Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García Litisconsorte: Constanza Patricia Montero González Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1 Tema: Sustitución de la asignación de retiro Sentencia de segunda instancia Asunto Decide la Sala en segunda instancia los recursos de apelación presentados por Bertha Amparo de León García y Constanza Patricia Montero González contra la sentencia del 25 de julio de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1.1. Las pretensiones 1. Bertha Amparo de León García presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo3 con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones 11043 del 28 de septiembre de 2020 y 15596 del 2 de diciembre de 2020 proferidas por Cremil, mediante las cuales se le negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro causada por Edilberto Charry Medina. 2.

A título de restablecimiento del derecho pidió i) el reconocimiento y pago de la cuota parte de la sustitución de la asignación de retiro; ii) la indexación de esas sumas; iii) la condena en costas a su favor de conformidad con los artículos 188 y 189 del CPACA; iv) la actualización de la condena según lo previsto en el artículo 1 En adelante Cremil. 2 Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «001Demanda». 3 En adelante CPACA. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García 195 ibidem; y v) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.1.

Fundamentos fácticos 3. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 4. Edilberto Charry Medina fue miembro del Ejército Nacional desde diciembre de 1980 hasta diciembre de 2000, completó un tiempo de 20 años y 6 meses de servicio y en la «entidad (…) alcanzó el grado de mayor». 5. Contrajo matrimonio con Bertha Amparo León García el 25 de junio de 1985 y fruto de esa unión tuvieron 3 hijos. 6.

Una vez adquirió la asignación de retiro junto con su cónyuge fueron a los Estados Unidos de América, país en el que fijaron su residencia. 7. Como consecuencia de los maltratos de los que fue víctima la demandante por parte de Edilberto Charry Medina «fue deportado a Colombia», razón por la cual fijó su residencia en Neiva (Huila).

En ese lugar conoció a Constanza Patricia Montero González con la que sostuvo una unión marital de hecho de la cual nació José David Charry Montero. 8. Edilberto Charry Medina falleció el 20 de abril de 2020. 9. Mediante la Resolución 8099 del 2 de julio de 2020 la entidad demandada ordenó el reconocimiento y pago de los haberes dejados de cobrar y de la asignación de retiro causada por Edilberto Charry Medina a favor de Constanza Patricia Montero González, como compañera permanente, y a José David Charry Montero, en su calidad de hijo. 10.

Bertha Amparo de León García solicitó a Cremil el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro causada por Edilberto Charry Medina, sin embargo, fue negada a través de la Resolución 11043 del 28 de septiembre de 2020, decisión contra la cual presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto de forma desfavorable mediante la Resolución 15596 del 2 de diciembre de 2020. 11.

El tiempo de convivencia ininterrumpida entre la demandante y el causante fue de 20 años y el vínculo matrimonial jamás se disolvió sino hasta el fallecimiento del mayor retirado. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación 12. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84 y 220 de la Constitución Política; 2 a 5 y 7 a 13 del CPACA; 47 de la Ley 100 de 1993; 12 a 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García 16 del Decreto 4433 de 2004. 13.

El acto administrativo 8099 del 2 de julio de 2020 «demandado»4 se fundamentó en el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, así como en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y su reforma, sin considerar los pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que han señalado que «[e]n suma, si el juez pasa por alto la denuncia de maltrato efectuada por una mujer, y realiza una aplicación formalista de la norma, desconoce los compromisos internacionales adquiridos y la función social que se espera del administrador de justicia desde su creación, reforzada en la Constitución Política de 1991, máxime cuando se está en presencia de la jurisdicción laboral.» 14.

Si bien la norma exigía un tiempo mínimo de convivencia mutua antes de la causación del derecho, este no era exigible cuando se acreditaba que la separación fue culpa exclusiva del cónyuge, además los 5 años de convivencia exigidos para la sustitución pensional podrán darse en cualquier tiempo mientras se mantuviera el vínculo matrimonial. 1.1.3.

Contestación de la demanda 1.1.3.1. Constanza Patricia Montero González 15. Se opuso a las pretensiones de la demanda5, toda vez que los actos acusados fueron expedidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 12 del Decreto 4433 del 2004 y las normas vigentes para el momento de los hechos, razón por la cual no adolecían de nulidad alguna. 16.

Si bien era cierto que el causante se había casado con Bertha Amparo de León García también lo era que se habían separado de hecho desde el año 2005, por lo que habían transcurrido más de 15 años sin que tuvieran una convivencia real, pues aquella tenía su domicilio en los Estados Unidos. Además, nunca estuvo pendiente, ni compartió, ni convivió con el causante en los últimos años de su penosa enfermedad, lo que dio lugar a la pérdida de la condición de beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro, según el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004. 17.

No existía siquiera prueba sumaria que permitiera establecer que la demandante hubiese convivido con el causante en los últimos 5 años y que dependiera económicamente de él. 18. No se acreditaron los presuntos maltratos y deportación a Colombia del causante, por cuanto los documentos aportados no cumplieron con los requisitos 4 Sic. 5Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «027ContestaciónDemandaLitisconsorte». 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García legales exigidos para ello, pues solo se allegó una presunta denuncia por violencia doméstica en un idioma extranjero, la cual no podía ser tenida en cuenta de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 251 del CGP. 19.

No era cierto que el vínculo matrimonial entre la demandante y el causante se hubiese disuelto hasta el fallecimiento de aquel, comoquiera que él en 4 oportunidades había demandado la cesación de los efectos civiles del matrimonio, con fundamento en que llevaba más de 2 años separado de Bertha de León García, sentencia que no se pudo lograr por su fallecimiento. 20.

Las sociedades conyugales terminan cuando los implicados de forma abierta e irrevocable se han separado de hecho en forma permanente, situación que se configuró en el presente caso, pues desde el año 2005 la demandante y el causante se separaron de hecho. 21. Convivió con Edilberto Charry Medina en unión marital de hecho por más de 12 años, conformando una familia que se mantuvo unida hasta el momento de su fallecimiento, es decir que cumplió con los requisitos exigidos por el Decreto 4433 de 2004 y los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, razón por la cual tenía derecho al reconocimiento de la prestación aquí debatida. 22.

Propuso las excepciones de «inexistencia de la causa petendi y cobro de lo no debido» y «la genérica». Y solicitó condenar en costas a la demandante. 1.1.3.2. Cremil 23. En auto del 27 de abril de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico se tuvo por no contestada la demanda. 1.2. La sentencia apelada 24. En sentencia proferida el 25 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: 25.

Las pruebas testimoniales y declaraciones extra-proceso demostraron la calidad de compañera permanente de Constanza Montero González, pues vivió en unión marital de hecho con Edilberto Charry Medina aproximadamente desde el año 2008 hasta el 20 de abril de 2020, esto es, por más de 10 años, unión de la cual nació un hijo. Lo anterior, la hacía beneficiaria de la asignación de retiro, por haberse acreditado los presupuestos establecidos en el inciso 3 del literal «a)» del parágrafo 6Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «52.

SentenciaSustPensionalPerspectivaDeGénero». 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. 26. Bertha Amparo de León García y el causante contrajeron matrimonio católico el 15 de junio de 1985 en Barranquilla y que de esa unión nacieron 3 hijos.

Vínculo matrimonial que se extendió hasta el día del fallecimiento del causante, por comprobarse que no hubo divorcio ni disolución de la sociedad conyugal. 27. Desde el año 2001 fijaron su residencia en la ciudad de Jacksonville en el Estado de Florida en los Estados Unidos de América, en donde convivieron hasta el año 2005, fecha en la que se probó que Edilberto Charry Medina regresó a Colombia fijando su residencia en Neiva (Huila), por lo que desde ese entonces no convivían, pero se mantuvieron en una comunicación telefónica directa e indirecta a través de familiares, para mantenerse al tanto de las situaciones que ocurrieran, pues, la demandante afirmó que ella se encontraba imposibilitada de abandonar ese país por el proceso de asilo político a la que se encontraba sometida. 28.

No podía pasarse por alto, el entorno de violencia que manifestó la demandante, situación que conllevó a la separación o ruptura del hogar, de acuerdo con lo dicho en la declaración de parte por aquella, en lo manifestado con el recurso de reposición presentado contra la resolución que le negó el derecho de la asignación de retiro y los documentos en los que se dejó constancia que un abogado del estado de la jurisdicción en la que residía le informó acerca de la sentencia de los cargos de violencia doméstica que fueron «endilgados» al causante en el mes de julio de 2005. 29.

Existía mérito para realizar el ejercicio de ponderación entre el derecho constitucional de Bertha de León García de vivir una vida libre de violencia basada en el género frente a la aplicación normativa y aparentemente restrictiva respecto de la sustitución pensional de la asignación de retiro del causante. 30. Por lo anterior, debían privilegiarse las pruebas que obraban en el expediente, que permitían de manera indiciaria establecer el hecho de la violencia doméstica que sufrió Bertha de León García durante su matrimonio con el causante y que, tal como lo afirmó la víctima en su declaración, ello inició inclusive antes de trasladarse a Estados Unidos y que estando en dicho país, tal situación se agudizó. 31.

No era posible solicitarle a la demandante la carga de haber aportado al expediente las denuncias en idioma español o de la fecha en que haya comenzado el ciclo de violencia, cuando quedó lo suficientemente probado que desde el año 2001 vivía en Estados Unidos y por la separación física desde el año 2005 con su cónyuge, que pudo haber significado la terminación de los maltratos alegados, lo que permitía concluir que no hubo lugar a iniciar algún otro tipo de acción penal para poner en conocimiento a las autoridades de tal situación, más aún cuando por la misma voluntad de los cónyuges se materializó la separación. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García 32.

Se llamó la atención a la entidad demandada frente a su obligación como autoridad pública de ejercer una actividad mucho más diligente bajo un juicio hermenéutico y de ponderación de la situación de vulnerabilidad en la que se encontró la demandante y que fue puesta en conocimiento de ellos con el recurso de reposición presentado contra la resolución que le negó el reconocimiento de la asignación de retiro. 33.

El literal a) del parágrafo 2 del inciso 3 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 estableció que para acceder a la sustitución de la asignación de retiro cuando no existiera convivencia simultánea y se mantuviera la unión conyugal, pero había separación de hecho, la compañera permanente podía reclamar una cuota de lo correspondiente cuando acreditara la convivencia superior a los últimos 5 años anteriores a la muerte, mientras que la otra cuota parte le correspondería a la cónyuge. 34.

La convivencia no fue simultánea y la sociedad conyugal se mantuvo vigente hasta la fecha de fallecimiento del causante, ocurrida el 20 de abril de 2020, lo que dio lugar a concluir que la demandante no perdió el derecho de ser beneficiaria de la prestación del fallecido, sobre todo cuando la separación de hecho fue justificada por la violencia doméstica.

Lo que reforzaba la tesis de la protección de los derechos constitucionales y legales de aquella como víctima de maltrato físico o psicológico al que fue sometida, conservando su derecho a la sustitución de la asignación de retiro, por cuanto la separación no fue por su culpa sino por causas atribuibles al causante. 35. Por lo anterior, se reconoció a la demandante el 25% del 50% de la asignación de retiro otorgada por la entidad demandada a Constanza Montero González en su calidad de compañera permanente, pues el otro 50% le fue reconocido al menor José Charry Montero en calidad de hijo legítimo. 36.

Se ordenó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a la demandante a partir del 14 de septiembre de 2020, por ser la fecha en la que Cremil tuvo conocimiento de la reclamación de aquella, sin que hubiera lugar a reconocerla desde la causación del derecho, porque implicaba una doble erogación a cargo de la entidad que pagó el 100% del derecho pensional a la compañera permanente y fue a partir de esa fecha en que se conoció de la existencia de otra beneficiaria.

Además, se precisó que no había lugar a la devolución de dineros recibidos por Constanza Montero González por tratarse de una beneficiaria de buena fe. 37. Las mesadas pensionales debían ajustarse a lo previsto en el artículo 187 del CPACA y tenerse en cuenta la siguiente formula: R= Rh x índice final índice inicial 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García 38.

De la cual el valor presente R se determinaba multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de las mesadas que se indican en la parte resolutiva, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). 1.3.

Los recursos de apelación 1.3.1. Constanza Patricia Montero González 39. Solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente7: 40. El acto administrativo 8099 del 2 de julio de 2020 que reconoció la sustitución de retiro a Constanza Montero González no fue demandado, razón por la cual no debieron prosperar las pretensiones de la demanda. 41.

El tema de la violencia familiar debió ser debatido ante la jurisdicción de familia y no a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como la disolución del matrimonio o sociedad conyugal. 42. Los documentos indicados por el a quo que acreditaron la violencia doméstica, no fueron aportados en el idioma castellano, ni controvertidos en audiencia como tampoco decretados como pruebas.

No se entendió en qué momento procesal el despacho realizó la traducción, vulnerando el debido proceso de las partes al tener en cuenta una prueba no decretada o de haber sido decretada, no cumplió con los requisitos legales exigidos en los artículos 13, 173 y 251 del CGP. 43. No existía una sola prueba que acreditara la supuesta violencia, tampoco era posible establecerla por «una simple declaración de la actora.», mucho menos darle valor probatorio a un vínculo matrimonial meramente formal, el cual se encontraba disuelto por la voluntad de los contrayentes desde el momento de su separación, esto es, el año 2005.

Ruptura que conllevó a la disolución de su matrimonio, de acuerdo con el artículo 113 del Código Civil. 44. Se desconoció el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 que dispuso las causales por las cuales se perdía el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, entre ellas, llevar más de 5 años de separación de hecho, lo que se configuró en el presente caso.

Razón por la cual la demandante no cumplía con los requisitos para acceder a esa prestación, por lo que no compartió la decisión del a quo cuando le dio un alcance diferente a la norma «discriminando» el vínculo de Constanza 7Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «54. RecursoApelacion». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García Montero González con el causante.

Asimismo, se desconoció la jurisprudencia de la «jurisdicción Civil Familia de la Corte Suprema» que aclaró que el matrimonio se disolvía desde el mismo momento de la separación de hecho. 1.3.2. Bertha Amparo de León García 45. Presentó recurso de apelación adhesiva contra la sentencia de primera instancia e indicó que estaba parcialmente de acuerdo con lo decidido, toda vez que8: 46.

Había presentado ante Cremil el 14 de septiembre de 2020 la solicitud de la sustitución de la asignación de retiro «de forma simultánea con la de Constanza Montero González», a quien se le reconoció esa prestación desde el día siguiente de la muerte del causante, esto es, el 21 de abril de 2020, lo que resultó discriminatorio y ajeno al principio de igualdad.

Por lo que pidió que se ordenara el reconocimiento a partir del día siguiente del deceso del causante. 47. Como la convivencia entre los cónyuges no se interrumpió hasta el fallecimiento del causante debió reconocerle un porcentaje mayor de la prestación en debate, esto es, del 67.82% y a Constanza Montero González un 32.02 % respecto del 50% reconocido a esta, teniendo en cuenta el tiempo convivido por ambas con el exmilitar, de acuerdo con la fórmula conciliatoria que propuso Cremil el 27 de abril de 20239 en el trámite del presente proceso y la sentencia C-1035 del 2008. 48.

La demandante no contaba con protección en seguridad social, no gozaba de pensión ni ostentaba una situación de empleada en Colombia, por lo cual, concederle la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes le permitía acceder a esa condición. 49. Solicitó que se condenara en costas a Constanza Montero González y a Cremil. 1.4.

Trámite en segunda instancia 50. En auto del 29 de noviembre de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por Constanza Montero González y la apelación adhesiva interpuesta por Bertha Amparo de León García contra la sentencia del 25 de julio de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico10. 8Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «59.

RecursoApelacion». 9 Comoquiera que, en la audiencia inicial del 27 de abril de 2023, se aportó por parte del comité de conciliación de Cremil una formula conciliatoria consistente en reconocer de la asignación de retiro del causante un 67%.98 a Bertha Amparo de León García como cónyuge supérstite y un 32.2.% para Constanza Patricia Montero González, en calidad de compañera permanente.

Sin embargo, está última manifestó no estar de acuerdo, razón por la cual se declaró fallida la posibilidad de conciliación, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 180 del CPACA. 10 Samai, índice 4. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García 51.

El Ministerio Público no presentó concepto. II. Consideraciones 2.1. Competencia 52. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por las partes, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, según los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.

Problema jurídico 53. De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, se deben resolver los siguientes interrogantes: 53.1. ¿Se configuró la pérdida de la asignación de retiro de Bertha Amparo de León García, por cuanto el vínculo matrimonial entre aquella y Edilberto Charry Medina se encontraba disuelto, de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004? 53.2.

¿Debió demandarse también la Resolución 8099 del 2 de julio de 2020 que le reconoció a Constanza Montero González la sustitución de la asignación de retiro de Edilberto Charry Medina? 54. En caso, de que las respuestas a los anteriores interrogantes resulten negativas, se resolverá lo siguiente: 54.1. ¿El reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a Bertha Amparo de León García debió ordenarse a partir del 20 de abril de 2020, fecha del fallecimiento del causante? 54.2.

¿El porcentaje del reconocimiento de la asignación de retiro debió establecerse de acuerdo con el tiempo que el causante convivió con Bertha Amparo de León García y Constanza Montero González, respectivamente? 55. Con el fin de resolver lo anterior, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se desarrollará el marco normativo y jurisprudencial de la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; segundo, se expondrá los hechos probados; y tercero, se resolverá el caso concreto. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la sustitución pensional de los miembros de las Fuerzas Militares 56. Esta Corporación ha señalado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues busca proteger al grupo familiar del causante de una prestación de forma que se garantice su subsistencia, propósito con el cual se permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de aquellos11. 57.

En tal sentido, la sustitución es una prerrogativa a favor del núcleo familiar de un pensionado cuando ocurre su deceso o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para ello, pero fallece; mientras que la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se otorga a los familiares del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la prestación12. 58.

Ahora bien, la Ley 923 de 200413 estableció que el orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivientes y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, sería establecido con los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. Además, que tendrían la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro: «ARTÍCULO 3o.

ELEMENTOS MÍNIMOS. […] 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 Sentencia T-564 de 2015. 13 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.» [se resalta] 59. En desarrollo de esta ley, el gobierno nacional expidió el Decreto 4433 de 200414, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, reguló los derechos a las prestaciones económicas periódicas de quienes prestaran sus servicios a la Nación como miembros de la Fuerza Pública que comprendía la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y su sustitución, así como la pensión de sobrevivencia. 60.

Así, en el parágrafo 2 del artículo 11 y 40 estableció lo siguiente: «Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: [ ].

Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario 14 «[P]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.» [se resalta] 61. De conformidad con la norma transcrita, para el caso de la sustitución de la asignación de retiro de un miembro de la fuerza pública, se requiere demostrar la convivencia efectiva por no menos de 5 años continuos con el causante antes de su muerte. 62.

Ahora, en el caso en que no haya convivencia simultánea con la cónyuge y la compañera permanente y continúa vigente la «unión conyugal» con separación de hecho, la prestación se divide entre aquellas, siempre que la compañera acredite haber convivido con el causante un tiempo superior a 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Y la otra parte le correspondería a la cónyuge con la existencia de la sociedad conyugal vigente. 63. Lo anterior, coincide de forma literal con lo que regula el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 200315, en el régimen general de pensiones. Al respecto la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de la expresión «[l]a otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente» del inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contenida en esta norma y encontró justificada la diferencia establecida en el requisito de la convivencia que se exige para el cónyuge supérstite separado de hecho con sociedad conyugal vigente y la compañera permanente, quien sí debe convivir con 15 «[…] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente […]». (Se resalta) 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García el causante los últimos 5 años de su vida. 64.

En aquella oportunidad la Corte analizó la diferencia entre el matrimonio y la unión marital de hecho y concluyó que son figuras normativas disímiles que se diferencian también en sus efectos patrimoniales, por lo que no pueden equipararse. En ese sentido, manifestó que no existe un trato discriminatorio, pues la cónyuge tiene una sociedad conyugal vigente en virtud de la ley y sus efectos impiden que se cree la sociedad de hecho con la compañera permanente.

Al respecto precisó lo siguiente16: «4.8.4.1. En lo atinente al criterio de comparación, la jurisprudencia de esta Corte ha diferenciado los efectos de la unión marital de hecho con los del matrimonio, concluyendo que se trata en principio de figuras normativas diferentes. Razón por la cual, no son sujetos de la misma naturaleza, y por ello no podría predicarse en principio un trato diferente frente a iguales. 4.8.4.2.

No obstante lo anterior, si en gracia discusión se estudiara la finalidad de la diferencia de trato otorgada al cónyuge con sociedad vigente pero con separación de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio. Es así, como en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible» (sic) 65. Esta postura ha sido aplicada por la jurisprudencia de esta corporación17 al texto del inciso final del parágrafo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 citado, por coincidir en su redacción y porque «[…] la sustitución de la asignación de retiro se puede equiparar con la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional previstas en el régimen general de pensiones[ ]»18.

De este modo, una interpretación que acata la diferencia entre las instituciones jurídicas de matrimonio y unión marital de hecho y justifica el trato diferencial entre los beneficiarios es aquella que predica que el cónyuge supérstite que se separó de hecho y mantuvo el vínculo conyugal vigente también tiene derecho a la cuota parte de la pensión de acuerdo con la proporción 16 Sentencia C-336 de 2014.

En línea con lo anterior se encuentra más recientemente la sentencia c-515 de 2019. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de octubre de 2020. También Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2021. Radicado: 68001-23-33-000-2013-01040-01(3700-16). 18 Ibidem. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García del tiempo convivido con el causante. 66.

Lo anterior, concuerda con la interpretación que se ha hecho del literal a) según la cual tanto el o la cónyuge como la compañera o compañero permanente deben probar la «convivencia» por lo menos 5 años antes del fallecimiento del pensionado para adquirir la sustitución pensional. Sin embargo, se ha exceptuado de probarla en este tiempo específico al cónyuge supérstite que conserva el vínculo jurídico conyugal vigente con el causante.

En cuyo caso, la convivencia válida para reclamar el derecho pudo haber ocurrido en cualquier tiempo porque la separación de hecho o la interrupción temporal de la cohabitación, cuando es justificada, no son causales legales de terminación, disolución o cesación del vínculo matrimonial y, por tanto, no extingue el derecho a la sustitución pensional. 67.

Ciertamente, se ha explicado que la separación de hecho no disuelve la sociedad conyugal, pues para que esto suceda se requiere que ocurra la «separación judicial de cuerpos», tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 1820 del Código Civil. En ese sentido, cuando la separación de cuerpos es de hecho y no judicial los efectos patrimoniales del vínculo matrimonial persisten19.

En consecuencia, el cónyuge no pierde el derecho a sustituir la prestación del pensionado fallecido, mucho más cuando la separación de hecho ha sido justificada20. 68. Sobre la justificación aludida se ha precisado que «[c]onforme a la jurisprudencia constitucional y laboral, constituye justa causa de la interrupción de la convivencia, entre otras, la fuerza mayor, impedimentos de salud de alguno de los cónyuges o situaciones no imputables al cónyuge supérstite, tales como escenarios “en los que el presunto beneficiario ha sido sometido a maltrato físico o psicológico”»21.

En tales situaciones, y con el fin de proteger al cónyuge supérstite afectado por el actuar del pensionado fallecido, se ha señalado que conserva su derecho a la sustitución pensional, pues no fue su culpa la ruptura de la convivencia. 69. Ahora bien, el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 12 estableció las causales 19 C-746 de 2011.

En esta providencia se explicó que «[l[a separación de cuerpos entraña la suspensión de la vida en común de los cónyuges, pudiendo ser declarada judicialmente o darse de hecho. La separación judicial procede invocando alguna de las causales de divorcio, solo alegables por el cónyuge inocente en cuanto causales subjetivas; y por el mutuo consentimiento de los cónyuges manifestado ante el juez competente (Art. 165 C.C.).

Por otro lado, la separación de hecho se da cuando se rompe la convivencia conyugal, sea acordada por ambos cónyuges o decidida por uno de ellos, sin que haya intervenido un juez (Corte Constitucional, C-1495/00)». 20 En la C-336 de 2014 en la que se estudió la constitucionalidad del inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que regulaba el beneficio compartido entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite separado de hecho de la pensión de sobrevivientes avaló esta prerrogativa dada en favor del segundo pese a la no convivencia bajo el argumento de que «los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio». 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL 2010-2019, radicación no. 45045 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García de «[p]érdida de la condición de beneficiario».

En la norma se indicó que «[s]e entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a […] la sustitución de la asignación de retiro […] 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho». Si bien así se dispuso, lo expuesto con antelación implica que esta causal es inaplicable porque desconoce los efectos legales del matrimonio que está vigente y conllevaría un castigo para el cónyuge supérstite que dejó de cohabitar con el causante por una causa justificada. 70.

El anterior criterio fue plasmado por la Corte Constitucional en la sentencia T- 228 de 2023, en la que se comparó los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes incluidos en el artículo 47 de la Ley 100, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, con los exigidos para la sustitución pensional por el literal a) del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y concluyó que coincidían materialmente.

Por lo que la interpretación que debe darse a este último debe ser igual a la efectuada al primero que indica que el cónyuge supérstite separado de hecho lo que debe demostrar es la convivencia de 5 años con el causante en cualquier tiempo. En la providencia se resumió la postura así: «4. Sustitución de la asignación de retiro en el régimen especial de las fuerzas militares.

De acuerdo con los artículos 11 y 40 del Decreto 4433 de 2004, el cónyuge supérstite de los miembros de la fuerza pública es beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro. (i) Requisitos. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han interpretado que los requisitos para tener derecho al reconocimiento de la sustitución pensional en este régimen especial son los mismos que en el Sistema General de Pensiones.

No es requisito que la cónyuge supérstite (a) haya convivido con el causante al momento de su muerte y (b) que los 5 años de convivencia que la ley exige hubieren sido los inmediatamente anteriores a la muerte del causante. (ii) Efectos de la separación de hecho o de cuerpos. La separación de hecho o de cuerpos, así como la interrupción de la convivencia por causas imputables al causante, no extinguen el derecho a la sustitución de la asignación de retiro de la cónyuge supérstite.

En estos eventos, no resulta aplicable el numeral 5º del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004». (Se resalta). 71. En lo relacionado con la causal regulada en el numeral 12.5 del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, la Corte indicó que era inaplicable porque «[…] en aquellos casos en los que la cónyuge supérstite y el causante se separaron de hecho o de cuerpos por el abandono e incumplimiento de las obligaciones maritales del causante, no resulta aplicable el numeral 5º del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004.

Lo anterior, porque la Constitución no permite que el cónyuge supérstite deba soportar las consecuencias del abandono e incumplimiento de las obligaciones maritales de su esposo […]»22. 72. Lo expuesto también lleva a inferir que la norma antes mencionada tampoco regula el supuesto fáctico descrito en el último inciso del artículo 11 ibidem, que 22 En este sentido, también se puede consultar la sentencia C-683 de 2017 de la Corte Constitucional. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García alude a la convivencia exclusiva del causante con la compañera(o) permanente en los últimos cinco años de vida, pero que mantiene vigente una unión conyugal anterior.

En este caso, el inciso reconoce el derecho a la cónyuge, aunque haya separación de hecho, en proporción al tiempo convivido. Por tanto, se contradice con la causal de pérdida del derecho que prevé la primera norma referida. La aparente antinomia admite una interpretación acorde con los principios superiores de favorabilidad23 y pro homine24, para dar prevalencia a la disposición más beneficiosa al o la cónyuge supérstite.

Ciertamente, la duda que surge sobre cuál de las dos normas vigentes debe regir o la interpretación que de manera conjunta entre estas debe primar25 debe ser resuelta con prelación de la norma permisiva y no la restrictiva26. 73. Si bien esta corporación, en algunas providencias27 ha dicho, cuando se alega la causal de pérdida del derecho aludida, que por agravarse el derecho a la sustitución pensional del cónyuge supérstite debe acudirse, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas generales en el que no existe tal regla y aplicarlo en su integridad, tal mandato se torna innecesario cuando se trata de juzgar casos en los que tanto compañera permanente como cónyuge supérstite reclaman el derecho sin que exista convivencia simultánea, pues en este supuesto se puede dar una interpretación integral del último inciso del parágrafo 2 del artículo 11 y del 12 numeral 12.5 del Decreto 4433 de 2004 y aplicar la norma más favorable, sin necesidad de variar el régimen pensional en su totalidad.

Análisis que, según se explicó, implica la inaplicación de esta última norma. 74. Ahora, en lo que refiere a la convivencia que se debe acreditar, la jurisprudencia ha señalado que esta no se limita a cohabitar bajo un solo techo. Por el contrario, « […] se relaciona con el acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber 23 Artículo 53 de la Constitución Política. 24 La aplicación del principio pro homine como criterio de interpretación, se desprende entre otros, del literal b) del artículo 29 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en cuanto prevé: «Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de […] limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; […]» 25 «En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento […] Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador».

Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia CE-SUJ2-009-18 del 1 de marzo de 2018. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16) CE-SUJ2-009-18 26 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, MP Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia del 31 de agosto de 2023. 27 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2020.

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02535-01(1452-19) y sentencia de igual sala con Radicado: 25000-23-42-000-2013-06518-01(2031-19) del 15 de abril de 2021. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar […]»28.

De igual manera, se ha indicado que debe tener un carácter de estabilidad y permanencia, de suerte que no puede considerarse para efectos pensionales las relaciones causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante. En todo caso, la convivencia efectiva debe ser valorada en cada situación concreta para determinar las razones de la no cohabitación en un mismo lugar y las circunstancias que lo justifican29. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 75. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 76. Edilberto Charry Medina falleció el 20 de abril de 202030. 77. Contrajo matrimonio católico con Bertha Amparo de León García el 15 de junio de 1985 en Barranquilla, el cual fue inscrito el 25 de junio de 1985, según registro 50307931. 78.

De esa unión nacieron el 24 de mayo de 1986 Inés Amparo Charry León, el 13 de octubre de 1987 William Edilberto Charry León y el 24 de noviembre de 1992 Yessica Paola Charry León32. 79. Con solicitud del 14 de septiembre de 2020 la demandante pidió a Cremil el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro de Edilberto Charry Medina33. 80.

Mediante la Resolución 11043 del 28 de septiembre de 2020, Cremil negó el reconocimiento y pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y la sustitución de la asignación de retiro a la demandante, comoquiera que no acreditó una real convivencia con el exmilitar en los 5 años anteriores a su fallecimiento, por cuanto la convivencia que tuvieron fue hasta el 3 de junio de 200534. 81.

Asimismo, se indicó en el mencionado acto administrativo que mediante la Resolución 8099 del 2 de julio de 2020 Cremil reconoció y ordenó el pago de los 28 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 8 de julio de 202. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01773-01(1840-19). 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012.

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01 (2475-11). 30 Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «001Demanda» página 10. 31 Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «001Demanda» página 11. 32 Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z», y «001Demanda» páginas 13 a 18. 33 Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «001Demanda» páginas 19 a 22. 34 Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «001Demanda» páginas 19 a 22. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García haberes dejados de cobrar por el causante y la sustitución de la asignación de retiro a Constanza Patricia Montero González y al menor José David Charry Montero en un 50% a cada uno. 82.

Contra la anterior decisión la demandante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto de forma desfavorable mediante la Resolución 15596 del 20 de diciembre de 202035. 83. Se aportaron en el idioma inglés unos documentos relacionados con un presunto reporte de violencia doméstica y la comunicación de la decisión del caso36. 2.4.2.

Pruebas de Constanza Patricia Montero González 84. Aportó la declaración extra-juicio de César Augusto Montero González y Yineth Camacho Castañeda del 29 de abril de 2020 quienes manifestaron que conocieron de vista y trato por 15 años a Edilberto Charry Medina, quien al momento de su fallecimiento ocurrido el 20 de abril de 2020 tenía unión marital de hecho con Constanza Patricia Montero González, con quien convivió de forma permanente e ininterrumpida, compartiendo el mismo techo, lecho y mesa durante más de 10 años, esto es, desde el 6 de febrero de 2010 hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 20 de abril de 2020. 85.

Además, se aportó la declaración extra-juicio37, del 21 de marzo de 2017 presentada por Edilberto Charry Medina y Constanza Montero González, quienes manifestaron que vivían en unión marital de hecho hace más de 8 años, que tenían una convivencia continua e ininterrumpida, compartiendo el mismo techo y lecho y procrearon un hijo de nombre José David Charry Montero de 6 años38. 85.1.

Edilberto Charry Medina aseveró que era él quien se encargaba de suministrar todo lo que estaba a su «alcance como medicamentos, educación, ropa, vivienda y todo para el sustento de mi mencionado hijo y compañera permanente.» 2.4.3. Interrogatorio de parte y testimonios 86. En la audiencia de pruebas celebrada el 16 de mayo de 2023 se practicó el interrogatorio de parte a Bertha Amparo de León García, del cual se extrae lo siguiente: 87.

Tenía 58 años, trabajaba en una fábrica y vivía en Jacksonville, Florida, en los 35 Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «001Demanda» páginas 27 a 32. 36 Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «001Demanda» páginas 24 a 26. 37 Documento que fue aportado de forma incompleta. 38 Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «027ContestaciónDemandaLitisconsorte», página 18. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García Estados Unidos de América, desde el año 2001 cuando llegó con Edilberto Charry Medina.

Convivieron hasta el año 2005, pues en ese año el causante dejó el país. Los últimos 6 o 7 años anteriores a su fallecimiento no compartieron techo, lecho o mesa. 88. Estaba pendiente de Edilberto porque sus hijas estaban pendientes de él, pero que no estuvo durante su enfermedad antes de fallecer, por lo que no lo acompañó en sus últimos momentos. 89.

No lo visitó desde que regresó a Colombia en el año 2005, porque no podía salir de Estados Unidos por su estatus migratorio «ilegal», pues se encontraba adelantando el proceso de asilo político que fue solicitado por Edilberto cuando llegaron a ese país, pero sí se hablaban por teléfono y estaba al tanto de todas las cosas de él. 90. «No tenía conocimiento de la relación del causante con Constanza Patricia Montero», pero si le dijo que estaba conociendo a alguien.

Sabía que entre aquella y Edilberto habían tenido un hijo de nombre José David Charry Montero. 91. Edilberto les enviaba dinero a las niñas y que ella no recibía alguna manutención por parte de él. 92. Se enteró de que la salud de él se agravó por un comentario que le hiciera la hermana del causante que vivía en Estados Unidos, pero no sabía qué enfermedad padecía, «como tampoco desde cuándo».

Sin embargo, aclaró que él le había dicho telefónicamente que estaba mal. Además, no recordaba cuántas veces Edilberto había presentado la solicitud del divorcio del matrimonio de ellos. 93. A su vez, se recibieron los testimonios solicitados por Constanza Patricia Montero González, de los cuales se extrae lo siguiente: 94. César Augusto Montero González. 94.1.

Indicó que era hermano de Constanza Patricia Montero González y de profesión abogado. 94.2. Tenía conocimiento de la formalidad de la unión marital de hecho entre su hermana y el causante desde el 10 de febrero de 2010 hasta el 20 de abril de 2020, fecha en la que falleció el exgeneral. De esa unión nació su sobrino el 15 de marzo de 2011.

La convivencia que tuvieron fue ininterrumpida; y su hermana y el causante iniciaron como pareja de novios más o menos entre el año 2007 y 2008. 94.3. Sabía de las intenciones que tenía el causante de iniciar el divorcio, desde que era novio de Constanza Patricia Montero González, sin embargo, nunca se pudo «por diferentes factores, pero que existió, existió, y la voluntad del divorcio, vuelvo y lo digo, 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García en alguna oportunidad intentó darme poder, accedí a un cargo público y luego un colega amigo mío intentó llevar el divorcio y no hubo voluntad de la parte.» 94.4.

El único vínculo que tenía el causante con Bertha y su familia era por su parentesco, pues prácticamente no tenía contacto con ellos y no lo llamaban por algunas discrepancias que se presentaron en la relación que tuvieron. Siempre me manifestó que el único vínculo real y las responsabilidades económicas que tenía era con su hijo José David Charry Montero (sobrino del testigo). 94.5.

Entre Bertha y el mayor Charry nunca hubo ningún contacto físico o algún contacto vía virtual que dieran cuenta que seguía con ese vínculo matrimonial vigente, «en la medida en que el señor Charry tenía mucho resentimiento en contra de la señora y desde ese entonces fue la voluntad desde su llegada a Colombia de iniciar el proceso de divorcio, que fallece mi Mayor y nunca pudo ver realizado el sueño que siempre tuvo.» 94.6.

No le constaba que el causante hubiese sido deportado por el gobierno de los Estados Unidos. Sabía por unos documentos que tuvo en sus manos cuando intentó llevarle la disolución del vínculo matrimonial entre Bertha y él, en los que había un divorcio de acuerdo con las leyes americanas, pues se evidenciaba que esa relación ante el gobierno de los Estados Unidos había sido terminada y liquidada, eso es lo único que me consta. 94.7.

Bertha Amparo nunca lo asistió, socorrió, ni viajó a atenderlo para la época del fallecimiento. Las atenciones en su enfermedad y especialmente en la fase terminal siempre estuvieron en cabeza de Constanza y su núcleo familiar más cercano, pues las veces que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente en Bogotá solamente «nos hicimos presente nosotros, y su recuperación se llevó en un apartamento que tenemos como familia Montero González en la ciudad de Bogotá, es más desde el año 2007-2008 que tuve la oportunidad de conocer a mi Mayor nunca le vi la cara a la señora Bertha». 94.8.

Cuando empezó a enfermarse entre el año 2017 y 2018 quien estuvo de forma exclusiva a su cuidado fue Constanza. Incluso cuando estuvo hospitalizado en el año 2020 él manifestó a Constanza que quería recuperarse en el apartamento «de mi papá y mamá que prácticamente es allí donde el fallece. El cuidado fue exclusivo de nosotros, del vínculo de mi hermana, mi mamá y nosotros […] mi hermana por intermedio de la funeraria los olivos quienes se hicieron cargo del manejo del cadáver de mi mayor y mi hermana fue la que asumió toda la responsabilidad.» 94.9.

Yineth Camacho Castañeda 94.10. Conoció Edilberto Charry por más de 10 años, porque tenía una relación de amistad con él y la familia. En ese momento ya estaba con Constanza, luego tuvieron a José David, pues empezaron a hacer su vida marital y desde ese entonces se afianzó la relación de parte de los dos. Se enteró que tenía unas hijas 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García que no vivían en el país y que tuvo la oportunidad de conocerlas cuando él estuvo en la clínica. 94.11.

El día de su deceso Constanza la llamó para que la ayudara gestionando una ambulancia porque «yo me muevo, por decirlo así, en el sector de la salud». No conoció a Bertha Amparo, pues el tiempo que compartió con Edilberto no escuchó que la hubiese mencionado. Fue Constanza quien estuvo con Edilberto en sus últimos días, pues ella la acompañó en varias oportunidades. 94.12.

No sabía puntualmente porqué Edilberto se había devuelto de Estados Unidos y tampoco sabía algo respecto de un divorcio. 2.5. Caso concreto 95. El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, porque encontró acreditado que Bertha Amparo de León García convivió con Edilberto Charry Medina desde que contrajeron matrimonio en el año 1985 hasta el año 2005, comoquiera que desde esa fecha dejaron de convivir, debido a la violencia doméstica a la que era sometida; y como la sociedad conyugal se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, aquella no perdía el derecho a sustituir la prestación de aquel, sobre todo cuando la separación de hecho se encontraba justificada. 96.

Constanza Patricia Montero González presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, pues consideró que i) debió demandarse la Resolución 8099 del 2 de julio de 2020 que le reconoció a ella la sustitución de la asignación de retiro; ii) esta no era la jurisdicción competente para debatir el tema de la violencia familiar y el divorcio; iii) los documentos que acreditaron la presunta violencia doméstica no fueron aportados en el idioma castellano, ni decretados como prueba y controvertidos en audiencia, incumpliendo así con los requisitos dispuestos en los artículos 13, 173 y 251 del CGP; y iv) el vínculo matrimonial se encontraba disuelto por voluntad de los contrayentes desde el momento de su separación, configurándose así la pérdida de la asignación de retiro, de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004. 97.

Por otra parte, Bertha Amparo de León García presentó recurso de apelación adhesiva, comoquiera que no compartió la decisión de primera instancia respecto de la fecha a partir de la cual se le ordenó el reconocimiento del derecho de la sustitución de la asignación de retiro, pues consideró que esta debió ordenarse desde el 20 de abril de 2020, fecha del fallecimiento del causante, lo que resultaba discriminatorio y ajeno al principio de igualdad. 98.

Asimismo, pidió que se le reconociera un porcentaje mayor de la sustitución de la asignación de retiro, esto es, del 67.82% y a Constanza Montero González un 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García 32.02 % respecto del 50% reconocido a esta, de la asignación de retiro causada por Edilberto Charry Medina, teniendo en cuenta el tiempo convivido por ambas, de acuerdo con la sentencia C-1035 de 2008. 99.

En relación con las resoluciones 11043 del 28 de septiembre de 2020 y 15596 del 2 de diciembre de 2020 proferidas por Cremil, sobre las cuales se solicitó la nulidad, se encuentra que corresponden a las que definieron la situación jurídica de la demandante en lo relativo al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro del causante.

Razón por la cual el control de legalidad debe ejercerse sobre estas y no sobre la Resolución 8099 del 2 de julio de 2020 que de acuerdo con el material probatorio corresponde al acto que le reconoció el derecho de esa prestación a Constanza Montero González y su hijo. 100. Lo anterior, está en línea con la solicitud de restablecimiento del derecho de la demanda consistente en que se le reconozca a Bertha Amparo de León García la cuota parte correspondiente de la asignación de retiro causada por Edilberto Charry Medina, por lo que no se está reprochando la sustitución de esa prestación que le fue reconocida a Constanza Montero González sino una parte de aquel. 101.

En lo relativo a la presunta violencia familiar, se observa que el a quo en la decisión de primera instancia no juzgó algún delito o conducta punible ni definió alguna situación de carácter civil entre la demandante y el causante, sino que por el contrario decidió darle un enfoque de género39 a su decisión por los hechos de la presunta violencia doméstica que sufrió la demandante, los cuales consideró que se establecieron de forma indiciaria.

Además, les dio el valor probatorio correspondiente a los documentos aportados con la demanda que acreditaban el estado civil de las partes del proceso. 102. En cuanto, a las pruebas que daban cuenta de la violencia doméstica, se evidencia que Bertha Amparo de León García aportó con la demanda unos documentos en el idioma inglés que presuntamente correspondían a un reporte de una denuncia por violencia doméstica presentada ante una autoridad policial extranjera el 12 de marzo de 2005 y la presunta comunicación de la decisión del caso, los cuales fueron tenidos como prueba en la audiencia inicial celebrada el 27 de abril de 2023 y no fueron objeto de recurso alguno por las partes40. 103.

Ahora, ciertamente estos documentos deben cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 251 del Código General del Proceso, el cual establece lo 39 En aplicación del artículo 42 de la Constitución Política y del Convenio para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ratificada por Colombia mediante la Ley 51 de 1981; y en cumplimiento de los criterios fijados por la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial.

Disposiciones que han sido aplicadas y desarrolladas en las decisiones de la Corte Constitucional y de esta Corporación. 40 Según el acta de la audiencia inicial. Samai, índice 2, archivos «4ED_OneDrive_1_25102024z» y «38.AudienciaInicial 2021-00503». 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García siguiente: «Artículo 251.

Documentos en idioma extranjero y otorgados en el extranjero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez.

En los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traducción, el juez designará un traductor. Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, se aportarán apostillados de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

En el evento de que el país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los mencionados documentos deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del respectivo país». [Se resalta] 104.

Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 19 de septiembre de 201941, recordó que de conformidad con la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961, incorporada al ordenamiento colombiano mediante la Ley 455 de 1998, el requisito de apostillaje y consularización es exigible únicamente para documentos públicos42 otorgados en el extranjero, no para documentos de naturaleza privada «bajo la prevención de que su aplicación cobijaría documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de un Estado contratante y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante». 105.

Al respecto es necesario resaltar que la referida «Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros», suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961 establece que son considerados como documentos públicos, entre otros, los actos notariales. Así lo señala: 41 Radicado 25000-23-36-000-2015-02571-02 (59432). 42 «Artículo 243.

Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.» [Se resalta]. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García «Artículo 1.

La presente Convención se aplicará a documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de un Estado contratante y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante. Los siguientes son considerados como documentos públicos a efectos. a) Documentos que emanan de una autoridad o un funcionario relacionado con las cortes o tribunales de un Estado, incluyendo los que emanen de un fiscal, un secretario de un tribunal o un portero de estrados; b) Documentos administrativos; c) Actos notariales; d) Certificados oficiales colocados en documentos firmados por personas a título personal, tales como certificados oficiales que consignan el registro de un documento o que existía en una fecha determinada y autenticaciones oficiales y notariales de firmas.

Sin embargo, no se aplicará la presente Convención: a) A documentos ejecutados por agentes diplomáticos o consulares; b) A documentos administrativos que se ocupen directamente de operaciones comerciales o aduaneras». [Se resalta] 106. De manera que este tipo de documentos públicos como la presunta denuncia de violencia familiar y el informe de lo decidido en el caso ante autoridad extranjera, es un acto que debe someterse a los requisitos de legalización y formalidad previstos en la normativa colombiana aplicable, como la traducción oficial y la constancia del apostillaje. 107.

No obstante, también se observa que con el recurso de reposición presentado por la demandante contra la resolución que le negó el derecho43, se indicó que su separación y no convivencia con el causante había ocurrido por los múltiples actos de violencia que padeció por parte de aquel y del que fueron testigo sus hijos, lo que le generó secuelas de carácter psicológico.

Situación que también manifestó en la declaración de parte presentada en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 16 de mayo de 2023 en este proceso. Pruebas que también fueron tenidas en cuenta por el a quo para establecer el indicio de la violencia doméstica de la que presuntamente fue víctima la demandante. 108. Ahora, si bien los documentos aportados en el idioma extranjero no pueden ser tenidos en cuenta por no cumplir con una traducción oficial y constancia de apostillaje, lo cierto es que también obraban en el expediente las pruebas antes señaladas, las cuales fueron objeto de traslado y no obra constancia de haberse presentado tacha alguna contra ellas. 109.

Por otra parte, se observa del material probatorio que el vínculo conyugal entre Bertha Amparo de León García y Edilberto Charry Medina se encontraba vigente hasta el momento del fallecimiento de aquel, el 20 de abril del 2020, lo cual se acreditó del registro de matrimonio aportado y se acompasa con la declaración de parte rendida por aquella y del testimonio presentado por César Augusto Montero 43 Resolución 15596 del 20 de diciembre de 2020. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García González, hermano de Constanza Patricia Montero González, pues en su relato reconoció que el causante estaba casado con la demandante y que había intentado divorciarse en varias oportunidades de ella, sin embargo no fue posible. 110.

Así las cosas, para la Sala Bertha Amparo de León García tenía derecho a la sustitución de la asignación de retiro de Edilberto Charry Medina, toda vez que el requisito de la convivencia de los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado44 no le es exigible tal y como se señaló en el marco normativo, pues además de no acreditarse convivencia simultánea, la demandante en su calidad de cónyuge supérstite conservó el vínculo jurídico conyugal con el causante.

Por lo tanto, la separación de hecho no disuelve la sociedad conyugal, porque para que esto suceda se requiere que ocurra la «separación judicial de cuerpos», tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 1820 del Código Civil. En ese sentido, los efectos patrimoniales del vínculo matrimonial persisten. Razón por la cual podía acreditar los 5 años de convivencia en cualquier tiempo. 111.

En consecuencia, la demandante no perdió el derecho a sustituir la prestación del pensionado fallecido, según el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, máxime cuando hay serios indicios que la separación se dio por violencia doméstica. 112. En relación con los argumentos del recurso de apelación adhesiva presentada por Bertha Amparo de León García, en los que asevera que hubo discriminación por parte del a quo al reconocerle el derecho a partir del 14 de septiembre de 2020, fecha en que reclamó la sustitución pensional ante Cremil, al respecto, la postura de esta Sala45 ha considerado que el derecho a la sustitución pensional o asignación de retiro se causa desde el fallecimiento del pensionado, no obstante, para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y evitar que las entidades de previsión social incurran en un pago doble, en aquellos casos en los que concurren varios beneficiarios y uno ya percibe el 100% de esa prestación y se encuentra que hubo inactividad de la otra parte interesada, los efectos fiscales de la sustitución pensional se han fijado desde la ejecutoria de la sentencia que reconoce al nuevo beneficiario46. 113.

No obstante lo anterior, de acuerdo con las particularidades del presente caso y teniendo en cuenta que la que presentó la apelación fue la demandante y no la entidad, no se ordenará que los efectos fiscales del reconocimiento sean a partir de la ejecutoria de la sentencia y se confirmará la decisión del a quo respecto de la fecha a partir de la cual se ordenó el reconocimiento pensional, puesto que se acreditó que mediante Resolución 8099 del 2 de julio de 2020 se le reconoció a Constanza Patricia Montero González y a su hijo menor el 100% de la sustitución 44 Dispuestos en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. 45 El ponente se acogió a este criterio. 46 Sentencia del 18 de septiembre de 2025.

Expediente 63001-23-33-000-2018-00190-01 (2018- 2021). 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García de la asignación de retiro del causante. Asimismo, que Bertha Amparo de León García reclamó la sustitución de esa prestación el 14 de septiembre de 202047 ante Cremil, es decir, que la entidad pensional no supo de la existencia de la demandante hasta el momento en que aquella hizo exigible su derecho, razón por la cual el A quo tomó aquella fecha para el reconocimiento pensional. 114.

Ahora bien, frente al reproche del porcentaje que le concierne a cada una de las beneficiarias la Sala precisa que corresponde a la proporción del tiempo de convivencia con el fallecido48. Esto es así si se tiene en cuenta que el literal b) parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 del 2000 señala que: «Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: b) […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. ». [Se resalta]. 115. De acuerdo con lo expuesto, la pensión debe dividirse en forma proporcional al tiempo de convivencia. Por lo que, para efectos de terminar el porcentaje que le corresponde a las beneficiarias de la sustitución de la asignación de retiro se establecerán los extremos temporales de convivencia de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente así i) Bertha Amparo de León García entre el 15 de junio de 198549 y el 3 de julio de 200550; y ii) Constanza Patricia Montero González entre el 6 de febrero de 201051 y el 20 de abril del 2020, fecha de fallecimiento del causante. 116.

Así las cosas, a Bertha Amparo de León García le corresponde el 66.3 % de la pensión y a Constanza Patricia Montero González el 33.7%. Se precisa que ese 47 Según la Resolución 11043 del 28 de septiembre de 2020. 48 Tal y como lo dispone la sentencia C-1035 de 2008 que declaró «EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». [Se resalta]. 49 Fecha en la que contrajo matrimonio católico con el causante. 50 De acuerdo con lo afirmado por la demandante en la solicitud de reconocimiento pensional presentada ante Cremil, según lo expuesto en la Resolución 11043 del 2020. 51 De conformidad con las declaraciones extra-juicio aportadas por Constanza Patricia Montero González. 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García porcentaje se calculó del 50% que le había sido reconocido de esa prestación a la compañera permanente del causante. 2.6.

Conclusión 117. Por las razones anotadas previamente, la Sala confirmará parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda y se modificará lo relacionado con el porcentaje que le corresponde a cada una de las beneficiarias de la sustitución de la asignación de retiro causada por Edilberto Charry Medina. 2.7.

Costas 118. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 119. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 120.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma52. 121.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 122. En el caso concreto, como no se evidenció que, la parte demandada actuara con temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta 52 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar parcialmente la sentencia del 25 de julio de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada Bertha Amparo de León García contra Cremil, por las razones expuesta en la presente providencia. Segundo. Modificar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico así: TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento, CONDÉNESE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL para que reconozca a Bertha León García en calidad de cónyuge del Mayor Edilberto Charry Medina, separados de hecho pero con sociedad conyugal vigente a su fallecimiento, como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el causante desde el 20 de abril de 2020- fecha del fallecimiento del causante, pero el pago deberá hacerse desde el 14 de septiembre de 2020- fecha en que se radicó la solicitud- y para el efecto deberá efectuar la reliquidación de la prestación únicamente en el 50% que fue reconocido a Constanza Montero González en calidad de compañera permanente, para que en su lugar reconozca a Bertha Amparo de León García el 66.3 % de la asignación de retiro y a Constanza Patricia Montero González el 33.7%, como beneficiarias quienes concurren en sus calidades debidamente acreditadas, sin menoscabar ni desmejorar la proporción que le corresponde al menor José David Charry Montero en su calidad de hijo legítimo del causante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Asimismo, Constanza Montero González no deberá devolver suma alguna de que le hubiese sido pagado como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro por ser una acreedora de buena fe. La condena deberá ser ajustada conforme con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado 08000-23-33-000-2021-00503-01 (6068-2024) Demandante: Bertha Amparo de León García JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KBV