REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) 13001-23-31-000-2000-00341-00 (ACUMULADO) 13001-23-31-000-2000-00400-00 Demandante: SIERRA MISCO SA Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - APELACIÓN DE SENTENCIA Asunto: FALTA DE COMPETENCIA PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO - FALTA DE PRUEBA SOBRE LA EJECUCIÓN DE LAS PRESTACIONES Síntesis del caso: la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, en la liquidación unilateral del contrato, declaró el incumplimiento del contratista Sierra Misco SA y le ordenó reintegrar parte de la contraprestación porque el estudio que entregó no cumplía con las condiciones acordadas en el contrato de consultoría suscrito entre ellos.

En ese contexto, la entidad pretende la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la efectividad de la póliza. A su turno, el contratista reclama la nulidad de los actos y el pago total de la contraprestación acordada. Por su parte, la aseguradora (Compañía Mundial de Seguros SA) busca que no se haga efectivo el amparo. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las empresas Sierra Misco SA y Compañía Mundial de Seguros SA en contra de la sentencia del 2 de junio de 2017 proferida el Tribunal Administrativo de Bolívar (fls. 840 a 882 cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del numeral 12 de la Resolución 421 de 1999, en el entendido de que la garantía de calidad del estudio, solo se podrá hacer efectiva por el valor de $300.000.000 y no de $546.000.205 como inicialmente lo estipuló Cardique.

De igual manera, se DECLARA la nulidad parcial de la Resolución no. 621 de 1999 en lo apartes relacionados con esta pretensión (proceso: 2000- 00341-00 - Compañía Mundial de Seguros vs Cardique).

SEGUNDO: CONDENAR a Sierra Misco SA a pagar, en favor de Cardique, la cláusula penal pecuniaria por el monto de doscientos millones de pesos ($200.000.000), que corresponden al 20% del valor del contrato, conforme con lo dispuesto en las consideraciones de esta providencia: monto que será indexado desde la ejecutoria de la 2 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia Resolución 621 de 1999 (proceso: 2000-00400-00 - Cardique vs Sierra Misco SA y Compañía Mundial de Seguros SA).

TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de las demandas plasmadas en los procesos nos. 13001-23-31-000-2001-01283-00, 13001-23-31-000-2000-00341-00 y 13001-23-31-000-2000-00400-00, por las razones expuestas en esta providencia.

CUARTO: CÚMPLASE la sentencia en los términos de los art. 176, 177 y 178 del CCA.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia.” (fls. 882 y vlto. cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.

ANTECEDENTES El 4 de diciembre de 2008, el a quo acumuló los procesos iniciados por Sierra Misco SA (expediente 13001-23-31-000-2001-01283-01), por la Compañía Mundial de Seguros SA (expediente 13001-23-31-000-2000-00341-00) y por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (expediente 13001-23-31- 000-2000-00400-00) porque las pretensiones en todos ellos estaban sustentadas en el mismo contrato (fls. 658 a 661 cdno. ppal.). 1.

Las demandas 1.1 Expediente 2001-01283-01 Mediante escrito radicado el 13 de agosto de 2001 (fl. 227 vlto. cdno. ppal.), la compañía Sierra Misco SA presentó demanda (fls. 184 a 226 cdno. ppal.) en contra de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (Cardique) con las siguientes súplicas: “Primera: Que se declare la existencia del Contrato 213, celebrado entre Cardique y Sierra Misco y cuyo objeto era el estudio de la caracterización y evaluación de la calidad ambiental de los recursos aire, agua y suelo del área de influencia de la zona industrial de Mamonal de Cartagena, de conformidad con los términos de referencia y la propuesta presentada por el consultor.

Segunda: Que se declare la nulidad del acta de liquidación unilateral expedida por Cardique mediante la Resolución no. 421 del 5 de agosto de 1999 y su resolución confirmatoria, la Resolución no. 621 del 29 de octubre de 1999, que negó las pretensiones del recurso de reposición interpuesto por Sierra Misco contra la Resolución 421. Tercera: Que como consecuencia de la nulidad del acto de liquidación unilateral, se haga la liquidación judicial del Contrato 213, en la forma en que se establece sen la presente demanda en el numeral 4.4, esto es, (i) 3 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia se declare el cumplimiento total del Contrato 213 por parte de Sierra Misco y (ii) se declare el incumplimiento de algunas de las obligaciones legales y contractuales que Cardique contrajo en virtud del Contrato 213.

Cuarta: Que como consecuencia del anterior pronunciamiento se condene a Cardique a pagar el saldo correspondiente a favor de Sierra Misco, por la liquidación del Contrato 213 en la forma indicada en la presente acción, es decir, reconozcan los créditos a favor de Sierra Misco no tenidos en cuenta en la resolución liquidatoria, que estimo en una suma aproximada de $1.142.274.102 o la suma mayor que resulte probada dentro del proceso.

Quinta: Que se ordene la expedición por la entidad correspondiente del certificado de cumplimiento a satisfacción de las obligaciones derivadas del Contrato 213 por parte de Sierra Misco. Sexta: Que las sumas correspondientes debidas a Sierra Misco sean actualizadas conforme al índice de precios del consumidor, para evitar la pérdida del poder adquisitivo y se condene a pagar los intereses moratorios correspondientes conforme lo prescribe la Ley 80 de 1993 y el Decreto 679.

Séptima: Que se condene en costas a la parte demandada. Octava: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.” (fls. 184 y 185 cdno. ppal.). 1.2 Expediente 2000-00341-00 A través de escrito presentado el 21 de septiembre de 2000 (fl. 83 cdno. 7), la Compañía Mundial de Seguros SA promovió demanda (fls. 56 a 83 cdno. 7) en contra de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique con las siguientes pretensiones: “PETITUM PRINCIPAL PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.

Declarar que, a la luz de las cláusulas quinta y sexta del contrato de consultoría no. 213 de 1997, celebrado entre la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE) el día 16 de junio de 1997, en armonía con los artículos 16 y 17 del Decreto 679 de 1994, no se han dado los presupuestos para que se configure el siniestro relativo a la garantía del riesgo por calidad del estudio por no haber entrado en vigencia este amparo.

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL. Declarar, en consecuencia, la nulidad del numeral 12 del artículo primero de la Resolución no. 421 del 5 de agosto de 1999 mediante el cual la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE) decide: ‘ARTICULO PRIMERO. … 12. Se precisa que el CONTRATISTA sociedad SIERRA MISCO SA con el incumplimiento del contrato ha causado perjuicios a la 4 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE consistentes en daño emergente y lucro cesante, que como quiera que el CONSULTOR incumplió con su obligación de ampliar la vigencia de la póliza que garantiza el cumplimiento del contrato se harán efectivos a través de las acciones judiciales correspondientes si fuere necesario y mediante la exigencia de la cláusula penal pactada en la cláusula DÉCIMA QUINTA, por un valor de $200.000.000 equivalentes al 20% del valor total del contrato y la exigibilidad a la aseguradora MUNDIAL DE SEGUROS de la garantía de calidad del estudio por un valor de $546.000.205.

Lo anterior sin perjuicio de que el daño emergente y lucro cesante puedan ser objeto de una valoración superior dentro de las acciones legales correspondientes’. TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL. Que se declare la nulidad de la Resolución no. 621 del 29 de octubre de 1999 por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos, ratificando en su totalidad la Res. no. 421 del 5 de agosto de 1999.

CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL. Declarar, en consecuencia, que el contrato de seguro contenido en la póliza de garantía única no. D- AE0050 de junio 20 de 1997 emitida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS SA no ha sido afectada por siniestro alguno. QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL. Declara, en consecuencia, que no existe obligación a cargo de la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS SA por concepto de la póliza de garantía única de cumplimiento en relación con la garantía de riesgo de calidad del estudio.

PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal, en el caso de que no prospere el Petitum Principal, acceder a las pretensiones que conforman este primer petitum subsidiario: PRIMERA PRETENSIÓN DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO. Declarar que, a la luz del numeral 2.3 del capítulo de exclusiones de las condiciones generales de la póliza única de cumplimiento no. D-AE0050 expedida el 20 de junio de 1997, el amparo referente a la Garantía de calidad del estudio de ‘caracterización y evaluación de la calidad ambiental de los recursos aire, agua y suelo del área de influencia de la zona industrial de Mamonal de Cartagena’ no operó debido a que los perjuicios aducidos por la entidad contratante, Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (Cardique) se refieren a un incumplimiento originado en modificaciones introducidas al contrato de consultoría 213 de 1997, celebrado entre dicha corporación y la sociedad SIERRA MISCO SA La disposición contractual reza: ‘Los amparos previstos en la presente póliza no operarán en los casos siguientes:.3 Los perjuicios que se refieran al incumplimiento originado en modificaciones introducidas al contrato original, salvo convenio expreso que conste en el correspondiente certificado de modificación de esta póliza.’.

SEGUNDA PRETENSIÓN DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO. Declarar en consecuencia que a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE) no le es dable hacer exigible el amparo referido a la calidad del estudio de caracterización y 5 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia evaluación de la calidad de los recursos aire, agua y suelo del área de influencia de la zona industrial de Mamonal, contenido en la póliza de garantía única no. D-AE0050 otorgada por la Compañía Mundial de Seguros SA con ocasión del contrato de consultoría no. 213 de 1997 celebrado entre dicha corporación y la sociedad SIERRA MISCO SA.

TERCERA PRETENSIÓN DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO. Declarar, en consecuencia, la nulidad del numeral 12 del artículo primero de la Resolución no. 421 del 5 de agosto de 1999 mediante el cual la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE) decide hacer exigible ‘a la aseguradora MUNDIAL DE SEGUROS de la garantía de calidad del estudio por un valor de $546.000.205.

Lo anterior sin perjuicio de que el daño emergente y lucro cesante puedan ser objeto de una valoración superior dentro de las acciones legales correspondientes’. CUARTA PRETENSIÓN DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO. Que se declare la nulidad de la Resolución no. 621 del 29 de octubre de 1999 por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos, ratificando en su totalidad la Res. no. 421 del 5 de agosto de 1999.

QUINTA PRETENSIÓN DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO. Declarar, en consecuencia, que el contrato de seguro contenido en la póliza de garantía única no. D-AE0050 de junio 20 de 1997 emitida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS SA no ha sido afectada por siniestro alguno. SEXTA PRETENSIÓN DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO. Declara, en consecuencia, que no existe obligación a cargo de la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS SA por concepto de la póliza de garantía única de cumplimiento en relación con la garantía de riesgo de calidad del estudio.

SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal, en el caso de que no prospere el Petitum Principal, acceder a las pretensiones que conforman este segundo petitum subsidiario: PRIMERA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO. Declarar la nulidad de la Resolución no. 421 del 5 de agosto de 1999 proferida por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE) en ejercicio de sus funciones y producida dentro de la actividad contractual generada por el contrato de consultoría no. 213 del 16 de junio de 1997, dando por probado uno o varios de los siguientes eventos: • Vicios de forma en los actos administrativos demandados, por violación del derecho de audiencia y defensa, al haber pretermitido CARDIQUE la etapa de liquidación de común acuerdo del contrato de CONSULTORÍA no. 213-97. • Violación directa de la Constitución y la ley a que están sujetos lo contratos estatales. • Falta de motivación del acto en lo que respecta a las razones por las que se hace exigible a la Compañía Mundial de Seguros SA la garantía de calidad del estudio contratado. 6 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia SEGUNDA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO.

Declarar la nulidad de la Resolución no. 621 del 29 de octubre de 1999, proferida por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE) en cuanto, al resolver los recursos interpuestos por el contratista y la Compañía Mundial de Seguros SA contra la Resolución no. 421 del 5 de agosto de 1999, decidió rectificar en todas sus partes este último acto administrativo.

TERCERA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO. Declarar, en consecuencia, que el contrato de seguro contenido en la póliza de garantía única no. D-AE0050 de junio 20 de 1997 emitida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS SA no ha sido afectada por siniestro alguno. CUARTA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO. Declara, en consecuencia, que no existe obligación a cargo de la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS SA por concepto de la póliza de garantía única de cumplimiento en relación con la garantía de riesgo de calidad del estudio.

TERCER PETITUM SUBSIDIARIO Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal, en el caso de que no prospere el Petitum Principal, acceder a las pretensiones que conforman este tercer petitum subsidiario: PRIMERA PRETENSIÓN DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO. Declarar que a la luz de la cláusula quinta del contrato de consultoría no. 213 del 16 de junio de 1997 y sus otro sí suscritos el 8 de julio de 1997 y el 22 de agosto de 1998, celebrado entre la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE) y la sociedad SIERRA MISCO SA con el objeto de efectuar el estudio de ‘caracterización y evaluación de la calidad ambiental de los recursos aire, agua y suelo del área de influencia de la zona industrial de Mamonal de Cartagena’ el monto de la garantía de calidad del estudio exigida por dicha entidad en la suma de $546.000.205 y contenida en la póliza única de cumplimiento no. D-AE0050 del 20 de junio de 1997, excedió el valor correspondiente al 50% del precio del contrato citado pactado en la suma de $1.000.000.000, violando con ello la entidad demandada, además de la ley, el literal b) de la cláusula quinta de dicho contrato.

SEGUNDA PRETENSIÓN DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO. Declarar que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE) no puede exigir el amparo de calidad del estudio cubierto contenido en la póliza única de cumplimiento no. D- AE0050 por la suma de $546.000.205 por no haber probado la cuantía de la pérdida. TERCERA PRETENSIÓN DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO.

Declarar en consecuencia la nulidad del numeral 12 del artículo primero de la Resolución no. 421 del 5 de agosto de 1999 mediante el cual la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE) decide hacer exigible ‘a la aseguradora MUNDIAL DE SEGUROS de la garantía de calidad del estudio por un valor de $546.000.205. Lo anterior sin perjuicio de que el daño emergente y lucro cesante puedan ser objeto de una valoración superior dentro de las acciones legales correspondientes’. 7 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia CUARTA PRETENSIÓN DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO.

Declarar la nulidad de la Resolución no. 621 del 29 de octubre de 1999, proferida por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE) en cuanto, al resolver los recursos interpuestos por el contratista y la Compañía Mundial de Seguros SA contra la Resolución no. 421 del 5 de agosto de 1999, decidió ratificar en todas sus partes este último acto administrativo.

QUINTA PRETENSIÓN DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO. Declarar, en consecuencia, que el contrato de seguro contenido en la póliza de garantía única no. D-AE0050 de junio 20 de 1997 emitida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS SA no ha sido afectado por siniestro alguno. CUARTA (sic) PRETENSIÓN DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO. Declara, en consecuencia, que no existe obligación a cargo de la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS SA por concepto de la póliza de garantía única de cumplimiento en relación con la garantía de riesgo de calidad del estudio.” (fls. 58 a 63 cdno. 7 - mayúsculas fijas y negrillas del original). 1.3 Expediente 2000-00400-00 Por escrito del 23 de noviembre de 2000 (fl. 151 cdno. 6), la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique promovió demanda (fls. 142 a 150 cdno. 6) en contra de las empresas Sierra Misco SA y Compañía Mundial de Seguros SA con las siguientes pretensiones: “1.- Que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se declare el incumplimiento del contrato no. 213 de 1997 por parte de la firma SIERRA MISCO SA, suscrito con la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE). 2.- Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento por parte del contratista se impongan las siguientes condenas: a. Que se condene a la firma SIERRA MISCO SA a la restitución de las sumas de dinero que le fueron canceladas con ocasión del contrato no. 213 de 1997, las cuales alcanzan la suma de novecientos cuatro millones seiscientos cincuenta y cinco mil pesos ($904.655.000) M/CTE. b. Que se condene a la sociedad SIERRA MISCO SA a efectuar el pago de los intereses legales sobre el valor cancelado durante la ejecución del contrato, liquidados desde la fecha en la que se efectuó el pago a la firma SIERRA MISCO SA hasta que se realice efectivamente la devolución de las sumas de dinero.

Lo anterior según el interés bancario corriente que certifique la Superintendencia Bancaria. c. Que se condene a SIERRA MISCO SA al pago de los perjuicios causados consistentes en daño emergente y lucro cesante, de conformidad con los art. 1613 1614, 1615 y ss. del Código Civil. Los cuales se establecerán con las pruebas del proceso y mediante perito debidamente designado por el despacho. 8 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia d. Que se condene a la firma SIERRA MISCO SA al pago de la indexación de todas las condenas que se profieran en su contra. e. Que se condene a la firma SIERRA MISCO SA y a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS SA al pago de la cláusula penal de conformidad con el contrato. f. Que se haga efectiva la póliza de cumplimiento condenando a la aseguradora Mundial de Seguros al pago de las sumas de dinero establecidas en la póliza de cumplimiento No. D-AE0050, correspondientes a: f.1.

Las garantías de cumplimiento por las sumas de $218.400.082 que comprende la cláusula penal pecuniaria como pago parcial de los perjuicios causados a CARDIQUE, y el exceso de perjuicios que resulten a cargo del contratista dentro del proceso, y f.2. Calidad del estudio por la suma $546.000.205 teniendo en cuenta que el estudio fue entregado a la Corporación y este no cumple con la calidad y alcances esperados según el contrato, los términos de referencia y la propuesta. g. Que se condena a la firma SIERRA MISCO SA y la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS SA al pago de las agencias en derecho, costas y gastos del proceso.” (fls. 145 y 146 cdno. 6 - mayúsculas fijas del original). 2.

Hechos 2.1 Expediente 2001-01283-01 Como fundamento fáctico de las pretensiones el contratista particular expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 16 de junio de 1997, Cardique y Sierra Misco SA celebraron un contrato de consultoría número 213 por valor de $1.092.000.410 cuyo objeto era realizar “el estudio de la caracterización y evaluación de la calidad ambiental de los recursos aire, agua y suelo del área de influencia de la zona industrial de Mamonal de Cartagena” (fl. 186 cdno. ppal.) en un plazo de doce (12) meses. 2) El 8 de julio de 1997, las partes suscribieron un documento contractual otrosí para disminuir el valor del contrato a $1.000.000.000 y en esa proporción reducir el costo del equipo necesario para la ejecución, aunque, la entidad solo desembolsó $904.655.000. 3) El 11 de agosto de 1997, los cocontratantes acordaron suspender la ejecución de contrato hasta el 27 de agosto siguiente. 9 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 4) El 22 de agosto de 1998, las partes suscribieron un documento contractual otrosí para prorrogar el plazo de ejecución en seis (6) meses. 5) El 11 de septiembre de 1998, las partes acordaron suspender la ejecución de contrato hasta el 23 de septiembre del mismo año. 6) A pesar de que el consultor cumplió a cabalidad con las obligaciones a su cargo, el 5 de agosto de 1999 mediante la Resolución número 421 –confirmada a través de la Resolución número 621 del 29 de octubre del mismo año– la entidad estatal contratante liquidó unilateralmente el contrato, declaró el incumplimiento del contratista pues, a su juicio, solo entregó el 70% del objeto pactado y que, por lo tanto debía reintegrar $200.000.000 de lo que recibió como pago. 2.2 Expediente 2000-00341-00 Las súplicas de la compañía aseguradora se sustentaron en similar situación fáctica a la expuesta por el contratista en su respectiva demanda, a lo cual agregó lo siguiente: El 20 de junio de 1997, la Compañía Mundial de Seguros SA expidió la póliza número D-AE0050 para amparar el cumplimiento, buen manejo del anticipo, pago de salarios y prestaciones y calidad del estudio del contrato de consultoría suscrito entre Cardique y Sierra Misco SA; la entidad estatal aprobó la garantía el 9 de julio de 1997. 2.3 Expediente 2000-00400-00 Por su parte, las pretensiones de la entidad contratante se sustentaron en lo ya expuesto, a lo cual sumó los hechos que se resumen a continuación: 1) El contratista entregó el informe final y una complementación de este; no obstante, el estudio presentado no cumplió con las exigencias pactadas según lo conceptuó el interventor y, en todo caso, el contratista no atendió satisfactoriamente los requerimientos hechos para el efecto. 2) Durante el término de liquidación bilateral del contrato, Cardique insistió en los requerimientos para que el consultor particular adecuara el estudio que entregó a 10 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia los requisitos contractuales e igualmente lo instó para hacer el cruce de cuentas de forma conjunta pero, el incumplimiento del contratista obstaculizó la posibilidad de lograr el balance económico. 3.

Cargos de las demandas 3.1 Expediente 2001-01283-01 La compañía Sierra Misco SA adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 4, 5, 14 y 32 de la Ley 80 de 1993 y 1 del Decreto 674 de 1994; la solicitud de nulidad se sustentó en lo siguiente: 1) “Nulidad de las Resoluciones no. 421 del 5 de agosto de 1999 y no. 621 del 29 de octubre de 1999”, por cuanto la entidad desconoció el derecho del debido proceso cuando liquidó unilateralmente el contrato sin previamente invitar al contratista a hacer el cruce de cuentas en forma bilateral. 2) “Cumplimiento de las obligaciones de parte de Sierra Misco”, toda vez que el consultor cumplió con las tareas a su cargo pero, la entidad fijó el supuesto incumplimiento en un 30% de lo acordado; sin embargo, las partes nunca pactaron un porcentaje para cada una de las prestaciones.

En todo caso, la autoridad contratante carecía de competencia para declarar el incumplimiento del contrato. 3) “Incumplimiento de las obligaciones de parte de Cardique”, porque la entidad contratante no pagó oportunamente la remuneración pactada y nunca reconoció intereses por ese concepto. Además, las exigencias del interventor, la suspensión del contrato, la prórroga del plazo y la disminución del precio del contrato “obligaron al contratista a realizar labores o tareas adicionales, a instalar equipos diferentes a los inicialmente acordados, a mantener personal vinculado a la obra por mayor tiempo del programado en la propuesta y a efectuar otros trabajos” (fl. 199 cdno. ppal.) lo cual alteró el valor de las prestaciones ejecutadas. 11 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 3.2 Expediente 2000-00341-00 La aseguradora Compañía Mundial de Seguros SA estimó vulnerados los artículos 2, 4, 6, 29, 58 y 83 de la Constitución Política; 1581, 1603, 1605, 1608, 1613 del Código Civil y 915, 934, 1077, 1088 y 1089 del Código de Comercio, para lo cual esgrimió lo siguiente: 1) La póliza cubría la calidad del estudio a cargo del consultor Sierra Misco SA; no obstante, la entidad contratante reconoce que el contratista solo cumplió el 70% del objeto pactado, por ende, el riesgo que se presentó fue el de incumplimiento, distinto al de calidad.

Adicionalmente, nunca se informó a la aseguradora la modificación del contrato, por lo tanto, se configuró la causal de exclusión prevista en las condiciones generales de la póliza. La entidad estatal asegurada “tiene el deber de demostrar, además de la ocurrencia del siniestro, la cuantía de la pérdida” (fl. 74 cdno. 7), en todo caso, el amparo de calidad solo cubría $500.000.000, pero, se pretende que la aseguradora asuma una deuda muy por encima de ese valor. 2) La entidad contratante liquidó unilateralmente el contrato durante el término previsto para la liquidación bilateral y sin siquiera hacerlo de mutuo acuerdo. 3.3 Expediente 2000-00400-00 La entidad contratante Cardique no formuló cargos de nulidad en su demanda. 4.

Contestaciones de las demandas 4.1 Expediente 2001-01283-01 En el proceso iniciado por el contratista, donde no se vinculó a la aseguradora, la entidad contratante Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (fls. 233 a 245 cdno. ppal.) aseguró que Sierra Misco SA incumplió el contrato de consultoría pues, no entregó el estudio según las exigencias acordadas tal como quedó explicado en la liquidación unilateral. 12 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 4.2 Expediente 2000-00341-00 1) Frente a la demanda promovida por la aseguradora, la autoridad contratante Cardique no contestó la demanda a pesar de que le fue notificado en debida forma el auto admisorio (fl. 129 cdno. 7). 2) En cambio, el consultor Sierra Misco SA –vinculado como tercero con interés en este proceso– (fls. 110 cdno. 7 y 681 a 683 cdno. ppal.) coadyuvó las súplicas de la Compañía Mundial de Seguros SA. 4.3 Expediente 2000-00400-00 1) En el proceso iniciado por la entidad contratante, el contratista Sierra Misco SA (fls. 684 a 697 cdno. ppal.) formuló la excepción de “ausencia de obligación, por cuanto no ha incurrido en ningún acto antijurídico, no ha existido culpa de su parte, ni tampoco ha sido causante de daño alguno” (fl. 697 cdno. ppal.). 2) Por su parte, la aseguradora Compañía Mundial de Seguros SA, aunque informó que se daba “por notificada del auto de fecha 15 de enero de 2001, por el cual se admitió la demanda instaurada por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique en contra de la Compañía Mundial de Seguros SA y Sierra Misco SA” (fl. 710 cdno. ppal.), no contestó la demanda. 5.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia del 2 de junio de 2017 negó las súplicas del contratista y accedió a las pretensiones de la aseguradora y de la entidad contratante, con los siguientes fundamentos: 1) Al momento de la suscripción del contrato (año 1997) ninguna disposición obligaba a citar al contratista para adelantar la liquidación bilateral del contrato, en forma previa a que la administración la hiciera unilateralmente. 2) Hasta antes de que finalizara el plazo previsto para la liquidación del contrato la entidad contratante podía declarar el incumplimiento. 13 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) El contratista no allegó el informe final ni su complemento lo cual impide analizar si cumplió con sus obligaciones, únicamente entregó los reportes de interventoría que calificó de incompletas las labores del contratista, además, tampoco puede verificarse la falta de pago alegada por el consultor, porque, según el contrato, el pago se haría en los términos de la propuesta pero, no la aportó. La falta de esos documentos no permite estudiar si fue errado el porcentaje de incumplimiento que los actos demandados fijaron respecto de la ejecución del contratista. 4) No se configuró la causal de exclusión alegada por la compañía aseguradora, porque el siniestro se relaciona con el objeto del contrato original y no con lo pactado en las modificaciones, además, una vez el consultor entregó el estudio inició la cobertura por las falencias en las especificaciones acordadas, en consecuencia, la entrega de un producto inacabado está cubierto por el amparo de calidad.

En la liquidación unilateral del contrato se indicó que el incumplimiento del contratista fue del 30%, por lo tanto, el amparo de calidad solo podía hacerse efectivo en ese porcentaje sobre el valor total del contrato ($1.000.000.000), para un total de $300.000.000. 5) La entidad contratante pretendió el reintegro de todas las sumas que le pagó al contratista; sin embargo, no requirió la nulidad de la liquidación unilateral del contrato lo cual impide reabrir el debate sobre el cruce de cuentas.

No obstante, en la liquidación unilateral del contrato la autoridad contratante dejó a salvo la posibilidad de reclamar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria ante el juez del contrato, como ese aspecto no quedó comprendido en el cruce de cuentas es posible condenar al contratista consultor al pago de la cláusula penal pecuniaria, porque no entregó el estudio con las características acordadas. 6.

Recursos de apelación 1) La compañía Sierra Misco SA (fls. 886 a 901 cdno. ppal.) manifestó su inconformidad con los siguientes argumentos: 14 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia a) La autoridad contratante no tenía competencia para declarar el incumplimiento del contrato pues, solo el juez del contrato podía definir ese aspecto sin que para el efecto pudiera aceptar, sin más, las conclusiones expuestas en los actos acusados sobre el particular, máxime cuando el porcentaje del incumplimiento fue arbitrario. b) La entidad contratante no citó al consultor para liquidar bilateralmente el contrato antes de hacerlo a través de acto administrativo. c) La entidad contratante no pagó toda la contraprestación acordada, faltó el desembolso de los últimos casi $100.000.000. 2) Por su parte, la aseguradora Compañía Mundial de Seguros SA (fls. 918 a 933 cdno. ppal.) cuestionó la sentencia de primera instancia con base en estas otras razones: a) Debieron atenderse los argumentos del cargo cuarto de la demanda referidos a la falta de acreditación de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida (fl. 927 cdno. ppal.), o bien las razones del cargo sexto relacionadas con el hecho de que la entrega de un estudio incompleto es propia del amparo de cumplimiento y no de calidad. b) Nunca se informó a la aseguradora la modificación del contrato, por lo tanto, se configuró la causal de exclusión prevista en las condiciones generales de la póliza. c) La demanda de la entidad contratante se presentó por fuera del plazo legal, porque el auto admisorio fue notificado a la aseguradora por fuera de los 120 días previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (CPC). d) Según el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, solo la declaración de caducidad del contrato es constitutiva del siniestro de incumplimiento, en consecuencia, la póliza no puede afectarse porque en ningún momento se empleó esa potestad excepcional. 7.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 23 de noviembre de 2020 (índice 16 SAMAI) se admitieron los recursos de apelación y el 28 de mayo de 2021 (índice 20 SAMAI) se corrió 15 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia traslado para alegar de conclusión, en dicho término la aseguradora Compañía Mundial de Seguros SA y la sociedad Sierra Misco SA (índice 23 y 24 SAMAI) insistieron en las razones de sus apelaciones, mientras que la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) el caso concreto y, 3) condena en costas. 1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda oportunamente1, a la Sala le corresponde determinar, conforme a la apelación del contratista Sierra Misco SA y de la aseguradora Compañía Mundial de Seguros SA, si se debe revocar la decisión de primera instancia porque, a juicio de los impugnantes, los actos acusados son nulos y no deben asumir ningún valor y, que por el contrario, la entidad contratante debió ser condenada a pagar el total de la contraprestación pactada.

Se modificará la sentencia de primera instancia para actualizar el valor de la cláusula penal pecuniaria que debe pagar el contratista a la autoridad contratante y se revocará lo relacionado con la nulidad parcial de los actos acusados, en lo demás se confirmará el fallo apelado porque las razones de apelación no permiten concluir algo distinto a lo expuesto y decidido por el tribunal. 1 Las pretensiones de todos los procesos se presentaron oportunamente, ya que el acto que resolvió los recursos de reposición promovidos en contra de la liquidación unilateral del contrato se notificó el 21 de enero de 2000 (fl. 453 cdno. ppal.) y las demandas se radicaron el 21 de septiembre de 2000 (fl. 83 cdno. 7), el 23 de noviembre del mismo año (fl. 151 cdno. 6) y el 13 de agosto de 2001 (fl. 227 vlto. cdno. ppal.).

En el cómputo de la caducidad no se aplica el artículo 90 del CPC pues, el Código Contencioso Administrativo (CCA) regula en su integridad el fenómeno extintivo en comento para los asuntos propios de esta jurisdicción, de modo que no es viable acudir a la remisión normativa que propone la aseguradora en su apelación. 16 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.

El caso concreto 2.1 La apelación del contratista Sierra Misco SA El contratista busca con su apelación, por una parte, que se acceda a sus pretensiones relacionadas con la nulidad de los actos acusados y con el incumplimiento en el pago de la contraprestación por parte de la entidad contratante y, de otra, que no se haga efectiva la cláusula penal pecuniaria. 2.1.1 La nulidad de los actos acusados y el restablecimiento del derecho 1) La entidad estatal liquidó unilateralmente el contrato mediante la Resolución número 421 del 5 de agosto de 1999 (fls. 455 a 460 cdno. ppal.), confirmada a través de la Resolución número 621 del 29 de octubre del mismo año (fls. 432 a 450 cdno. ppal.), el cruce de cuentas se hizo en los siguientes términos: “Artículo primero: Liquídese unilateralmente el contrato no. 213 de 1997 de conformidad con el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, como en efecto se hace y declárase el incumplimiento por parte de la sociedad Sierra Misco SA del contrato 213 de 1997, cuyo objeto es el estudio de caracterización y evaluación de la calidad ambiental de los recursos aire, agua y suelo del área de influencia de la zona industrial de Mamonal en Cartagena, por cuanto el Contratista no ha cumplido cabalmente con el objeto del contrato de conformidad con el alcance establecido en los términos de referencia y la propuesta presentada por el consultor y no satisfacer los requerimientos y observaciones formulados por la interventoría en los documentos de evaluación del informe final y de la información complementaria del informe final los cuales se anexan y hacen parte del presente acto administrativo.

Esta liquidación unilateral se lleva a cabo en los siguientes términos: (…). El interventor Empresa Colombiana de Petróleos no aprobó el informe final y el informe complementario al mismo, y señaló el incumplimiento del contrato por parte de Sierra Misco SA, y en las evaluaciones a los informes indica inexistencia de información, deficiencias, inexactitudes e imprecisiones en cuanto a los aspectos de aguas superficiales, aguas subterráneas, calidad de aire, instalación del software ISC3, Boss (específico para Mamonal), Modflow y simulación de Mamonal en computador de Cardique, Corrida de simulación del programa Modflow para Mamonal, recurso agua superficial, recurso aire y recurso suelo y aguas subterráneas y que el proyecto se desarrolló en un setenta por ciento (70%), según el siguiente cuadro: Tarea Peso macroactividad Estimado ponderado Características ambientales generales 15% 13% Recurso aire 25% 13% Recurso agua superficial 25% 14% Recurso suelo y aguas subterráneas 25% 20% Documentación de soporte 10% 3% Total 100% 70% 17 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia Teniendo en cuenta que el contrato se cumplió en un setenta por ciento (70%), y que esta Corporación canceló a la firma Sierra Misco SA la suma de $90.000.000 (sic) que corresponden al noventa por ciento (90%) del valor del contrato y $4.655.000 de intereses, teniendo el consultor derecho en relación con el pago del valor del contralo sólo a la suma de $700.000.000 según el porcentaje de ejecución del objeto contractual, el contratista debe reembolsar a Cardique la suma de $200.000.000 pagados de más. Si la sociedad Sierra Misco SA no se allana al cumplimiento de la devolución se acudirá a demanda ante los estrados judiciales.

Se precisa que el contratista sociedad Sierra Misco SA con el incumplimiento del contrato ha causado perjuicios a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, consistentes en daño emergente y lucro cesante, que comoquiera que el consultor incumplió con su obligación de ampliar la vigencia de la póliza que garantiza el cumplimiento del contrato se harán efectivos a través de las acciones judiciales correspondientes si fuere necesario y mediante la exigencia de la cláusula penal pactada en la cláusula décima quinta, por un valor de $200.000.000 equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato y la exigibilidad a la aseguradora Mundial de Seguros de la garantía de calidad de estudio por un valor de $546.000.205.

Lo anterior sin perjuicio de que el daño emergente y el lucro cesante puedan ser objeto de una valoración superior dentro de las acciones legales correspondientes. Artículo segundo: hacen parte del presente acto administrativo todas las evaluaciones realizadas por la Empresa Colombiana de Petróleos en cumplimiento de sus funciones de interventor del contrato no. 213 de 1997, en relación con los informes parciales y finales presentados por Sierra Misco SA, las aprobaciones impartidas a los informes parciales y la no aprobación del informe final e informe complementario al informe final y demás documentos que mencionan en este acto.” (fls. 457, 459 y 460 cdno. ppal. - negrillas adicionales). 2) Ahora bien, sobre la base anterior, se advierte que el consultor Sierra Misco SA aseguró que la autoridad contratante Cardique carecía de competencia para declarar unilateralmente el incumplimiento.

Al respecto, se advierte que la entidad contratante se limitó a efectuar el cruce de cuentas y, a efectos de definir la situación de los cocontratantes en relación con el estado de sus obligaciones, es necesario verificar el cumplimiento de las prestaciones ejecutadas pues, precisamente, si no se lleva a cabo ese ejercicio sería imposible estructurar el estado de cuenta del negocio, esto es, “quién le debe a quién y cuánto”2. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 25.199, CP Danilo Rojas Betancourth. 18 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia En consecuencia, para resolver definitivamente todo lo relacionado con la economía del contrato es necesario analizar si se atendió el objeto pactado para poder hacer los reconocimientos económicos por las actividades pendientes de pago, de igual forma, es factible determinar que el contratista no deba recibir la contraprestación por las prestaciones incumplidas, tal como sucedió en el presente asunto.

En efecto, la autoridad precisó en la liquidación unilateral que de los $1.000.000.000 pactados como precio del contrato el consultor únicamente tenía derecho a percibir $700.000.000 por cuanto, solo cumplió el 70% del objeto contratado, por lo cual debía devolver $200.000.000 –por prestaciones no ejecutadas– y, en todo caso, no tenía derecho a percibir los $100.000.000 restantes, estas últimas cifras equivalentes al 30% no ejecutado.

Así las cosas, la entidad contratante no empleó ninguna facultad para declarar el incumplimiento con el fin de calcular los perjuicios o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, en cambio, se limitó a evaluar la posibilidad de reconocer la totalidad de la contraprestación pero, determinó que el contratista debía reembolsar parte del pago y no recibir el resto, lo cual corresponde a un cruce de cuentas ordinario y no al ejercicio de potestades unilaterales. 3) Además, el contratista consultor asegura que debió citársele para intentar la liquidación bilateral del contrato antes de que la administración procediera a hacerla de forma unilateral.

Aunque la Sala3 ha respaldado previamente la tesis del contratista, en este caso no es aplicable, en efecto, esos otros asuntos se regían por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que establece que la facultad de liquidar unilateralmente el contrato está condicionada a la citación previa del contratista, en los siguientes términos: “En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de agosto de 2022, exp. 59.465, CP Fredy Ibarra Martínez, con salvamento de voto de Martín Bermúdez Muñoz;

Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de julio de 2022, exp. 62.242, CP Fredy Ibarra Martínez, con aclaración de voto de Martín Bermúdez Muñoz. 19 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral.” (se resalta).

Sin embargo, al momento de la celebración del contrato de consultoría el 27 de junio de 1997 (fl. 8 cdno. ppal.), la disposición mencionada aún no estaba en vigor y, por tanto, regía el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 que no estableció la mencionada condición, sino que únicamente preveía lo siguiente: “De la liquidación unilateral.

Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.” (negrillas adicionales). En consecuencia, la facultad de liquidación unilateral de la entidad no estaba supeditada a la previa citación del contratista. 4) En relación con la negativa del pago del resto de la contraprestación acordada se advierte que el interesado no acreditó que el estudio que entregó cumplía con las condiciones contractualmente acordadas para el efecto.

Al respecto, debe repararse en el hecho de que en las cláusulas del contrato se estipuló lo concerniente a la entrega del producto acordado y la forma de pago en los siguientes términos: “Clausula primera. Objeto del contrato. El objeto del presente contrato es el estudio de la caracterización y evaluación de la calidad ambiental de los recursos aire, agua y suelo del área de influencia de la zona industrial de Mamonal de Cartagena, de conformidad con los términos de referencia y la propuesta presentada por el consultor.

Cláusula segunda. Valor del contrato y forma de pago. El valor del presente contrato para los efectos legales y fiscales asciende a la suma de $1.092.000.410 [monto reducido a $1.000.000.000 mediante documento contractual otrosí del 8 de julio de 1997 (fl. 578 cdno. ppal.)] los que pagará el contratante al consultor de la siguiente forma: a) un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato o sea la suma de $546.000.205 [monto reducido a $500.000.000 mediante documento contractual otrosí del 8 de julio de 1997 (fl. 578 cdno. ppal.)], pagadero dentro de los quince (15) días calendario a la fecha de cumplimiento de los requisitos de ejecución y legalización del contrato; b) el saldo o sea la suma de $546.000.205 [monto igualmente reducido a $500.000.000 (fl. 578 cdno. ppal.)] de conformidad con la propuesta económica presentada por el consultor contenida en el folio 1, número 58.

(…). 20 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia Cláusula octava. Entrega y plazos. El consultor presentará los informes establecidos en los términos de referencia y en su propuesta, sobre el avance de ejecución del proyecto con la periodicidad establecida en los mismos ” (fl. 6 cdno. ppal.).

Así las cosas, era responsabilidad del contratista demostrar la entrega del informe final de acuerdo con los requisitos establecidos en los términos de referencia y en su propuesta, con el fin de acreditar tener derecho a recibir el pago total de la contraprestación; empero, el consultor no trajo al proceso el estudio encomendado ni su propuesta lo cual imposibilita determinar si cumplió completamente con los requisitos acordados para que la contraprestación fuera exigible.

Por el contrario, en el expediente se cuenta con la “evaluación del informe final” (fl. 67 cdno. 10) del 2 de marzo de 1999, así como también con la “evaluación del documento informe complementario al informe final” (fl. 45 cdno. 10) del 21 de abril del mismo año, donde el interventor del contrato de consultoría señaló que no aprobaba el producto entregado debido a algunas deficiencias, y no se puede determinar si dichas observaciones son infundadas, como lo sostiene el contratista en su demanda, pues, no hay prueba que demuestre lo contrario. 5) Para hacerse acreedor al pago, para el contratista era imprescindible demostrar la entrega del producto acordado con las especificaciones estipuladas en el contrato. 2.1.2 La efectividad de la cláusula penal pecuniaria 1) En relación con este otro punto de la controversia, se tiene lo siguiente: el particular Sierra Misco SA objeta la aceptación por parte del a quo del razonamiento expuesto en los actos acusados respecto del incumplimiento del contratista, aspecto sobre el cual en el fallo objeto de apelación se sostuvo lo siguiente: “Debe tenerse en cuenta, que si bien Cardique no pagó la totalidad de los $1.000.000.000 que costaba el contrato, ello se debió a que el informe final no se aprobó. De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que Cardique cumplió con su obligación, quien no cumplió sus deberes fue Sierra Misco, puesto que el último informe entregado no cumplió con los parámetros esperados; hecho que generó la exigibilidad de la póliza de calidad del estudio. 21 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia En ese orden de idease al quedar demostrado el incumplimiento por parte de Sierra Misco, tal y como lo declaró la administración en liquidación del contrato, Resolución no. 421 de 1999, ello implica, necesariamente, el derecho de la entidad pública para reclamar el pago de la cláusula penal, como tasación anticipada de perjuicios.” (fl. 881 cdno. ppal. - negrillas adicionales). 2) Visto lo anterior, la Sala comparte la decisión de aplicar la cláusula penal pecuniaria4 al contratista debido a su comprobado incumplimiento, el cual está respaldado por los informes de evaluación del interventor porque, como ya se indicó, no se presentaron pruebas que los refutaran o desvirtuaran, lo cual es necesario para sostener que el consultor cumplió plenamente con sus obligaciones.

El interventor era precisamente el encargado de aprobar los productos entregados por el consultor según la cláusula séptima del contrato de consultoría5, en consecuencia, sin esa aprobación o sin pruebas que contradigan las observaciones del interventor no se puede afirmar que el contratista haya cumplido. Aunque le asiste razón al contratista en su apelación cuando califica de arbitrario el porcentaje de incumplimiento fijado por el interventor pues, el contrato no asignó un porcentaje específico a ninguna actividad o prestación en relación con el objeto acordado, esta imprecisión no contradice el punto central de los informes de evaluación, esto es, el incumplimiento del objeto pactado.

Según el objeto del contrato, la finalidad de la entidad estatal era, en términos generales, recibir un estudio sobre la calidad ambiental de unos recursos naturales presentes en un determinado lugar, interés que no se satisface con la entrega de un producto que no cumple con las características acordadas, en efecto, la entrega de un estudio con deficiencias afecta la idoneidad y utilidad del mismo para el propósito al que estaba destinado. 4 El contrato de consultoría prevé: “Cláusula décima quinta.

Penal Pecuniaria. En caso de incumplimiento, el contratante impondrá una sanción penal pecuniaria por el valor equivalente al veinte (20%) del valor total del contrato” (fl. 7 cdno. ppal.). 5 “Cláusula séptima. Interventoría del contrato. El contratante designará el interventor del contrato quien podrá ser persona natural o jurídica, con la idoneidad técnica sobre el asunto objeto de este contrato y a quien el consultor deberá rendirle los informes correspondientes y contar con la aprobación de los mismos” (fl. 7 cdno. ppal.). 22 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia Por lo tanto, aunque el interventor asignó incorrectamente porcentajes a las actividades, el objeto del contrato –producto de una actividad intelectual– era indivisible, de ahí que la entrega de un estudio con falencias no puede considerarse como un cumplimiento efectivo de la obligación, por el contrario, constituye el incumplimiento del objeto contratado. 3) En ese contexto, solo resta traer a valor presente el valor de cláusula penal pecuniaria de conformidad con la siguiente fórmula: Dónde: vf: es el valor final o condena actualizada o ajustada. vi: es el valor inicial. índice final: el último disponible a esta sentencia (junio de 2023). índice inicial: vigente a la firmeza de la liquidación unilateral6 (enero de 2000). vf = $663.920.596 En consecuencia, se modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado para disponer que la sociedad Sierra Misco SA adeuda $663.920.596 a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique. 2.2 La apelación de la aseguradora Compañía Mundial de Seguros SA 2.2.1 La falta de acreditación de la cuantía de la perdida 1) Ahora bien, el a quo en el ordinal primero de la parte resolutiva de la su sentencia dispuso que “la garantía de calidad del estudio, solo se podrá hacer efectiva por el valor de $300.000.000 y no de $546.000.205 como inicialmente lo estipuló Cardique”, frente lo cual la compañía de seguros se opone por estimar que no se acreditó la cuantía de la pérdida. 6 La actualización del valor de la cláusula penal pecuniaria debería hacerse desde el momento en que se pactó (junio de 1997), pero, por motivo de la garantía de la non reformatio in pejus se mantiene, por ser posterior, la fecha indicada por el a quo (enero de 2000). vf = $200.000.000 x 133,78 40,3 vf = vi x índice final índice inicial 23 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) En cuanto a este punto debe advertirse que, si bien la póliza número D- AE00050 amparaba la calidad del estudio por un valor de $546.000.205 con una vigencia de “dos (2) años contados a partir de la fecha de entrega del estudio” (fl. 39 cdno. 7), lo cierto es que no existe ningún sustento probatorio que permita hacer efectivo el amparo por los $546.000.205 pedidos por la autoridad contratante en la demanda ni por los $300.000.000 que reconoció el fallo impugnado.

El solo otorgamiento de la garantía no es suficiente para que la aseguradora quede obligada a pagar su importe en cualquier caso; para ello es preciso demostrar que ocurrió el siniestro y su cuantía en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio y esto último no fue demostrado7. La entidad contratante en la demanda se limitó a solicitar la declaratoria del mencionado siniestro sin desplegar ningún esfuerzo probatorio en relación con la cuantía de la pérdida y, a pesar de ello, la sentencia apelada calculó el monto con fundamento en una operación matemática sustentada en el porcentaje de incumplimiento, ejercicio que en realidad exime al asegurado del deber de probar la cuantía de la pérdida, situación no permitida por la mencionada norma legal.

Además, tampoco podría tomarse como cuantía de la pérdida la cifra consignada en la liquidación unilateral porque ahí, únicamente, se estableció que la entidad contratante solicitaría judicialmente la efectividad de la póliza, en efecto, en el cruce cuentas se indicó que “el incumplimiento del contrato ha causado perjuicios a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, consistentes en daño emergente y lucro cesante [los cuales] se harán efectivos a través de las acciones judiciales correspondientes si fuere necesario y mediante (…) la exigibilidad a la aseguradora Mundial de Seguros de la garantía de calidad de estudio por un valor de $546.000.205” (fl. 460 cdno. ppal.).

Así las cosas, como se precisó con anterioridad, en la liquidación no se calcularon específicamente los perjuicios, por lo que no se puede utilizar ese monto como la 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de marzo de 2023, exp. 57.276, CP Fredy Ibarra Martínez. 24 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia cuantificación de la pérdida pues, toda la discusión en relación con estos se postergó a un ámbito judicial en el cual la entidad no los acreditó. 3) En ese escenario no resultaba viable hacer efectivo el amparo de calidad del estudio, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto a este aspecto se refiere y, en su lugar, se denegarán las pretensiones formuladas por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique en contra de la Compañía Mundial de Seguros SA, lo cual, a su vez, exime a la Sala de pronunciarse sobre el resto de los puntos de la apelación de la aseguradora. 3.

Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas por cuanto la conducta de las partes no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa, arbitraria o temeraria. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase el ordinal primero y modifícase el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 2 de junio de 2017 proferida el Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual queda así: Segundo: Condénase a Sierra Misco SA a pagar, en favor de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, la cláusula penal pecuniaria por el monto de seiscientos sesenta y tres millones novecientos veinte mil quinientos noventa y seis pesos ($663.920.596) que corresponden al valor de la cláusula penal pecuniaria debidamente indexado. 2º) Confírmase en lo demás el fallo apelado. 3º) Abstiénese de condenar en costas. 25 Expediente: 13001-23-31-000-2001-01283-01 (62.954) Actor: Sierra Misco SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 4º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.