Radicado: 52001-23-33-000-2018-00325-01 (26174) Demandante: Fundación Red Colombiana de Comercialización y Desarrollo Comunitario Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 52001-23-33-000-2018-00325-01 (26174) Demandante FUNDACIÓN RED COLOMBIANA DE COMERCIALIZACIÓN Y DESARROLLO COMUNITARIO Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Con todo respeto por la decisión mayoritaria salvo el voto en la sentencia dictada en el proceso de la referencia confirmatoria del fallo del 14 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las siguientes razones: El debate jurídico se centró en determinar sí constituían ingreso para la actora los dineros que recibió en el año 2013 en virtud de los contratos de aporte suscritos con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF.

En el expediente obran una serie de contratos de aporte celebrados entre la demandante y el ICBF que coinciden en que el objeto es la atención de la primera infancia y las normas que los rigen son entre otras, el artículo 127 del Decreto 2388 de 1979. En efecto, los contratos de aporte están regulados en el artículo 127 del Decreto 2388 de 1979 compilado en el artículo 2.4.3.2.9 del Decreto Único Reglamentario 1084 de 2015, así: “Por la naturaleza especial del servicio de bienestar familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año.” Sobre los recursos destinados a los contratos de aporte la jurisprudencia de la Sección tercera1 del Consejo de Estado estableció: “De particular naturaleza y régimen son también los recursos destinados a la ejecución de los contratos de aporte, pues en estos, es el ICBF quien entrega tales recursos (representados en dinero, inmuebles etc.) para que sea el contratista quien los utilice exclusivamente en el servicio de protección y asistencia integral, como lo dispone el artículo 127 del decreto comentado.

Independientemente de la naturaleza de los recursos, especialmente tratándose de dinero, estos no ingresan al patrimonio del contratista, pues continúan siendo del Estado –a través del ICBF- y están sujetos al seguimiento de la entidad pública. Esta circunstancia se hace más patente si se tiene en 1 Sentencia del 11 de abril de 2019, expediente 36128, C.P. María Adriana Marín. Radicado: 52001-23-33-000-2018-00325-01 (26174) Demandante: Fundación Red Colombiana de Comercialización y Desarrollo Comunitario Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 cuenta que, por regla general, derivada de las normas en cita, los contratos de aporte se celebran preferencialmente con entidades sin ánimo de lucro.

(…) En ese sentido, aunque pueda considerarse que el contrato de aporte es conmutativo, tal conmutatividad se configura en la medida en que las dos partes en el negocio jurídico deben cumplir determinadas obligaciones y, en cuanto a los recursos, el aporte del ICBF es indispensable para que el contratista cuente con los medios para cumplir con el objeto contractual y cubra las necesidades del servicio.

Sin embargo, no surge en el contrato de aporte la "equivalencia de prestaciones" que ordinariamente caracteriza a los contratos conmutativos propiamente dichos -incluyendo algunos estatales-, por cuanto los recursos no van destinados a acrecentar el patrimonio del contratista ni corresponden a una retribución en estricto sentido.” De manera que, en mi criterio, no pueden catalogarse de ingresos con connotación fiscal los dineros que recibió en el año 2013 la demandante en virtud de los contratos de aporte suscritos con el ICBF, porque como se advierte no se trata de pagos por la prestación de un servicio sino de recursos que se dirigen a cumplir con el fin misional del ICBF que se contabilizaron como “ingresos para un tercero”, así, los aludidos dineros no reportan a la fundación un incremento en su patrimonio ni la obtención de ingresos para determinar el impuesto de renta de conformidad con su régimen tributario especial.

En consecuencia, se debía acceder a las pretensiones de la demanda. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador