Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-33-35-018-2017-00312-01 (6693-2022) Demandante: Luis Alfredo García Ascencio Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E Auto interlocutorio ASUNTO La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y, posteriormente, la parte actora adhirió a la solicitud.

Como fundamento del citado medio de impugnación, las partes manifestaron que el fallo recurrido desconoció la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda en proceso radicado 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016). CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA.

Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 11001-33-35-018-2017-00312-01 (6693-2022) (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi. De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

Es pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1.

Explicados los requisitos que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se puede adoptar por el consejero alguna de estas decisiones, de conformidad con el artículo 265 del CPACA modificado por el artículo 74 de la Ley 2080 de 2021. Concedido el recurso por el Tribunal y remitido el expediente al Consejo de Estado se someterá a reparto en la sección que corresponda. 1 Artículo 256 del CPACA.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 11001-33-35-018-2017-00312-01 (6693-2022) Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. • Análisis del despacho Se procede a estudiar si se encuentran reunidos los requisitos para admitir el recurso. - Oportunidad en la interposición y sustentación La sentencia del 5 de agosto de 2021 se notificó el 19 del mismo mes y año y el 28 de abril de 2022, el tribunal negó la solicitud de adición y aclaración de sentencia, decisión que fue notificada el 13 de mayo de 2022, por lo que la decisión objeto de recurso quedó ejecutoriado el 20 de mayo del 2022.

El 29 de septiembre de 2021, la parte accionada, radicó la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en tanto que la parte actora adhirió a la solicitud el 26 de abril de 2022, por lo que se concluye que los recurrentes cumplieron con la carga que les asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA, modificado por el artículo 72 de la Ley 2080 de 2021. - Designación de las partes Se trata del señor Luis Alfredo García Ascencio y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Providencia impugnada Los recurrentes manifestaron que la sentencia objeto de recurso es la proferida el 5 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En dicha providencia el tribunal, consideró que durante la prestación del servicio, el demandante se desempeñó como auxiliar de farmacia, auxiliar central de esterilización y auxiliar de enfermería i) cumplía un horario de trabajo de lunes a Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 11001-33-35-018-2017-00312-01 (6693-2022) domingo 8:00 a.m. a 4:00 p.m. o dependiendo del turno asignado, ya que eran rotativos; ii) que las labores desempañadas, son funciones desarrolladas por personal de planta y iii) al contratista le eran impartidas instrucciones respecto a la forma de ejecutar sus funciones y ello se extendió por más de 16 años, y que el accionante cubrió necesidades propias del giro ordinario del hospital, consistente en la prestación de servicios de salud en sus propias instalaciones, de modo que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, asimilando dicha relación a una de carácter laboral.

Modificó la decisión recurrida en el sentido de que el accionante probó con el manual de funciones que en la institución existe el cargo de Auxiliar Área salud, Código 412 Grado 17, por lo que tiene derecho a que se le liquide con base en el salario legalmente sufragado por quienes desempeñaban el mencionado empleo (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), pero en proporción a cada período trabajado.

En lo que respecta al fenómeno jurídico de prescripción, señaló que, como el contrato 3-117 de 2010, finalizó el 31 de octubre de 2010 y la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 28 de abril de 2017, hay lugar a decretar la prescripción respecto de los períodos de vinculación laboral comprendidos entre el 32 de octubre de 2000 y el 31 de octubre de 2010, ello por cuanto el término para reclamar corrió hasta el 31 de octubre de 2013.

Frente a las prestaciones causadas entre el 29 de noviembre de 2010 y el 30 de junio de 2017, modificó también la decisión recurrida, en el sentido de que sobre este lapso no se presentó el fenómeno de la prescripción, comoquiera que fueron reclamadas dentro de los tres años siguientes a la terminación del período contractual. Adicionó la sentencia recurrida en relación con el reconocimiento de las cotizaciones impagas a la Caja de Compensación Familiar, en tanto que, los dineros que a la demandada le correspondía sufragar a la caja, deben ser incluidos en el restablecimiento del derecho al tratarse de un aporte a cargo del empleador ante la imposibilidad de ordenar su disfrute en especie.

Confirmó lo resuelto en relación con las vacaciones, las cuales deben ser reconocidas en dinero. Revocó la decisión relativa a las costas y agencias en derecho, en el sentido de que se deben imponer a cargo de la parte vencida, las cuales corresponden a un (1) S.M.L.M.V., conforme a los criterios fijados en el numeral 1.° del artículo 5 del Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 11001-33-35-018-2017-00312-01 (6693-2022) Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la entidad demandada fundamentó el recurso interpuesto corresponde a los que se narraron en la sentencia, así: Que el demandante se vinculó al Hospital de Meissen -hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E-, a través de contratos de prestación de servicios, sucesivos habituales e ininterrumpidos, desde el 31 de octubre de 2000 hasta la actualidad, cuyo objeto contractual consistió en prestar sus servicios como auxiliar de enfermería, realizando funciones esenciales y de carácter permanente de la entidad accionada.

Que el accionante debía cumplir un horario de lunes a viernes de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. y fines de semana de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., sometido a las órdenes y constante supervisión de sus jefes inmediatos y devengó como último salario mensual la suma de $1.217.000,oo, que eran consignados en una cuenta de ahorros de manera mensual, una vez se cumplía el respectivo mes de trabajo, descontando el impuesto ICA y la retención en la fuente, sin que le realizaran anticipos económicos por los contratos celebrados.

En virtud de lo anterior, manifestó que el 28 de abril de 2017, solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento de una relación laboral y, el consecuente pago de las acreencias salariales y prestacionales, derivadas de la celebración de contratos de prestación de servicio, el cual fue resuelto negativamente por medio del Oficio OJU- E-874-2017 del 16 de mayo de 2017, expedido por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Por su parte, el demandante en el acápite denominado “Relación concreta sucinta y breve de los hechos en litigio”, se limitó a relacionar las consideraciones realizadas por el juzgador de primera y segunda instancia - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento Ambas partes expresaron que la providencia del 5 de agosto de 2021 desconoció la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 11001-33-35-018-2017-00312-01 (6693-2022) Al revisarse la naturaleza del referido fallo del 9 de septiembre de 2021, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA.

En dicha providencia se unificó sobre unas reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, es decir que sí es una sentencia de unificación de jurisprudencia, comoquiera que, además de proferirse por el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ella se indicó expresamente las reglas que deben observarse en aquellos asuntos donde se debatan relaciones laborales encubiertas.

La entidad demandada recurrente, adujo que la decisión impugnada: Pese a reiterada jurisprudencia sobre el particular, el Despacho indicó que se tomara (sic) como base para el pago de las prestaciones y demás emolumentos el salario devengado por un empleado de planta, siento contrario a lo dispuesto en la Sentencia de unificación, pues fue muy clara al indicar que el valor a tomar deberá ser el valor de los honorarios que devengó el contratista.

De otro lado, la parte demandante indicó, entre otros argumentos que: En consecuencia, concluyo (sic) el Tribunal que los 29 días que presume que el demandante no aparece en ningún contrato y por ende genera una prescripción por no reclamar dentro del término estipulado, ordeno (sic) que solo le declararán del periodo del 29 de noviembre de 2010 hasta el 30 de junio de 2017, perdiendo así más de 10 de trabajo. […] La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

Ahora bien, el Despacho estima que los argumentos propuestos por las partes en los recursos extraordinarios de unificación de jurisprudencia deben rechazarse por los motivos que se exponen a continuación: Se advierte de la sustentación de los recursos que, la entidad ataca lo referente a la base para el pago de los emolumentos, en tanto que la parte demandante debate el análisis probatorio que se llevó a cabo por parte del tribunal en relación con el periodo declarado prescrito en la providencia atacada, en otras palabras, sus argumentos están relacionados con una diferencia frente a la valoración realizada por el ad quem para ese efecto.

El despacho advierte que el escenario excepcional que involucra el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no permite su aplicación en el presente caso, toda vez que la sentencia emanada del Tribunal Administrativo de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 11001-33-35-018-2017-00312-01 (6693-2022) Cundinamarca es del 5 de agosto de 2021, en tanto que la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 corresponde al 9 de septiembre de 2021, es decir, que el fallo que se recurre fue proferido con anterioridad a la fecha de expedición de la pluricitada sentencia de unificación invocada por las partes.

En ese orden, los argumentos expuestos no tienen cabida, pues, si bien el recurso extraordinario de unificación tiene como fines asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme, así como, reparar los derechos de las partes y terceros que resulten afectados con la providencia que eventualmente desconozca determinada sentencia de unificación, si a ello hubiere lugar, ese escenario no se configura con los escritos presentados por las partes, debido a que la sentencia de unificación es posterior, y según se señaló de manera expresa, esta produce efectos ex tunc, es decir, desde el momento en que tuvo su origen para los casos pendientes de solución, así: 5.

Efectos de la sentencia […] 241. En razón de lo anterior, y con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales, las reglas jurisprudenciales que se fijan en esta providencia se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.

Así las cosas, se advierte que la sentencia de unificación invocada por las partes no es aplicable al caso concreto, ya que como se explicó, dicha providencia no existía para el momento en el que fue expedida la sentencia recurrida y, por consiguiente, se rechazará de plano el recurso extraordinario de unificación de la referencia, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA; no se condenará en costas, con base en el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso2.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Rechazar de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor Luis Alfredo García Ascencio y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E contra la sentencia de segunda instancia 2 «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicación: 11001-33-35-018-2017-00312-01 (6693-2022) proferida el 5 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente