20001233300020170031701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 28 de julio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 20001-23-33-000-2017-00317-01 Número interno: 6550-2019 Actor: Amarilis del Socorro Villafañe Arrieta Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de jubilación docente. IBL Ley 33 de 1985. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Amarilis del Socorro Villafañe Arrieta, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar[1]: i) La nulidad parcial de la Resolución núm. 0303 del 15 de abril de 2012, expedida por la Secretaría de Educación municipal de Valledupar, mediante la cual se reconoció a su favor una pensión de jubilación docente. ii) La nulidad del Oficio núm. OFPSM-0808 del 31 de octubre de 2016, por la cual se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. iii) La nulidad de la Resolución núm. 00135 del 23 de marzo de 2017, que confirmó la decisión anterior al resolver un recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar su pensión de jubilación a partir del 25 de octubre de 2014, con el 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salarios devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionada, descontando los valores ya cancelados por concepto del reconocimiento pensional.

También solicitó que sobre el monto inicial de la pensión reconocida se apliquen los reajustes de ley para cada año; el pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina de pensionado; el reconocimiento de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y siguientes del CPACA; y condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 ídem.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Amarilis del Socorro Villafañe Arrieta narró que la Secretaría de Educación de Valledupar, reconoció a su favor una pensión vitalicia de jubilación docente, sin tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. 2.

Normas violadas y concepto de violación De la Ley 91 de 1989, el artículo 15. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1 La Ley 62 de 1985. El Decreto Nacional 1045 de 1978 Al desarrollar el concepto de violación la parte actora sostuvo que al ser beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, tiene derecho a la reliquidación de la pensión aplicando la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó como docente, en consonancia con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. 3.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda[2]. Adujo que los factores que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de las pensiones docentes son los contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, y en todo caso, solo aquellos emolumentos que hayan servido de base para calcular los aportes.

Como excepciones planteó: inexistencia de la obligación, falta de legitimidad en la causa por pasiva y compensación. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 11 de julio de 2019, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la entidad accionada y negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[3].

Precisó que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado sentó jurisprudencia concretamente frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Explicó que, la anterior sentencia acogió el criterio que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la cual se estudió el ingreso base de liquidación en el régimen de la Ley 33 de 1985. Por lo anterior, afirmó que para la liquidación pensional se deben tener en cuenta únicamente los factores salariales devengados en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el estatus, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubiere realizado los respectivos aportes.

Destacó que la entidad incluyó como factores salariales además de la asignación básica, la prima de vacaciones, factor que no está incluido en la Ley 62 de 1985; no obstante, el acto conserva su validez en la medida en que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión estaba dirigida a que se incluyeran factores adicionales. 5.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante solicita revocar la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones[4]. Indicó que su demanda fue radicada en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado; la cual fue reformada posteriormente con la sentencia del 25 de abril de 2019, vulnerando los principios de igualdad, confianza legítima, favorabilidad, debido proceso y progresividad de los derechos laborales, así como la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico.

Consideró que no existe seguridad jurídica para aquellos que demandaron con anterioridad a la expedición de la sentencia del 25 de abril de 2019, con la expectativa de que su pensión le fuera reliquidada conforme lo establece la sentencia del 4 de agosto de 2010. Alegó que se debe analizar la forma como la Ley 91 de 1989 regula los aportes al fondo prestacional del Magisterio, que se hacen para el reconocimiento de las pensiones de los docentes; puesto que en consonancia con el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 los docentes vinculados al FNPSM que ingresaron al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportan sobre todos los factores salariales pagados por nómina estatal, en aplicación a lo dispuesto por ley. 6.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. Agregó que, devengó la prima de antigüedad con anterioridad al año en que cumplió el estatus jurídico de pensionado[5]. La parte demandada guardó silencio. 7. El Ministerio Público presentó concepto en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por considerar que los factores reclamados por la demandante, tales como prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y horas extras no están enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y respecto a la prima de antigüedad no está probado que la haya devengado y cotizado al sistema de seguridad social en pensiones en el periodo de finalización del último año de servicios[6].

II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala deberá decidir si revoca la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si la señora Amarilis del Socorro Villafañe Arrieta tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. Hechos probados (i) La señora Amarilis del Socorro Villafañe Arrieta nació el 9 de enero de 1956[7]. (ii) Mediante Resolución núm. 0303 del 15 de abril de 2015, la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar, le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación por valor mensual de $2.105.793, a partir del 26 de octubre de 2014, como docente de vinculación nacional.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[8]: 1. Son aplicables las Leyes 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 1157 de 2007 y Ley 1250 de 2008. 2. Adquirió el estatus jurídico el 25 de octubre de 2014 (por tiempo). 3. El IBL para la pensión de la demandante se calculó con el 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional.

Como factores salariales se tuvieron en cuenta: sueldo y prima de vacaciones. 4. Se indicó que la pensión se reajustará anualmente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995. (iii) Según Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 5 de abril de 2017, expedido por la Secretaría de Educación municipal de Valledupar, la actora se encontraba activa en el servicio para la fecha de expedición de la constancia y en los años 2013 y 2014 devengó los siguientes factores: asignación básica, sueldo de vacaciones, prima de antigüedad empleados municipales, prima de navidad y prima de vacaciones docente[9].

(iv) El 14 de octubre de 2016 radicó reclamación administrativa ante la entidad demandada; no obstante, a través de Oficio num. OFPSM-0808 del 31 de octubre de 2016[10] la entidad decidió estarse a lo resuelto en la resolución de reconocimiento pensional. (v) Por medio de la Resolución núm. 00135 del 23 de marzo de 2017[11], la entidad resolvió un recurso de reposición y confirmó el anterior acto administrativo.

Caso concreto Sea lo primero precisar, que a la señora Amarilis del Socorro Villafañe Arrieta le fue reconocida una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, por haber ingresado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, hecho sobre el que no existe controversia alguna.

Pensión liquidada con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior a la adquisición del status pensional. Como factores salariales se tuvieron en cuenta: la asignación básica y prima de vacaciones. La accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea liquidada con todos los factores salariales devengados durante el año de servicio anterior a la adquisición del estatus.

El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda por considerar que a la actora no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en la medida en que solo deben incluirse en el ingreso base de liquidación aquellos factores sobre los que se hubieren realizado aportes o cotizaciones, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 expedida por el Consejo de Estado, que acogió el criterio de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado.

Inconforme con esta decisión, la actora solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, por considerar que le es aplicable la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto del 2010, vigente al momento de iniciar el proceso. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[12], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…)”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que la señora Amarilis del Socorro Villafañe Arrieta no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior al estatus pensional, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Así las cosas, se destaca que, de acuerdo con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se calcula únicamente con los factores sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Entonces, se precisa que, la pensión de jubilación de la señora Amarilis del Socorro Villafañe Arrieta debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales efectivamente realizó aportes y/o cotizaciones, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 11 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 a 16. [2] Folios 100 a 110. [3] Folios 220 a 223. [4] Folios 230 a 238. [5] Memorial electrónico allegado al aplicativo Samai visible a índice 18. [6] Memorial electrónico allegado al aplicativo Samai visible a índice 19. [7] Según copia de cédula de ciudadanía visible a folio 33. [8] Folio 167 y 168. [9] Folios 31 y 32. [10] Folio 23. [11] Folios 27 y 28. [12] Expediente: 680012333000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.