de más partes y ya otras unidades llegaron por la parte de debajo [sic] de la casa donde estaba el sujeto tirado el cual al caer quebró las tejas de eternit y dañó las tejas de lata; el muchacho estaba herido y al lado se encontró una pistola a diez centímetros y al alzarlo para llevarlo a la patrulla se le vio una granada de fragmentación con la espoleta al lado derecho de la pretina, se alzó a la patrulla y se llevó a la policlínica donde falleció”81. 4.10.
Si bien, no es posible dilucidar, con certeza plena, la circunstancias en las que se produjo el deceso que dio lugar a la condena del órgano demandante, para la Sala tiene mayor credibilidad la versión oficial de los uniformados82, en razón a las consideraciones expuestas anteriormente, que, además, es corroborada con el oficio núm. 1036 del 9 de noviembre de 2005, expedido por el Auditor de Guerra 143 del Ministerio de Defensa, de acuerdo con el cual al señor Barrientos Gómez le fue incautada un arma tipo pistola, marca Browning, número 425PT51679, calibre 7.6583, la cual, según informe de balística núm. DNC-BAL-302-2006, se “encontraba en buen 81 Folio 201 del cuaderno 1. 82 En este punto se acoge la doctrina sentada por Michelle Taruffo, quien afirma: “… Pero la situación más complicada se da cuando existen diversos medios de prueba sobre el mismo hecho, pero discrepantes o contrarios entre ellos, porque algunos tienden a probar la verdad y otros tienden a probar la falsedad del enunciado acerca de la ocurrencia de ese hecho.
En estas circunstancias, el juzgador tiene que elegir entre, al menos, dos versiones diferentes del hecho, una positiva y otra negativa, ambas apoyadas por una parte de los medios de prueba presentados. El problema es elegir una de estas versiones: la elección racional indicaría que debe elegirse la versión, positiva o negativa, que esté sustentada por pruebas preponderantes, es decir, por el grado relativamente superior de probabilidad lógica” (La Prueba, Madrid, 2008, capítulo V: “La adopción de la decisión final”, núm. 98, página 141). 83 Folio 376 del cuaderno 1.
Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 14 estado de funcionamiento”84, al igual que el proveedor de doce (12) cartuchos, de los cuales se accionaron dos (2)85. Consta, asimismo, que se decomisó una granada de fragmentación IM26, cuya “destrucción”86 se ordenó, por disposición del Auditor de Guerra 143 del Ministerio de Defensa. 4.10.1.
Ahora, si bien la prueba de absorción atómica concluyó que no existía relación compatible con “residuos de disparo en mano”87 [se refiere a las manos de Juber Alexis Barrientos Gómez], lo cierto es que una lectura integral de este informe permite establecer que en la humanidad del señor Barrientos Gómez sí se encontraron restos en ambas manos que, “al ser comprobados estadísticamente con las bases de datos, son compatibles con residuos de: Bario (Ba) y Plomo (Pb)”88.
Dicha circunstancia permite establecer a la Sala que la prueba pudo haberse contaminado por el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y la toma de las muestras, pues el test de absorción atómica se efectuó el 14 de enero de 2004, siendo las 9:10 pm, cuando habían transcurrido cerca de 24 horas desde el deceso, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron el 13 de enero del mismo año, aproximadamente a las 22:35 pm89 o incluso que el objeto de la prueba pudo haberse contaminado al recibir la atención médica que se le suministró en la Policlínica.
Al respecto, es de advertir que, en el formato de toma de muestras para la prueba de absorción atómica, se consignó que el herido [Juber Alexis Barrientos Gómez]: “PRESENTA EN LAS MANOS CONTAMINACIÓN VISIBLE: MANO IZQUIERDA CON MUCHA SANGRA (sic). MANO DERECHA CON POCA SANGRE”90 (se resalta). 4.10.2. La probabilidad de que la prueba de absorción atómica sobre el occiso tuviera unos resultados imprecisos se corrobora con lo afirmado en la ampliación de la misión de trabajo que realizó el investigador criminalístico del área de química del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, quien, mediante oficio QA-8668-2004 del 2 de julio de 200891, aclaró: “Como el OBJETIVO de la toma de muestra es recuperar los metales que han quedado en las manos del sindicado, cadáver y/o sospechoso y conociéndose que los metales se pierden por: * Cualquier actividad manual realizada. * Procedimientos efectuados sobre las manos. * Efectos de fricción sobre las manos. * Y en general por cualquier acto que se realice sobre y/o con las manos. El área de química del laboratorio de referencia nacional de la Fiscalía General de la Nación ha concluido que las muestras de residuos de disparo en mano se deben recoger lo MÁS PRONTO POSIBLE (término de la distancia) para evitar que el sindicado realice cualquier tipo de actividad manual o le sean manipuladas sus manos antes de la toma de muestras puesto que ello conduce a la pérdida gradual a través del tiempo de los metales motivo de estudio y los resultados que se 84 Folio 406 del cuaderno 1. 85 Folio 410 del cuaderno 1. 86 Folio 328 del cuaderno 1. 87 Folio 224 del cuaderno 1. 88 Folio 224, ibídem. 89 Ver, aptado. 4.6.1 supra. 90 Asunto: “JUBER ALEXIS BARRIENTOS GÓMEZ—análisis de disparo en mano por espectrometría de masas acoplada inductivamente a plasma ICP-MS”.
Folio 352 del cuaderno 1. 91 Folio 707 del cuaderno 1. Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 15 obtengan en el análisis pueden llegar a ser dudosos aun cuando la persona haya deflagrado un arma de fuego”92 (se resalta). 4.10.3. También obra en el expediente la providencia del seis (6) de marzo de dos mil nueve (2009), dictada por el Fiscal Ciento Cuarenta y Tres (143) Penal Militar, en la que se declaró la cesación del procedimiento en contra de los agentes Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo, procesados por la muerte de Juber Alexis Barrientos Gómez, toda vez que “[…] los uniformados se vieron obligados a disparar sus armas de dotación oficial para conjurar la injusta agresión y defender sus vidas, con lo cual se evidencia la existencia de una legítima defensa además proporcional porque el atacante utilizó un arma de fuego en óptimas condiciones de funcionamiento”93.
Dicha decisión fue confirmada, por las mismas razones, en providencia del trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), dictada por la Fiscalía Cuarta Penal ante el Tribunal Superior Militar94. 4.10.4. De otra parte, se encuentra en el plenario la sentencia del Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, dictada el trece (13) de diciembre de dos mil nueve (2009), en la que se declaró la responsabilidad anónima de la entidad —hoy demandante— ante el uso inadecuado y excesivo de armas de dotación oficial95.
Tal decisión fue confirmada en grado jurisdiccional de consulta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del veinticinco (25) de noviembre de 201096, al considerar que “[…] el daño fue causado con arma de dotación oficial utilizada por miembros de la Policía Nacional de manera irresponsable, y que la entidad no acreditó una causa extraña”97.
Puestas así las cosas y habida consideración de que en el expediente obran las sentencias anteriormente descritas, dictadas en el proceso penal y administrativo, respectivamente, lo cierto es que las conclusiones a las que se llegaron en uno u otro caso no tienen efectos determinantes ni vinculantes en los juicios de esta naturaleza, pues no genera efectos de cosa juzgada y, en todo caso, en los juicios especiales de repetición se debe estudiar —de cara a los elementos de convicción allegados— la actuación subjetiva de los agentes o exagentes del Estado que hayan originado, con su actuar doloso o gravemente culposo, el deber de indemnizar por parte del Estado98.
Desde esta perspectiva, valoradas conjuntamente las pruebas anteriores según los postulados de la sana crítica99, para la Sala es claro que la muerte del señor Juber 92 Folio 707, ibídem. 93 Folio 789 del cuaderno 1. 94 Folios 816 a 823 del cuaderno 1. 95 Folios 397 a 423 del cuaderno 3. 96 Folios 458 a 491 del cuaderno 3. 97 Folio 488 del cuaderno 3. 98 Esta Subsección, sobre el particular, ha sostenido (se transcribe conforme obra): “[…] en el fallo de primera instancia dentro del proceso de reparación directa se concluyó que se trató de un ‘uso desproporcionado o excesivo de la fuerza’ por parte de los militares, calificando su conducta como ‘arbitraria e inhumana’. […] Y, si bien en la investigación adelantada por el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar de Quibdó se resolvió mediante providencia del 19 de abril de 2006, inhibirse de iniciar proceso formal por estos hechos, al considerar que el actuar de la tropa ‘se produjo dentro del marco de la legalidad’, tal determinación no es vinculante en este proceso […] dado que la función del juez contencioso administrativo es independiente de la del juez penal” (se resalta).
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de septiembre de 2016, exp. 52021. 99“[…] la sana crítica apareja aquel modo de apreciar la prueba en el que el juzgador, ‘teniendo por derrotero únicamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia que, según su entender, sean aplicables a un determinado caso, goza de libertad para valorarla, cuidándose, claro está, de exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.
A tal sistema de valoración alude el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil’. Dicho sistema de valoración de las pruebas se encuentra estructurado sobre la libertad y autonomía del juzgador para determinar el peso de las mismas y obtener su propio convencimiento, bajo el apremio, únicamente, de enjuiciarlas por medio del sentido común, la lógica y las reglas de la experiencia […] al realizar la labor que se le ha confiado no puede descarriarse Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 16 Alexis Barrientos Gómez no obedeció a una actuación arbitraria o irregular de los uniformados Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo, pues dichos agentes no asumieron o desarrollaron un comportamiento que haya sobrepasado el estricto cumplimiento de sus deberes, en tanto se vieron enfrentados ante una circunstancia que los llevaron a hacer uso de sus armas de dotación oficial.
Es de recordar que los miembros de la Policía Nacional se encuentran facultados para emplear la fuerza y sus armas de dotación oficial cuando se encuentre en riesgo su vida o su integridad, así como la del resto de las personas. El artículo 29 del Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970 —vigente para el momento de los hechos— )100 permitía el uso de las armas de fuego de dotación oficial para restablecer el orden público, entre otros, cuando los funcionarios requieren: “[…] defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes” (se resalta).
En igual sentido, la Resolución 9960 de 13 de noviembre de 1992101, “por la cual se aprueba el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural para la Policía Nacional”, vigente para la fecha de los hechos, dispuso que las armas de fuego se podían emplear, teniendo en cuenta la contingencia y el peligro, “[…] para proteger la integridad personal o la de terceras personas” (núm. 3 del artículo 131, se resalta).
Tales pautas fueron reiteradas por la Dirección General de la Policía Nacional en el manual de “Criterios para el Empleo de Armas no Letales”102, en el cual se consignó lo siguiente: “Las armas de fuego se utilizarán solamente en circunstancias extremas, en defensa propia o en defensa de otros en caso de amenaza inminente de muerte o de lesiones graves o para evitar un delito particularmente grave que entrañe un serio peligro para la vida y en todos los casos, sólo cuando las medidas menos extremas resulten insuficientes.
El uso de la fuerza y de armas de fuego con la intención de causar la muerte se justificará, solamente cuando sea estrictamente inevitable para proteger la vida de una persona” (se resalta, pág. 16). A su turno, la jurisprudencia de esta Corporación también ha admitido el uso de las armas de fuego por parte de la Fuerza Pública, cuando se empleen en defensa propia o del resto de las personas, en caso de peligro inminente de muerte o de lesiones graves, siempre y cuando los otros medios resulten ineficaces o no garanticen repeler el peligro o la agresión; así lo indicó: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a hacia la arbitrariedad, pues la ponderación de las pruebas se encuentra sometida a la racionalidad nacida de las máximas de la lógica y las reglas de la experiencia” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de septiembre de 2004, expediente No. 7549). 100 Este código fue derogado por la Ley 1801 de 2016. 101 Derogada por la Resolución 00912 de primero (1º) de abril de 2009, por “medio del cual se expide el Reglamento del Servicio de Policía”. 102 Publicación de la Policía Nacional de Colombia, Dirección General - Oficina de Planeación Grupo de Doctrina y Servicio de la Policía, Julio de 2009.
Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 17 su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”103 (se resalta).
De cualquier manera, al analizar en este asunto de forma completa y no aisladamente los medios de convicción que componen el acervo probatorio, no queda más que concluir que la conducta adoptada por los agentes Johel Muñoz Torres, José Armando Almanza Tordecilla y Luis Fernando Zapata Agudelo resultó coherente con la misión legal y constitucionalmente encomendada a los integrantes de la fuerza pública, incluyendo a los miembros de la Policía Nacional, de manera que tales uniformados estaban llamados a reaccionar, cuando el señor Juber Alexis Barrientos Gómez, en lugar de someterse a la autoridad, decidió atacar a los uniformados desencadenando así el resultado dañoso y las consecuencias ya conocidas.
Se impone, entonces, una respuesta negativa al problema jurídico planteado y, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, porque no se encontró acreditado el supuesto de hecho constitutivo de culpa grave atribuido por la Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional a los demandados.
V. COSTAS 5.1. El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. La Sala precisa que, en esta jurisdicción, el Código Contencioso Administrativo exceptuaba la imposición de costas en las “acciones públicas” (artículo 171), mientras el CPACA exceptúa “los procesos en que se ventile un interés público” (artículo 188).
De esta forma, el legislador colombiano cambió la orientación de la exoneración a la imposición de costas en lo contencioso administrativo, debido a que las “acciones públicas”, además de perseguir un interés público —sin que se discutan derechos subjetivos104— tienen otros atributos, como lo son la legitimación universal (o abierta a cualquier “ciudadano”)105, la posibilidad de la intervención de terceros, la coadyuvancia106 y la imprescriptibilidad107.
Lo anterior, sin embargo, no implica que en cualquier asunto, con pretensiones patrimoniales, en el que el demandante sea un ente estatal se ventile un interés público. Así, al no haberse decantado claramente el legislador, en el CPACA, por una exoneración absoluta de costas en contra del Estado, no cabe darle esta interpretación a su artículo 188, que prevé disponer sobre la condena en costas, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público”, pues tal entendimiento supondría un criterio subjetivo en materia de costas, relacionado con el fuero de una de las partes, que el precepto legal no prevé. 103 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de abril de 2010, radicado: 1999- 04962 01, expediente 18562, actor: Henry Velásquez Castro y otros. 104 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de agosto de 2002, rad. núm. 11001-03-15-000-2001-0127-01(REV-0127). 105 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 13 de junio de 2000, rad. núm. AC-10252. del 27 de abril de 2004, rad. núm. 11001-03-15-000-2003-00311-01(S-311). 106 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de diciembre de 1993, radicación AC-1276. 107 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de noviembre de 1925, C.P. José A. Valverde R. Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 18 Ahora, el medio de control de repetición constituye “una acción civil de carácter patrimonial”, por medio del cual el organismo estatal pretende el reembolso de la condena causada por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes108, para así garantizar, de forma mediata, “los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y inherentes a ella”109.
Si bien, de esta forma, la acción de repetición persigue indirectamente un interés público, este no es el asunto que se ventila de forma directa en el proceso. La repetición, como “acción civil de carácter patrimonial” con “fines retributivo y preventivo”, supone un ejercicio razonable del derecho de acción, circunscribiéndolo a los eventos en que el organismo estatal vislumbre un comportamiento doloso o gravemente culposo del servidor acusado por infringir sus deberes funcionales o por la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, a partir de una comprobación certera de las circunstancias de hecho que sustentan la pretensión de reembolso. 5.2.
En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al presente proceso por remisión expresa de la misma norma, consagra que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”. El artículo 361 del CGP indicó que las costas se componen de expensas y gastos sufragados en el proceso y agencias en derecho.
Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de presentación de la demanda110. Respecto de su valor, el numeral 3.1.3 del artículo 6 estableció que, para la segunda instancia de procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pueden ser fijadas en “cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negada en la sentencia”, La Sala, en virtud de la naturaleza, calidad y duración de la gestión de la apoderada del señor Luis Fernando Zapata Agudelo, quien presentó alegatos en segunda instancia y formuló el recurso de apelación, considera razonable tasar las agencias en derecho a favor del citado demandado en 0,3% de la pretensión de reembolso.
De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 21 de septiembre de 2018, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia y, en su lugar, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda. 108 Ley 678 de 2001, artículo 3. 109 Ídem. 110 “La naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables”.
Rdo.: 05001 23 33 000 2013 01248 01 (63031) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 19 SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la parte demandante. FÍJESE como agencias en derecho el monto equivalente al 0.3% de la pretensión de reembolso, en favor de Luis Fernando Zapata Agudelo.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Subsección Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Salvamento de voto parcial Firmado electrónicamente VF