CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: FUNDACIÓN TIERRA VIVA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN y CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – la sentencia no debe desconocer o modificar la causa petendi / CONTRATO DE RÉGIMEN PRIVADO – es procedente el pacto de la cláusula de liquidación en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad / LIQUIDACIÓN BILATERAL – requiere la manifestación de acuerdo de ambas partes / ACUERDOS SURGIDOS DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO – corresponde al juez determinar el alcance de las negociaciones y pactos celebrados entre las partes / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – para que se configure requiere la prueba de que la conducta de alguna de las partes sea contraria u omita las obligaciones adquiridas / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – aplica la libertad probatoria en su demostración / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - no es procedente en los contratos regidos por el derecho privado.
Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. La controversia versa sobre los incumplimientos que las partes se endilgan mutuamente respecto de las obligaciones derivadas del contrato de obra No. 60 de 2009 que impidieron que se culminara su ejecución. I.LA SENTENCIA IMPUGNADA 1.
Corresponde a la decisión adoptada el 11 de diciembre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, resolvió negar las pretensiones de la demanda principal y las de la demanda de reconvención. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 7 de febrero de 20121 por la Fundación Tierra Viva, agregándosele complementariamente Fundación para la Preservación, la Innovación y el Desarrollo de la Arquitectura en Tierra2 (en adelante la Fundación o la contratista), en contra del municipio de Medellín (en adelante el Municipio o la entidad) y la Corporación Parque Arví3 (la Corporación o 1 Folio 65 del cuaderno 1. 2 Esta es su denominación completa, según el certificado de existencia y representación legal, visible a folios 80 a 81 del cuaderno 1. 3 Según sus estatutos -visibles a fls. 955 a 962 del cdno 2-, esta es una entidad sin ánimo de lucro, creada con fundamento en el art. 96 de la Ley 489 de 1998, cuyo objeto es “trabajar por la consolidación del proyecto Parque Arví, así como por la conservación, mantenimiento y promoción del territorio en el cual se encuentra ubicado.
De igual manera, realizará todas las actividades que están encaminadas a la operación de las adecuaciones físicas e inmuebles mediante las cuales se desarrolle dicho Proyecto, con la finalidad de que Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 2 la contratante), así como la demanda de reconvención instaurada por esta contra la contratista.
Pretensiones 3. La Fundación solicitó que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe como obra en el texto original): “A. Pretensiones declarativas principales 2. Que se declare que en el convenio número 4600020053, que denominaron CONVENIO DE ASOCIACIÓN, se estipuló un verdadero mandato entre el MUNICIPIO DE MEDELLIN y la CORPORACION PARQUE ARVÍ, en virtud del cual esta última, obra como mandataria en la formalización de los contratos que se suscriban para la ejecución del proyecto CONSTRUCCIÓN DE EQUIPAMIENTOS E INFRAESTRUCTURA COMPLEMENTARIA EN LOS NÚCLEOS TAMBO Y MAZO DEL PARQUE ARVI, en los cuales tendrán participación directa la Secretaría de Obras Públicas y la Corporación PARQUE ARVÍ. 3.
Que se declare que la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ incumplió el contrato 060 de 2009, suscrito entre y (sic) LA FUNDACIÓN TIERRA VIVA y LA CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ. 4. Que se declare que circunstancias ocurridas durante la ejecución del contrato 060 de diciembre de 2009, no previstas en él ni en la convocatoria pública 001 de 2009 imputables al CONTRATANTE, afectaron las condiciones económicas inicialmente pactadas. 5.
Que se declare que circunstancias ocurridas durante la ejecución del contrato 060 de diciembre de 2009, no previstas en la convocatoria pública 001 de 2009 y el contrato 060 de 2009, acaecidas por fuerza mayor afectaron las condiciones económicas del contrato. 6. Que se declare que los hechos y circunstancias anotadas en las pretensiones tercera y cuarta declarativas principales causaron perjuicios de orden material - daño emergente y lucro cesante, y perjuicios de orden moral al CONTRATISTA, los cuales deben indemnizar las entidades demandadas. 7.
Que se declare que el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ son solidariamente responsables de la totalidad de los perjuicios ocasionados por la alteración de la ecuación económica del contrato en razón de ser la primera mandante de la segunda y ambas propietarias de la obra. 8. Que se declare que el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ se encuentran obligados al pago de la totalidad de las costas, agencias en derecho y gastos que se han causado y se causen en el futuro con ocasión de la demanda contractual. 9.
Al no haber percibido el dinero [en la cantidad sin actualizar] en la oportunidad contractual establecida, produce un interés comercial [legal y moratorio] que debe resarcirse por la entidad CONTRATANTE desde la fecha cumpla con su vocación ambiental, cultural, turística y educativa”. Asimismo, en la Gaceta Oficial 4087 del 9 de septiembre de 2012, contentiva del Decreto 1364 de 2012, por medio del cual se adopta la estructura de la Administración Municipal de Medellín, se indicó que el Parque Arví hace parte de dicha estructura, al tener la connotación de una entidad descentralizada indirecta -fl- 974 cdno 2-.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 3 de la declaratoria de caducidad del contrato hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia [la tasa de interés será la corriente bancaria]. B. Pretensiones declarativas subsidiarias 1.
Que se declare que entre MUNICIPIO DE MEDELLÍN y la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ existe una comunidad de bienes sobre la construcción de edificaciones, espacio público y obras complementarias del núcleo mazo parque regional ecoturístico Arví, corregimiento de Santa Elena, municipio de Medellín, por ser los dueños de la obra. 2. Que se declare que la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ incumplió el contrato 060 de 2009, suscrito entre y LA FUNDACIÓN TIERRA VIVA y la corporación PARQUE ARVÍ 3.
Que se declare que circunstancias ocurridas durante la ejecución del contrato 060 de diciembre de 2009, no previstas en él ni la convocatoria pública 001 de 2009, imputables al CONTRATANTE, afectaron las condiciones económicas inicialmente pactadas. 4. Que se declare que circunstancias ocurridas durante la ejecución del contrato 060 de diciembre de 2009, no previstas en la convocatoria pública 001 de 2009 y el contrato 060 de 2009, acaecidas por fuerza mayor afectaron las condiciones económicas del Contrato. 5.
Que se declare que los hechos y circunstancias anotadas en las pretensiones tercera y cuarta declarativa (sic) subsidiarias, causaron perjuicios de orden material daño emergente y lucro cesante, y perjuicios de orden moral al CONTRATISTA, los cuales deben indemnizar las entidades demandadas 6. Que se declare que el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ son solidariamente responsables de la totalidad de los perjuicios ocasionados por la alteración de la ecuación económica del contrato por ser ambas propietarias de la obra. 7.
Que se declare que el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ se encuentran obligados al pago de la totalidad de las costas, agencias en derecho y gastos que se han causado y se causen en el futuro con ocasión de la demanda contractual. A. Pretensiones de condena 1. Como consecuencia del incumplimiento del contrato 060 de 2009, por parte de la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, se ordene la terminación del mismo. 2.
Se condene a MUNICIPIO DE MEDELLÍN y la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, a pagar a favor de la FUNDACIÓN TIERRA VIVA AGREGÁNDOSELE COMPLEMENTARIAMENTE FUNDACIÓN PARA LA PRESERVACIÓN, LA INNOVACIÓN Y EL DESARROLLO DE LA ARQUITECTURA EN TIERRA, a título de indemnización las siguientes sumas de dinero: Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 4 3.
Que se ordene la indexación de las sumas reconocidas. B. Pretensiones de condena subsidiarias 1. Como consecuencia del incumplimiento del contrato 060 de 2009, por parte de CEPREA, se le ordene el cumplimiento del mismo. 2. Se condene a MUNICIPIO DE MEDELLÍN y la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, a pagar a favor de la FUNDACIÓN TIERRA VIVA AGREGÁNDOSELE COMPLEMENTARIAMENTE FUNDACIÓN PARA LA PRESERVACIÓN, LA INNOVACIÓN Y EL DESARROLLO DE LA ARQUITECTURA EN TIERRA, a título de indemnización las siguientes sumas de dinero: 3.
Que se ordene la indexación de las sumas reconocidas”4. Hechos 4. En apoyo de las pretensiones se enunciaron los hechos que la Sala resume a continuación: 5. El 30 de julio de 2009 el Municipio y la Corporación celebraron el convenio No. 4600020053, por medio del cual el último se comprometió a la construcción de equipamientos e infraestructura complementaria en los núcleos Tambo y Mazo del Parque Arví, mediante la construcción en tierra, que comprende las técnicas de tapia pisada, bahareque y bloque de tierra comprimida. 6.
En virtud del desarrollo de la convocatoria No. 001 de 2009, el 3 de diciembre de 2009 la Corporación y la Fundación suscribieron el contrato No. 060, cuyo objeto consistió en “la construcción de edificaciones, espacio público y obras complementarias del núcleo mazo Parque Regional Ecoturístico Arví, Corregimiento Santa Elena, municipio de Medellín”5, por un valor de $3.069’461.044 y un plazo de 4 Folios 3 a 6 del cdno 1. 5 Folios 9 y 10 del cuaderno
1. ITEM INDEMNIZACION VALOR I VALOR ADEUDADO PRODUCTO DE LIQUIDACION EN CRUCES DE INFORMACIÓN Y ULTIMO DOCUMENTO FIRMADO EL 28-FEB-2011 1.450.673.712 ll COSTOS FINANCIEROS 235.589.41 1 III COSTOS FINANCIEROS Y JURIDICOS DE PROVEEDORES Y TERCEROS 241.837.475 IV COSTOS ASESORIA JURIDICA 192.810.060 v DAÑOS MORALES 200 S.M.M.L.V. 113.340.000 TOTAL 2.234.250.658 ITEM INDEMNIZACION VALOR I VALOR ADEUDADO PRODUCTO DE LIQUIDACION EN CRUCES DE INFORMACIÓN Y ULTIMO DOCUMENTO FIRMADO EL 28-FEB-2011 1.450.673.712 ll COSTOS FINANCIEROS 235.589.41 1 III COSTOS FINANCIEROS Y JURIDICOS DE PROVEEDORES Y TERCEROS 241.837.475 IV COSTOS ASESORIA JURIDICA 192.810.060 v DAÑOS MORALES 200 S.M.M.L.V. 113.340.000 TOTAL 2.234.250.658 Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 5 ejecución que transcurrió entre el 7 de enero de 2010 y el 23 de diciembre de ese año, en virtud de la prórroga suscrita entre las partes al término inicial de 10 meses. 7.
La interventoría del contrato No. 060 de 2009 fue adjudicada al Consorcio Arquitectura en Tierra, pese a que los términos de la convocatoria No. 002 de 2009 prescribían que no se aceptarían ofertas presentadas en forma conjunta por dos o más personas naturales o jurídicas, bajo la modalidad de consorcio, unión temporal u otra forma asociativa.
El proponente ganador de la convocatoria no cumplía con el mínimo de requisitos de experiencia exigidos. 8. Como sucesos desencadenantes del incumplimiento del negocio jurídico se aludió: i) La interventoría, sin estudios de suelos ni estructuras de apoyos y obviando los diseños entregados por la contratante, exigió el cambio del soporte estructural de zapatas –como se planteó originalmente– por pilas, lo que generó un sobrecosto de $650’667.290 y una mayor permanencia en obra de 52 días.
El contratista se opuso a tal modificación, mediante comunicaciones del 18 y 21 de febrero de 2010. ii) Se rediseñó el mercado campesino. Pasó de ser de un solo volumen a tres volúmenes, lo que generó una obra adicional por valor de $20’000.000, que la interventoría no reconoció en dinero, sino en tiempo con la ampliación del plazo en 45 días. iii) El predio para la construcción del CEDEZO (Centro de Desarrollo Empresarial Zonal) fue entregado hasta el 11 de junio de 2010, pese a que debía entregarse desde el inicio del contrato, es decir, a partir del 7 de enero de ese año. Este atraso produjo una demora de 11 días no imputable al contratista. iv) La interventoría, de manera caprichosa, no autorizó la fabricación e instalación de los bloques de BTC (bloques de tierra compactado), ni el levantamiento de las estructuras de tapia pisada, ni la continuidad de los techos verdes, y ordenó la suspensión de la obra a la espera del dictamen de un perito sobre dichos elementos. v) La interventoría descalificó los ensayos de los BTC realizados por la Fundación y le ordenó incluir recebo en la formulación de éstos, pese a que en oficio 135 del 21 de septiembre de 2010 el contratista le indicó que ese era un material excesivamente húmedo.
Este cambio en los materiales produjo la pérdida total de la producción, pues 3.000 unidades se deshicieron durante el vendaval de octubre de 2010, evento que generó un atraso de 90 días en obra y una pérdida económica de $3’500.000. Los BTC cumplían con las normas Icontec 5324 y de sismo resistencia, pero la interventoría desconoció tales normas. vi) La interventoría ordenó implementar un refuerzo de madera vertical en los muros de tapia pisada, lo que alteró los diseños originales, pues ésta, junto con la mezcla de tierras también impuesta, generó la fisura vertical inducida por el refuerzo de madera y el aumento excesivo de la abrasión en la superficie de los muros de tapia, lo que produjo el desprendimiento del material y, a la postre, la demolición del mercado campesino 1, con la Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 6 paralela pérdida de dinero y tiempo para el contratista, que no le fueron reconocidos. vii) A través de oficio CCA 178 de noviembre 29 de 2010 se suspendió la instalación de los techos verdes, en desconocimiento del buen funcionamiento de éstos en el módulo demostrativo.
El contratista expuso el funcionamiento del cambio de madera tipo B a tipo A, sin obtener respuesta de la interventoría. Al momento de la presentación de la demanda no se había autorizado seguir con esta actividad y no se reconocieron los costos que dicha suspensión generó al contratista. viii) Ante la existencia de mayores cantidades de obra y obras adicionales derivadas del rediseño de la cimentación, movimiento de agua y rediseño del tanque de agua, en acta de compensación de obra 001 la contratante propuso su pago, sin que la contratista aceptara la compensación realizada, según consta en oficio 167 del 8 de noviembre de 2010, el cual no fue respondido por la contratante. 9.
También se presentaron eventos imprevistos e imprevisibles que alteraron la economía del contrato generados por: (i) el aumento de la pluviosidad del país que ocasionó el incremento del costo de transporte de los trabajadores por el mal estado de las vías y el retraso en el ensamblaje de cubiertas, instalación de cerchas, sistema eléctrico en los techos y de mantos;
(ii) el ataque de la comunidad contra la obra, al incendiar el campamento de los trabajadores, el almacén general, las tuberías hidrosanitarias y eléctricas, dañar los baños portátiles, el cerramiento perimetral y hurtar las instalaciones eléctricas provisionales, lo que produjo detrimentos en la cuantía de $130’000.000. 10. El representante del consorcio interventor desprestigió a la Fundación y a su gestión como pionera de la arquitectura en tierra en Colombia, por ser competencia de los integrantes de ese consorcio en la producción de BTC.
La desacreditación de los bloques carecía de soporte, peritazgos objetivos y estudios de apoyo. La interventoría nunca tuvo un ingeniero estructural en su equipo, por lo cual no entendió el comportamiento de los materiales propuestos en la estructura diseñada desde el comienzo. 11. La interventoría sustentó sus decisiones en un dictamen “subjetivo y tendencioso”, en tanto fue rendido por un ingeniero –Santiago Ribero– que estaba impedido para efectuar una experticia respecto de la labor de la Fundación, porque tenía un proceso laboral vigente en su contra.
La interventoría rechazó los estudios realizados por la Universidad de Santander (UIS) con sustento en la lejanía de ésta con la obra, pero, a su vez, tomó como válida la evaluación técnica presentada por el referido ingeniero que reside en San Gil (Santander). 12. El contrato no terminó el 23 de diciembre de 2010, como lo indicó la Corporación, pues para esa fecha estaba suspendido, en virtud de las órdenes de la contratante contrarias a la técnica de la construcción en tierra.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 7 13. La contratista hizo todo lo posible por terminar las obras, incluso adquirió créditos personales e hipotecarios por un monto de $520’322.817, lo que comprometió su patrimonio y el de sus fundadores. 14.
La Fundación manifestó su desacuerdo con la propuesta de liquidación del contrato efectuada por la contratante. 15. Al momento de la presentación de la demanda se evidenció que se levantó un muro de ladrillo cocido y que los techos verdes fueron reemplazados por teja (construcción tradicional) sin culminar la obra, en contravía del proyecto inicial que perseguía preservar la riqueza antropológica y cultural.
Los fundamentos de derecho 16. La Fundación arguyó que los demandados desconocieron los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política; 1602, 1603, 1604, 1608, 1609 y 1610 del Código Civil. 17. Al 23 de diciembre de 2010 no eran exigibles las prestaciones del contrato, pues desde agosto de ese año el negocio estaba paralizado a la espera de que se cumpliera la condición impuesta por la contratante para su reanudación, esto es, que se emitieran los dictámenes periciales y los resultados de laboratorio sobre los BTC, la tapia pisada y los techos verdes, pero dicha condición no se concretó por lo que no procedió la autorización para continuar con la ejecución de la obra. 18.
La contratante impidió el avance de las actividades contractuales, bajo una hipotética mala calidad de los materiales utilizados, sin fundarse en pruebas idóneas para emitir tal descalificación. Contestaciones de la demanda 19. El Municipio se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva.
No existe relación contractual entre el Municipio y la Fundación. Si bien realizó un aporte a través de un convenio interadministrativo, lo hizo para alcanzar un fin común con la Corporación, sin que eso convirtiera a la entidad territorial en dueña de la obra; (ii) inepta demanda. No hay lugar a una controversia contractual, pues no se suscribió un acuerdo negocial entre la Fundación y el Municipio;
(iii) excepción de contrato no cumplido. Fue la Fundación la que inobservó el contrato, por tanto, no puede pedir su cumplimiento a la Corporación; (iv) inexistencia de contrato de mandato entre el municipio y el Parque Arví. El Municipio y la Corporación celebraron un convenio interadministrativo fundamentado en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 que no tiene la connotación de un mandato, por cuanto versó sobre un pacto de asociación entre éstos con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo;
(v) inexistencia de perjuicios por parte del municipio. La entidad, con su conducta, no generó perjuicio alguno a la Fundación; (vi) buena fe. El Municipio siempre ha actuado en el marco de la buena fe y las normas del ordenamiento legal; y (vii) la Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 8 genérica.
Que se declare la ocurrencia de cualquier otra excepción que se demuestre en el proceso. 20. La Corporación se opuso a las pretensiones. Señaló que le entregó a la contratista dos opciones para hacer los cimientos de la obra, dependiendo del peso de la construcción, y que las zapatas no eran la única opción provista. La recomendación de recalcular la cimentación obedeció al concepto del ingeniero de suelos y no al capricho de la contratante; además, no se modificaron de forma unilateral los diseños estructurales al establecer el uso de pilas, sino que se trató de una decisión adoptada en el comité de obra, del cual también hacía parte la Fundación. 21.
Los BTC fueron rechazados debido a que sus ensayos se realizaron por la UIS a 800 kms de distancia, pese a que las muestras debían hacerse en presencia de la interventoría. La realidad técnica de los bloques, según el resumen de los ensayos de laboratorio, muestra que el 60% de los ladrillos elaborados por la Fundación no cumplían con la norma Icontec NTC 5324, el 35% cumplía con el mínimo exigido en la norma y solo el 5% alcanzó lo exigido por la interventoría. El contratista no cumplió con la obligación prevista en el punto 17 del pliego de condiciones, en tanto no veló por la calidad de la obra, ni siquiera aplicó los estudios necesarios para trabajar con tierra. 22.
Las tapias pisadas tenían fisuras, grietas, embombamientos y desprendimientos que no fueron ocasionados por el sistema implementado con estructura de madera al interior de las tapias, sino por la mala puesta de las tapias del mercado 1 por la aplicación de cal en las juntas sin la autorización de la interventoría, la construcción de las tapias del módulo mercado 2 sin la estructura de madera aprobada y la construcción de las tapias del módulo de danzas haciendo creer que el contratista había colocado las maderas, sin que lo hubiere hecho correctamente. 23.
El contrato culminó el 23 de diciembre de 2010, como quedó consignado en el acta 51, y a esa fecha no se había logrado el objeto pactado. Aunque las actividades relacionadas con los BTC y las tapias fueron suspendidas, la contratista pudo continuar con el programa como le fue sugerido, ya que pudo terminar las redes hidrosanitarias, las instalaciones sanitarias, las estructuras de las cubiertas, la torre de captación de aguas, pero no realizó ninguna de esas actividades. 24.
La contratista firmó el acta de liquidación bilateral del contrato, por lo que no es cierto que fuera un simple proyecto. A pesar de que indicó que no estaba de acuerdo con su contenido, la Fundación no incluyó una salvedad sobre algún punto especial. 25. Dada la falta de terminación de la obra, la contratante tuvo que adelantar la convocatoria 004 de 2011 para la construcción de las obras de corrección y terminación de las edificaciones, espacio público y obras complementarias del núcleo Mazo del Parque, la cual fue adjudicada a la sociedad Pórticos Ingenieros Civiles S.A. con la que se suscribió el contrato No. 10 de 2011.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 9 26. Con base en lo anterior, propuso los medios exceptivos de: (i) falta de causa para pedir.; (ii) mala fe del accionante; (iii) inexistencia de obligación a indemnizar;
(iv) contrato no cumplido; (v) falta de existencia de contrato de mandato entre el municipio y el Parque Arví. Adicionalmente, propuso la excepción de (vi) compensación de las obligaciones en que las partes sean acreedor y deudor, con la advertencia de que esta solicitud no implicaba reconocimiento de derecho alguno; y la (vii) genérica.
Demanda de reconvención6 27. El 19 de marzo de 2013, la Corporación presentó demanda de reconvención contra la Fundación, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe como obra en el texto original): “1. Que se reconozca la existencia del Contrato N° 60 de 2009 para la ‘Construcción de edificaciones, espacios públicos y obras complementarias del núcleo Mazo Parque Regional Ecoturismo Arví corregimiento de Santa Elena, Municipio de Medellín’, por un valor de TRES MIL SESENTA Y NUEVE MILLONES, CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS M.L ($3.069.461.044) y un plazo de diez (10) meses y cuarenta y cinco (45) días calendario, que fue suscrito entre la CORPORACIÓN PARQUE REGIONAL ECOTURISTICO ARVI, hoy CORPORACIÓN PARQUE ARVI y la FUNDACIÓN TIERRA VIVA AGREGANDOSELE COMPLEMENTARIAMENTE FUNDACION PARA LA PRESERVACIÓN, LA INNOVACIÓN Y EL DESARROLLO DE LA ARQUITECTURA EN TIERRA. 2.
Que se declare que el contratista FUNDACIÓN TIERRA VIVA AGREGANDOSELE COMPLEMENTARIAMENTE FUNDACION PARA LA PRESERVACIÓN, LA INNOVACIÓN Y EL DESARROLLO DE LA ARQUITECTURA EN TIERRA incumplió el contrato N° 060 del 3 de diciembre de 2009, suscrito con la CORPORACIÓN, toda vez que dejó de ejecutar el 21,08% de la obra que se encomendó construir. 3.
Que se declare y condene a la FUNDACIÓN TIERRA VIVA AGREGANDOSELE COMPLEMENTARIAMENTE FUNDACION PARA LA PRESERVACIÓN, LA INNOVACIÓN Y EL DESARROLLO DE LA ARQUITECTURA EN TIERRA a reconocer y pagar los perjuicios materiales ocasionados a la CORPORACIÓN PARQUE REGIONAL ECOTURISTICO ARVI, hoy CORPORACIÓN PARQUE ARVI, hoy estimados en: DAÑO EMERGENTE: $946.837.689 4.
Que se declare y condene a la FUNDACIÓN TIERRA VIVA a pagar a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ el valor correspondiente derivado de la pérdida del buen nombre ‘Good Will’ que ha sufrido a raíz del incumplimiento contractual que generó el retraso en la terminación de la obra objeto del contrato objeto de esta litis, con una cuantía a la fecha de 100 SMMLV ($56.670.000 año 2012). 5.
Que se declare que las sumas que se condene a pagar a la FUNDACIÓN TIERRA VIVA AGREGANDOSELE COMPLEMENTARIAMENTE FUNDACION PARA LA PRESERVACIÓN, 6 Folios 1233 a 1249 del cuaderno 2. Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 10 LA INNOVACIÓN Y EL DESARROLLO DE LA ARQUITECTURA EN TIERRA, a favor de la Corporación Parque Arví, sean actualizadas para mantener el poder adquisitivo del dinero al momento de la sentencia acudiendo para ello a las certificaciones que expidan el DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTADISTICA y EL BANCO DE LA REPUBLICA sobre la variación del índice de precios al consumidor y corrección monetaria. 6.
Que se condene a la FUNDACIÓN TIERRA VIVA AGREGANDOSELE COMPLEMENTARIAMENTE FUNDACION PARA LA PRESERVACIÓN, LA INNOVACIÓN Y EL DESARROLLO DE LA ARQUITECTURA EN TIERRA al reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos, sobre el valor de las condenas por las pretensiones aquí expuestas entre la fecha de causación del daño y la fecha de la sentencia definitiva a la tasa que certifique la Superintendencia Financiera para este mismo período. 7.
Que se condene a la FUNDACIÓN TIERRA VIVA AGREGANDOSELE COMPLEMENTARIAMENTE FUNDACION PARA LA PRESERVACIÓN, LA INNOVACIÓN Y EL DESARROLLO DE LA ARQUITECTURA EN TIERRA al reconocimiento y pago de las costas y agencias en derecho, atendiendo a la manifiesta negligencia en que ha incurrido la FUNDACIÓN, misma que carece de justificación como no sea el mero interés de incumplir el contrato en forma arbitraria”7. 28.
Además de reiterar lo que manifestó al contestar la demanda de la contratista, la Corporación reseñó los siguientes supuestos de hecho como soporte de sus pedimentos: 29. En el acta final de obra del 23 de enero de 2011 se dejó constancia de que al 23 de diciembre de 2010 la contratista no cumplió con la ejecución del 100% de las obras, razón por la cual no fueron recibidas a satisfacción por la interventoría. 30.
Con base en la referida acta final, se desarrolló el contenido del acta de liquidación bilateral del negocio jurídico, la cual fue suscrita por las partes el 28 de febrero de 2011. En este documento la contratista indicó que no compartía su contenido y dejó la salvedad de que recurriría a métodos alternativos. El 3 de marzo siguiente, se firmó el acta denominada “corrección al acta de liquidación del contrato No. 60 de 2009”8. 31.
El buen nombre de la contratante se vio afectado porque a la fecha de presentación de la demanda aún no se había terminado la obra del Núcleo de Mazo, objeto principal del contrato No. 60 de 2009. 32. Como fundamento de derecho de sus peticiones se refirió a los artículos 145 del CCA, 83 de la Constitución Política, 1602, 1603, 1608, 1609 y 1610 del Código Civil.
La defensa de la demandada en reconvención 7 Folios 1244 y 1245 del cuaderno 2. 8 Este documento solo fue suscrito por la interventoría, allí se precisó que la contratista le adeudaba a la contratante el monto de $866’556.809,14 y no la cifra de $886’556.509,14, como se plasmó en el acta del 28 de febrero de 2011(fls. 1218 a 1219, c.2).
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 11 33. La Fundación se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención. Arguyó: (i) el contrato no terminó en la fecha indicada por la contratante porque estaba a la espera de que un perito evaluara la obra, lo que no aconteció;
(ii) el balance presentado por la contratante carece de sustento y en el acta de liquidación la contratista manifestó que no aceptaba las cifras allí indicadas; (iii) la Corporación justificó su actuar en el dictamen rendido por el ingeniero Santiago Rivero, quien estaba sancionado por el COPNIA –Consejo Profesional de Ingeniería– por rendir un dictamen relacionado con el contrato en estudio a pesar de que a ese momento tenía un proceso judicial (de índole laboral) vigente contra la contratista; y (iv) no es cierto que el negocio suscrito con Pórticos Ingenieros Civiles S.A. estuviese dirigido a culminar las obras que no pudo terminar la Fundación, puesto que lo que hicieron fue desnaturalizar el proyecto, demoler lo efectuado y entregar a la comunidad una obra inconclusa, en teja y ladrillo cocido tradicional.
Alegatos en primera instancia 34. Vencido el período probatorio9, en el término para alegar de conclusión10 el Municipio insistió en las razones que planteó al contestar la demanda11 y agregó que, como lo manifestaron los testigos, al contratista se le pagaron todas las actividades, además de que las modificaciones ordenadas por la interventoría se basaron en estudios técnicos, más no en un capricho de la Corporación. La Fundación reiteró las razones de sus pedimentos y las de su defensa frente a la demanda de reconvención12.
La Corporación insistió en los argumentos de su defensa y en aquellas en las que basó las súplicas de la demanda de reconvención13. Añadió que con la prueba testimonial practicada se corroboró que la Fundación no cumplió con las normas técnicas constructivas; además de que se demostró que la interventoría cumplió con sus funciones. El Ministerio Público guardó silencio.
Los fundamentos de la sentencia impugnada 9 En auto del 12 de abril de 2016 (fls. 1948 a 1950, c. 3), el a quo decretó como pruebas las siguientes: (i) las documentales aportadas con la demanda principal (fls. 65a a 423 c. 1 y 425 a 864 c. 7) y la contestación (fls. 873 a 1230 c. 2), (ii) los insumos documentales aportados con la demanda de reconvención (fls. 1252 a 1485 c. 2 y 1486 a 1490 c.3) y su contestación (fls. 1570 a 1944 c. 3), (iii) práctica de los testimonios de Juan Gonzalo Álvarez Henao (fls. 1965 a 1966, c. 3), Olga Cecilia Cuartas Ramírez (fls. 1969 a 1973 c. 3), Zoé Beatriz Berrio Osorio (fls. 1967 a 1968 c. 3), Juan Manuel Castellanos (fls. 1886 y 1887 y cd fl. 1890 c.3) Catalina Jaramillo Uribe (no se practicó), Darío Angulo Jaramillo (fls. 172 y cd fl. 173 c. 5), Néstor Vargas Pedroza (fls. 170 a 171 y cd fl. 173 c. 5), Beatriz Helena Ramírez Gómez (fls. 1930 a 1935 c. 3), Carlos Andrés Diez Ossa (no se practicó) y Santiago Ribero Bolaños (fls. 1910 a 1912 y cd fl. 1913 c. 3), (iv) negó el decreto de la inspección judicial solicitada por el Parque Arví y (v) accedió al dictamen pericial pedido por la Fundación en su contestación de la demanda de reconvención relativo a la calidad de “los bloques de tierra compactada, la tapia pisada, las estructuras de madera y la calidad de la construcción de las obras desarrolladas por la FUNDACIÓN TIERRA VIVA”.
El Tribunal fijó como gastos de la pericia la suma de $23’000.000 y en varios autos requirió a la parte interesada para que cancelará sus expensas. El último requerimiento de este tipo se presentó, a través de auto del 10 de octubre de 2018 (fl. 1959 c.3), en el que el a quo le concedió un término improrrogable de 15 días a la fundación para que pagara dicha suma y de no acreditarse el pago se entendería desistida la prueba “sin más consideraciones”.
Luego, el 22 de noviembre de 2018 (fl. 1960 c.3), se cerró el período probatorio, al correr traslado para alegar a las partes, sin que conste en el proceso el pago de las aludidas expensas o la rendición del mencionado dictamen. En el curso de segundo grado, la Fundación no insistió en la práctica de este dictamen. 10 El Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto, por medio de auto del 22 de noviembre de 2018 -fl. 1960 C3-. 11 Folios 1961 a 1968, C3. 12 Folios 1969 a 1990, C3. 13 Folios 1991 a 2009, C3.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 12 35. El Tribunal negó las pretensiones formuladas por la Fundación y las perseguidas con la demanda de reconvención. 36. En lo que concierne a la demanda principal, señaló que no era posible estudiar las pretensiones de incumplimiento porque, si bien en la liquidación bilateral dejó constancia de sus inconformidades, no lo hizo de forma clara y concreta, sino a través de una fórmula genérica que no cumple con la carga mínima de claridad y precisión que se requiere para realizar el examen de las pretensiones. 37.
Respecto de la demanda de reconvención, indicó que el material probatorio aportado al expediente daba cuenta de que la Fundación incumplió el contrato por la inadecuada programación de las obras, la falta de personal, las dilaciones en el suministro de los materiales, los errores en que incurrió en el suministro de varios frentes de la obra, así como en la fabricación del BTC y la tapia pisada; además, no se demostró que la interventoría se extralimitara en sus funciones, ni que sus indicaciones tuvieran como propósito entorpecer la labor de la contratista.
Sin embargo, los perjuicios ocasionados a la contratante fueron remunerados con la cláusula penal que se hizo efectiva en el acta de liquidación bilateral, por lo que no había lugar al reconocimiento de ningún valor adicional por este concepto. No accedió al pago del daño por la pérdida del buen nombre ante la comunidad, porque la Corporación no dejó ninguna observación al respecto en la liquidación y, en todo caso, no demostró dicha afectación. II.LOS RECURSOS DE APELACIÓN 38.
La Corporación14 interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque el ordinal segundo de la sentencia impugnada y, en su lugar, se declare que la Fundación incumplió el contrato No. 060 de 2009 y, como consecuencia, se la condene al reconocimiento y pago de las obligaciones contenidas en el acta de liquidación bilateral del negocio jurídico.
Alegó que: 39. El Tribunal incurrió en una contradicción al negarse a declarar el incumplimiento de la Fundación, pues esto se probó en el acta de liquidación bilateral del contrato No. 060 de 2009 y así lo reconoció en las motivaciones de la providencia impugnada. 40. En el expediente no obran pruebas que acrediten el pago de las obligaciones adquiridas por las partes, por lo cual no se podía negar el reconocimiento de los valores reclamados por la Corporación. 41.
La Fundación15 solicitó que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, que se acceda a sus pretensiones. Expresó que: 42. La decisión del Tribunal se basó en un criterio restrictivo e inaplicable al caso concreto, comoquiera que las salvedades a la liquidación del contrato solo aplican 14 Folios 2050 a 2052 del cuaderno principal. 15 Folios 2056 a 2072 del cuaderno principal.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 13 a los que se rigen por la ley 80 de 1993, no respecto de los negocios sujetos al derecho privado, como lo es el contrato No. 060 de 2009. 43. El documento que se denominó liquidación bilateral del contrato constituye una propuesta del balance de cuentas que la Corporación quiso imponer a la Fundación, pero que no fueron aceptadas por ésta.
La contratista manifestó no estar de acuerdo con su contenido. 44. En el contrato de obra, cuando el contratista suministra la materia para la confección de la misma, no está en mora sino a partir del momento en que la obra es aprobada –art. 2053 del C.C.– y, en todo caso, si una obligación está sometida a condición, no puede alegarse su incumplimiento mientras no se hubiere configurado ese evento futuro del que pende.
Como consta en el acta 44 de octubre de 2010, la interventoría sometió el cumplimiento de las prestaciones a una condición suspensiva, la aprobación de la calidad de los BTC y la tapia pisada por parte de dos ingenieros estructurales, pero nunca aportó la aludida experticia, por lo cual para el 23 de diciembre de 2010 el contrato no había terminado, pues la obra estaba suspendida por esa orden, razón por la cual mal podría hablarse de un balance final del contrato y menos de que el mismo se hubiere suscrito de común acuerdo. 45.
La sentencia impugnada no fundamentó cómo y cuándo terminó el contrato, ni la causa de su terminación, ni si fue declarada unilateralmente o aceptada por las partes. Tampoco precisó si el contrato requería o no de liquidación, conforme a las normas del derecho común. 46. El a quo dejó de lado el material probatorio que obra en el sub examine que acredita que el retraso endilgado al contratista tuvo origen en las órdenes impartidas por la interventoría que lo llevaron a repetir las obras, pues las fórmulas impuestas no resistieron y condujeron al desplome de los trabajos; además, la contratante le impidió continuar con las actividades a la espera del concepto de un perito, sin que se hubiesen suscrito las respectivas actas de suspensión y de reinicio de la obra.
La experticia del ingeniero José Ricardo Martínez, aportada al plenario, da cuenta de la viabilidad de continuar con el proyecto y cuestiona la decisión de suspender la obra, pues tanto los BTC como los muros de tapia pisada cumplían con los requerimientos de construcción en tierra y las normas técnicas aplicables. 47. La contratista reiteró los supuestos de incumplimiento aducidos en la demanda principal y agregó que la Corporación no tenía la potestad de imponer multas y que los sobrecostos aludidos por la contratante se originaron por las erróneas determinaciones de la interventoría que fueron avaladas por la Corporación. 48.
La contratante, bajo la egida del derecho privado, no tiene competencia para declarar el incumplimiento de un contrato, ni hacer efectiva la cláusula penal. Con base en la condición resolutoria tácita del artículo 1546 del Código Civil, la parte cumplida del contrato puede pedir su resolución o su cumplimiento con la indemnización de los perjuicios, pero en este caso la Corporación no acudió al juez Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 14 para que se declarara si hubo o no incumplimiento y si el mismo era atribuible al contratista.
Trámite en segunda instancia 49. En auto del 13 de mayo de 202116, el Tribunal concedió los recursos de apelación y esta Corporación los admitió en proveído del 30 de agosto de ese año17. En proveído del 16 de noviembre siguiente18, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 50.
El Municipio19, además de reiterar los argumentos expuestos en el curso del proceso, pidió que se revoque la sentencia en lo relativo a negar las súplicas de la demanda de reconvención, puesto que la cláusula penal no fue suficiente para resarcir los perjuicios ocasionados a la Corporación, en la medida que tuvo que celebrar otro contrato para completar la obra no ejecutada.
Si bien este perjuicio se causó por el incumplimiento de la contratista, únicamente se hizo efectivo en el momento en el que se suscribió el nuevo contrato para terminar la obra, situación que se desconocía en la época de elaboración del acta de liquidación bilateral del contrato No. 060 de 2009. 51. La Corporación20 ratificó lo aludido en su recurso de alzada.
Alegó que la apelación de la Fundación fue presentada de forma extemporánea21, pues el término venció el 3 de febrero de 2021 y la impugnación se formuló el día 6 siguiente. 52. La Fundación22 reiteró que la contratante suspendió la ejecución de las obras y le impidió la culminación de las mismas. Añadió que en el documento denominado acta de liquidación bilateral se mencionaron unas cifras sin sustento técnico y sin la debida verificación conjunta de las partes.
Ratificó las razones en que sustentó su alzada. 16 Folio 2077 del cuaderno principal. 17 Folio 2082 del cuaderno principal. 18 Folio 2083 del cuaderno principal. 19 Índice 014 del aplicativo SAMAI. 20 Índice 013 del aplicativo SAMAI. 21 Ambos recursos de alzada fueron interpuestos oportunamente. La sentencia del 11 de diciembre de 2020 se desfijó del edicto el 20 de enero de 2021 (folio 2048 c. ppal), por lo que el término de diez (10) días establecido en el artículo 212 del CCA para apelar dicha providencia –normativa aplicable al sub examine, dado que la demanda principal se presentó el 7 de febrero de 2012–, transcurrió entre el 21 de enero al 3 de febrero de 2021.
La Fundación instauró su apelación el 2 de febrero de 2021, como consta a folio 2055 del c. ppal y la Corporación lo hizo el día 3 de mismo mes y año, como consta en el correo electrónico recibido en esa fecha, obrante a folio 2049 del c.ppal. Si bien en la captura de pantalla aportada con las alegaciones aparece como fecha de actuación, concerniente a la presentación de la alzada de la Fundación, el “11 Feb 2021” descrita como “recepción memorial por correo electrónico”, lo cierto es que en la anotación de esta actuación se indicó que aconteció el “02/02/2021 APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE RECURSO DE APELACIÓN”, lo cual, como se vio, coincide con las documentales que obran en el plenario.
De modo que lo que ocurrió el 11 de febrero de 2021 fue la inscripción o anotación en el aplicativo de la presentación del recurso de apelación de la Fundación, sin que ello denote que su interposición acaeciera hasta ese momento, pues, como se explicó, ello sucedió desde el 2 de ese mismo mes y año. 22 Índice 015 del aplicativo SAMAI.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 15 53. El Ministerio Público23 conceptuó que se debe modificar el fallo impugnado, en el sentido de incluir en la parte resolutiva la declaratoria de incumplimiento de la Fundación, en tanto se acreditó que no entregó la totalidad del objeto convenido, por causas no imputables a la contratante.
Añadió que la Corporación no cumplió con la carga de demostrar que no recibió indemnización alguna de parte de la Fundación, ni que no hubiere podido hacer efectivas las pólizas y la cláusula penal. Compartió la aseveración del Tribunal de considerar como genérica y sin claridad la salvedad incluida por la contratista en el acta de liquidación bilateral.
III. CONSIDERACIONES Cuestión previa 54. El artículo 305 del C.P.C. consagra el principio de congruencia al disponer que la sentencia debe guardar coherencia con “los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades” contempladas en ese Código, así como con las excepciones probadas que hubieren sido alegadas si así lo impone la ley.
Según el inciso segundo de ese mismo artículo, nadie puede ser condenado por objeto o causa distinta a la alegada en la demanda, por lo cual la incongruencia se presenta cuando existe disonancia entre lo fallado y lo alegado, pedido y excepcionado oportunamente, salvo los aspectos que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio.
Este principio se vincula directamente con la garantía constitucional del debido proceso, en tanto determina la imposibilidad de introducir sorpresivamente en actos posteriores a las etapas preclusivas del proceso dispuestas para plantear el litigio, alegaciones o cuestiones de hecho respecto de las cuales las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa y, paralelamente, establece la incompetencia del juez para pronunciarse esos aspectos novedosos24. 55.
Examinado el recurso de alzada instaurado por la Fundación, así como los hechos y fundamentos que concretaron la causa petendi de su demanda, se observa que algunos de los reparos formulados en esta oportunidad desbordan el marco de decisión bajo el cual fue fijado el litigio, en tanto planteó reproches relativos a la incompetencia de la contratante de (i) imponer multas durante la ejecución del contrato en litigio, (ii) declarar el incumplimiento del contrato, y (iii) hacer efectiva la cláusula penal.
Estas censuras no guardan afinidad con lo consignado en el escrito de la demanda ni en su contestación, tampoco respecto de lo que se discutió en el marco de la demanda de reconvención, ni comportan unos temas que de oficio deban ser resuelto por el juez, por lo que no es posible abordar su conocimiento en esta instancia, pues hacerlo implicaría desconocer el principio de congruencia y violar el derecho de defensa de la contraparte.
De modo que la Sala se abstendrá de emitir un pronunciamiento sobre dichos cuestionamientos. 23 Índice 018 del aplicativo SAMAI. 24 “Para el análisis de congruencia de una sentencia frente a las pretensiones de la demanda, es preciso tener en cuenta que la pretensión comprende tanto el objeto, esto es el efecto jurídico que se persigue, como la causa petendi, o razones de hecho y de derecho que le dan sustento.
De este modo, en virtud del principio de congruencia el juez debe pronunciarse sobre todos los extremos de la pretensión, los cuales delimitan el alcance de la decisión que debe adoptarse en la sentencia, sin perjuicio de que, en desarrollo del principio jura novit curia, el juez debe fallar conforme al derecho que resulte aplicable a los hechos que hayan sido alegados y probados en el proceso” (sentencia T-152 de 2013 de la Corte Constitucional).
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 16 El objeto de la apelación 56. Corresponde a la Sala determinar: (i) si el documento que se denominó acta de liquidación bilateral contiene un acuerdo de voluntades acerca del balance final del contrato No. 060 de 2009 y si, por esto, la Fundación estaba obligada a dejar salvedades respecto de los asuntos que ahora pretende hacer valer en juicio.
En caso negativo, (ii) se deberá proceder al análisis de sus pretensiones, las cuales se abordarán en conjunto con las de la demanda de reconvención, en tanto el debate que plantean ambas partes versa sobre un mismo punto que consiste en determinar a quién resultan imputables las causas que impidieron que el objeto pactado se cumpliera.
(iii) Con base en lo anterior, se estudiará si proceden las pretensiones consecuenciales de la declaración de incumplimiento que prospere. Caso concreto 57. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el contrato No. 60 de 2009 se rigió por el derecho común25. En ejercicio de la autonomía de la voluntad y según se desprende de los términos de referencia que guiaron la convocatoria No. 001 de 2009 que precedió a su celebración26, las partes acordaron que el negocio jurídico se liquidaría de mutuo acuerdo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de recibo a satisfacción de las obras por parte del interventor y, a falta de acuerdo, la Corporación podría efectuar la liquidación dentro de los dos (2) meses siguientes al plazo fijado para el corte de cuentas bilateral.
También se estipuló que, si fenecidos los anteriores términos no se efectuaba la liquidación, ésta podía realizarse en cualquier momento dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de dichos meses27. 58. Teniendo en cuenta el carácter normativo que el legislador le asignó a las cláusulas negociales –artículo 1602 del C.C.– como fuente de las obligaciones28, debe concluirse que esa etapa se consagró convencionalmente por el acuerdo de las partes. 25 La Corporación Parque Arví es una entidad pública sin ánimo de lucro de aquellas que trata el art. 96 de la Ley 489 de 1998, por lo cual, en los términos de esa normativa, está sujeta a las previsiones del Código Civil.
En efecto, en sus estatutos se establece: “ARTÍCULO 1: Nombre y Naturaleza. La CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ es una entidad sin ánimo de lucro, creada por entidades públicas y personas jurídicas de derecho privado, con fundamento en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. La Corporación es una entidad de naturaleza pública, en la modalidad de descentralizada indirecta por servicios del Municipio de Medellín. Podrá utilizar también como sigla PARQUE ARVÍ para todos los efectos legales.
(…)
ARTÍCULO 4: Régimen Legal Aplicable. La Corporación está sujeta a las normas de derecho privado en cuanto la contratación y en especial a las previstas en el Código Civil respecto de las entidades sin ánimo de lucro, en lo relativo a su funcionamiento” (se subraya, fls. 954 y 955, c.2). 26 En la cláusula primera del contrato No. 60 de 2009 se estipuló que los términos de referencia de la convocatoria pública y la propuesta presentada por la contratista hacían parte de dicho negocio jurídico. 27 Fl. 1147 del c.2 28 Código Civil: “ARTÍCULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>.
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 17 59. Como lo manifestó la Sala Plena de la Sección Tercera29, el pacto de la cláusula de liquidación en los contratos sometidos al derecho común resulta del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en virtud de la cual las partes fijan las reglas que van a regir sus acuerdos y el alcance de los mismos.
En este escenario, la liquidación no siempre obra como cierre integral y definitivo de todo tipo de relación surgida de la ejecución del contrato –como sí acontece en los negocios sujetos al EGCAP, dada expresa previsión legal en tal sentido–, pues se trata de una cláusula accesoria que, al pactarla las partes, la llenan de contenido y establecen su extensión, por lo cual corresponde constatar en cada asunto si los sujetos negociales la establecieron como un balance contable, económico o financiero, o si ampliaron su propósito a un acto de cierre de todas las cuestiones que surgieran en virtud del negocio jurídico, al comprender los acuerdos, conciliaciones y transacciones para poner fin a las divergencias presentadas. 60.
Es pertinente precisar que en los contratos sometidos al ECGAP la carga de consignar salvedades en el acta de liquidación bilateral deriva del alcance que la ley impone a esta clase de acuerdos –cierre integral y definitivo– y que las partes deben observar al momento de suscribirlos, pero no es un aspecto exclusivo de ese tipo de negocios jurídicos, pues, en virtud del principio de normatividad de los contratos consagrado en el referido artículo 1602, en los que están sometidos al derecho privado, esa carga se debe observar según lo imponga el alcance de los consensos a los que se arriben al realizar ese ejercicio, así como del alcance que las partes impriman a la etapa liquidatoria del contrato. 61.
En el presente asunto, si bien las partes acordaron adelantar una etapa de liquidación, no se refirieron al finiquito del contrato como un acto con el alcance de cierre integral del mismo, ni lo revistieron como una herramienta de contenido transaccional, pues nada estipularon sobre el contenido del acto, distinto que la liquidación se efectuara en unos lapsos de tiempo como se lee en lo consignado en los términos de la convocatoria pública No. 001 de 200930 –que hacen parte de los documentos que integran el contrato No. 60 de 2009–.
Con todo, lo que encuentra la Sala es que en este caso la Fundación no debía cumplir la carga de dejar salvedades, dado que no existió un acuerdo en torno al balance final del contrato No. 60 de 2009. 62. Al examinar el texto de la denominada “ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE Nro. 60 DE 2009” del 28 de febrero de 2011, se observa que no 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2024, radicación 76001233100020060332003 (53.962), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 30 “3.10.
LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO La liquidación del contrato se hará de común acuerdo entre el CONTRATISTA y la CPREA, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de recibo a entera satisfacción por parte del interventor, visto bueno del Coordinador del Proyecto designado y de la Directora Ejecutiva. Si es del caso, para la liquidación se exigirá al CONTRATISTA la ampliación de la vigencia de las garantías de estabilidad de los trabajos, el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones, responsabilidad civil, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del plazo contractual.
Si el CONTRATISTA no concurre a la liquidación del contrato, o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, la CPREA lo liquidará unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento de los cuatro (4) meses previstos para la liquidación bilateral. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los párrafos anteriores” (fl. 108, c.1.).
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 18 contiene un acuerdo ni siquiera parcial respecto del balance de cuentas del contrato, dado que la Fundación no emitió su consentimiento respecto de ninguno de los puntos que se incluyeron en ese documento.
En efecto, en este se hace referencia a: (i) la descripción general del contrato, (ii) el plazo del mismo y su ampliación, (iii) el acta final de obra del 23 de enero de 2011, en la que se indicó como porcentaje de inejecución del objeto encargado el 21,08%, (iv) la relación de los costos que, a juicio de la interventoría, implicaría reanudar la ejecución de la obra, (v) la enunciación de las multas impuestas a la contratista, (vi) el valor de las pruebas de laboratorio que la Fundación no pagó, (vii) el valor que conllevaría terminar las obras inconclusas, (viii) la mención de las 11 facturas pagadas a la contratista y la existencia de un saldo a favor de la Corporación en virtud de dichos pagos, y (ix) el valor al que ascendía la aplicación de la cláusula penal proporcional al porcentaje de incumplimiento del contrato, se plasmó que, por medio de dicho escrito, se liquidaba el negocio jurídico, concluyéndose que la contratista le adeudaba al contratante el monto de $886’556.809,1431.
Si bien la Fundación suscribió el referido documento, al hacerlo dejó sentado fue su expresa oposición a su contenido32, al señalar que: “[s]e deja constancia que el CONTRATISTA no está de acuerdo con la anterior liquidación y solicita acudir a alguno de los métodos alternativos de solución de conflictos33, como lo estipula el contrato”34 (énfasis agregado). 63.
Ante la evidencia de la inexistencia de un acuerdo de voluntades respecto del balance final del contrato, se halla razón a la Fundación en cuanto a que el Tribunal no podía negar sus pretensiones por haber consignado una salvedad como la indicada y, por tanto, haber quedado obligada por los efectos vinculantes de un negocio jurídico que no podía desconocer en vía judicial, pues éste no se configuró por ausencia de uno de sus elementos esenciales, el consentimiento.
En consecuencia, ante los efectos de tal acta, se impone examinar las pretensiones expresadas por la contratista –como se anunció– de manera conjunta con las de la demanda de reconvención, por converger ambas en un mismo punto de litigio que se contrae a determinar a cuál de las partes del contrato No. 60 de 2009 le son atribuibles las causas que impidieron su cumplimiento. 64.
La Sala empezará por examinar los cuestionamientos a los requerimientos técnicos que la interventoría exigió en punto a los BTC (bloques de tierra comprimidos), tapia pisada y techos verdes, puesto que, según la Fundación, fueron los que le impidieron, de forma injustificada, culminar con el objeto encargado. 65. El contrato No. 60 de 2009 tuvo por objeto “realizar la construcción de edificaciones, espacio público y obras complementarias del núcleo mazo Parque 31 Fl. 214, c.1. 32 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de abril de 2024, radicación 250002326000 201200017 01 (66.691), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 33 En la cláusula décimo octava del contrato No. 60 de 2009 las partes convinieron la búsqueda de soluciones directas y ágiles a las discrepancias que surgieran con ocasión del negocio jurídico, sin circunscribir su ámbito de resolución a un mecanismo en particular, así: “CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA. - SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Las partes buscarán solucionar en forma ágil y directa las diferencias y discrepancias surgidas con relación a la existencia, interpretación, ejecución y terminación del contrato, mediante los mecanismos alternos de solución de conflictos establecidos en la ley” (fl. 1170, c.2.) 34 Fl. 214, c.1.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 19 Regional Ecoturístico Arví, corregimiento de Santa Elena, municipio de Medellín, de conformidad con los términos de referencia de la Convocatoria Pública No. 001 de 2009”35.
Para desarrollar este objeto, la contratista debía llevar a cabo las siguientes tareas: (i) localización, trazado y replanteo del proyecto, (ii) movimientos de tierra, (iii) concretos y aceros, (iv) mampostería en concreto, tapia pisada y bahareque, (v) cubiertas y techo verde, (vi) pisos, revoques, enchapes y pintura, (vii) instalaciones hidrosanitarias, (viii) instalaciones eléctricas y de madera y (ix) urbanismo.
Este negocio fue pactado bajo la modalidad de precios unitarios no reajustables, por un valor de $3.069’461.944. 66. En los términos de referencia de la convocatoria que precedió el pacto negocial, se plasmó que dicho proyecto perseguía la ejecución de una obra en el núcleo “mazo” que corresponde a unos de los seis (6) que componen el Parque Regional Ecoturístico Arví, para consolidarlo como un centro de servicios y de emprendimiento mediante la construcción de un centro de desarrollo empresarial zonal (CEDEZO), una escuela de artes y oficios, un mercado campesino, la adecuación de la plaza mazo con amoblamiento público y la construcción de una torre de viento para el manejo de las aguas del núcleo a través de la construcción en tierra, utilizando los métodos de tapia pisada, bahareque y BTC. 67.
Un punto cardinal de la ejecución del proyecto lo constituyó la construcción en tierra, tanto que se erigió como requisito de habilitación de la convocatoria la acreditación por parte de los interesados de una experiencia mínima de 5000 m2 de construcción de edificaciones aplicando de manera integral técnicas de construcción con tierra cruda (tapia pisada, adobe, bahareque, bloque de tierra compactada) o su integración hasta en un 70% con materiales industriales (concreto, hierro, mampostería en bloque y adobe)36. 68.
Frente a los BTC y a la tapia pisada, la contratista sostuvo que las órdenes de la interventoría sobre éstos constituyeron una de las causas por las que no fue posible ejecutar el contrato en el plazo estipulado, en tanto suspendió su ejecución y, por ende, la culminación de la obra, al negarle su fabricación e instalación con fundamento en: (i) la consideración injustificada de que el BTC no cumplía con las Normas Técnicas Colombianas (NTC) del ICONTEC y la tapia pisada tampoco cumplía con los lineamientos técnicos aplicables, (ii) el rechazo de los ensayos de laboratorio que de estos elementos realizó la UIS, y (iii) un concepto “subjetivo y tendencioso” rendido por un ingeniero que tenía un proceso laboral vigente contra la Fundación; además de que dio la orden de incluir recebo a la mezcla de ambos materiales, lo que produjo la excesiva humedad de los mismos. 69.
Como se encuentra que los medios probatorios en torno a la calidad de las mezclas de BTC y tapia pisada son los mismos, la Sala se pronunciará de forma simultánea sobre estas censuras. 70. Dado que lo que se cuestiona son las instrucciones emitidas por la interventoría que habrían sido contradictorias con las técnicas planteadas por el 35 Fl. 847, c.7 36 Fl. 270, c.1.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 20 contratista, resulta pertinente empezar por mencionar que sus funciones consistían en garantizar la adecuada y oportuna gestión de las obras, gestionar y asistir a la contratante en asuntos de orden técnico37, para lo cual podía ordenar a la contratista “la corrección, en el menor tiempo posible, de los desajustes que se pudieren presentar y determinar los mecanismos y procedimientos pertinentes para prever o solucionar rápida y eficazmente las diferencias que llegaren a surgir durante la ejecución del contrato”38.
Adicionalmente, la interventoría estaba habilitada para recomendar cambios que considerara convenientes o necesarios en las especificaciones y someterlos a consideración de la Corporación. En caso de ser aceptados por ésta, la interventoría debía comunicarlos por escrito a la Fundación que, a su vez, estaba en la obligación de acatarlos, pero si estimaba que no eran adecuados, debía manifestar su inconformidad por escrito, so pena de responder solidariamente con el interventor si producto de esas instrucciones se derivaban perjuicios para la contratante39. 71.
De conformidad con los términos de la convocatoria pública que precedieron la celebración del contrato No. 60 de 2009, los métodos para la ejecución de las obras en tierra estaban sujetos a la iniciativa de la contratista, pero debían realizarse según el proceso constructivo indicado en tal convocatoria40; de manera que las funciones de la interventoría no reñían con dicha iniciativa de la Fundación, sino que ambas se debían coordinar y complementar, en la medida que la contratista debía ajustarse a la verificación de los requerimientos de orden técnico y de calidad que le correspondía examinar a la interventoría, sin perjuicio de que podía manifestar por escrito su desacuerdo, expresando sus razones técnicas de forma sopesada y justificada. 72.
En el numeral 19 de los términos de referencia41, se estipuló que la contratista se comprometía a suministrar oportunamente todos los materiales requeridos para 37 Funciones de la interventoría, en los términos de la convocatoria 002 de 2009, que dio lugar a la adjudicación del contrato No. 62 de 2009 al consorcio Arquitectura en Tierra (fl.286, c.1). 38 Fl. 254, c.1. 39 En el numeral 15 de la convocatoria pública 01 de 2009 se estableció: “15.
Interventoría de los trabajos La CPREA ejercerá el control y vigilancia de la ejecución de los trabajos objeto del contrato a través de un interventor, quien tendrá como función verificar el cumplimiento general de las obligaciones adquiridas por el contratista. El interventor ejercerá un control integral sobre el desarrollo del contrato, para lo cual podrá en cualquier momento, exigir al contratista la adopción de medidas para mantener, durante la ejecución del mismo, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de la celebración del mismo (…) Así mismo el interventor está autorizado para ordenar el contratista la corrección, en el menor tiempo posible, de los desajustes que se pudieran presentar y determinar los mecanismos pertinentes para prever o solucionar rápida y eficazmente las diferencias que llegaren a surgir durante la ejecución del contrato.
El contratista deberá acatar las órdenes que le imparta por escrito la interventoría; no obstante, si no estuviese de acuerdo con las mismas deberá manifestarlo por escrito, antes de proceder a ejecutarlas; en caso contrario, responderá solidariamente con el interventor, si del cumplimiento de dichas órdenes se derivaran perjuicios para CPREA.
La CPREA podrá en cualquier momento, ordenar la suspensión de la obra, si por parte del Contratista existe un incumplimiento sistemático de las instrucciones impartidas por el Interventor, sin que el Contratista tenga derecho a reclamos o ampliación del plazo (…) El contratista deberá realizar los trabajos de acuerdo con las instrucciones y órdenes impartidas por la CPREA o la interventoría, sin embargo, ello no aminora en ningún grado la responsabilidad del contratista ni su autoridad en la dirección de la obra” (fls. 114 y 115, c.1.). 40 En los términos de la convocatoria pública 001 de 2009 se previó que los “métodos para la ejecución de las obras quedarán sujetos a la iniciativa del contratista, sujetándose al proceso constructivo indicado en esta convocatoria [es decir, la construcción en tierra]” (Fl. 251, c.1.). 41 Numeral 19 de los términos de referencia consagró: Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 21 la ejecución de la obra, los cuales debían adecuarse a las normas técnicas del ICONTEC.
En el marco de dicha prestación, tanto la interventoría como la Corporación podían inspeccionar y realizar pruebas a tales elementos en cualquier momento –durante su fabricación, embalaje, montaje y hasta su aceptación final–. En este numeral se dispuso que en caso de que la interventoría requiriera la especificación técnica de los materiales, la contratista estaba obligada a realizar a su costo los ensayos necesarios.
La Corporación podía rechazar los materiales o elementos que no estuvieren conformes con las normas NTC, caso en el cual dicho material se debía retirar y reemplazar con material aprobado, sin que esto generara el pago de erogaciones adicionales, pues se pactó expresamente que “toda obra rechazada por deficiencia en el material empleado o por defectos de construcción, deberá ser reparada por el Contratista a su costo”42. 73.
La contratista adujo que, sin el respaldo suficiente, la interventoría afirmó que los BTC no cumplían con la NTC, que la tapia pisada no cumplía con las calidades técnicas requeridas y que, además, le ordenó incluir recebo en la mezcla de estos elementos lo que los hizo excesivamente húmedos e inestables. Las pruebas que obra en el expediente muestran que la interventoría fue reiterativa en señalar que el muestreo que realizó a las mezclas de la Fundación frente a los BTC y a la tapia pisada no se adecuó a los requerimientos de calidad y que su recomendación estaba dirigida a incluir una granulometría de mayor espesor para proveer estabilidad a la obra.
Si bien la Fundación expresó reparos frente a las instrucciones impartidas en punto a la mezcla, lo cierto es que no acreditó que tales directrices fueran erróneas o que carecieran del soporte técnico requerido. 74. Mediante comunicación CAA 084 del 30 de julio de 201043, la interventoría le manifestó a la contratista que las muestras de los BTC elaboradas no se ceñían a la NTC ni a los parámetros consignados en el tratado de construcción en Tierra del CRAterre (Centro Internacional para la Construcción en Tierra).
En acta No. 32 del “19. Materiales El contratista se compromete a suministrar oportunamente todos los materiales que se requieran para la construcción de las obras, y a mantener permanentemente una cantidad suficiente que garantice el avance normal de las mismas, para evitar la escasez de materiales. Los materiales y demás elementos que el contratista cumple en la ejecución de las obras que se le encomienden, deberán ser de primera calidad en su género y para el fin al que se destine y deben tener un sitio adecuado para su almacenamiento, con el fin de evitar su contaminación. En general, todos los materiales deben cumplir con las Normas Técnicas Colombianas establecidas por el Instituto Colombiano de Normas Técnicas (ICONTEC).
La CPREA podrá rechazar los materiales o elementos si no los encuentra conforme a lo establecido en las normas. El material rechazado se retirará del lugar, reemplazándolo con material aprobado, y la ejecución de la obra defectuosa se corregirá satisfactoriamente, todo esto sin que haya lugar a pago extra. Toda obra rechazada por deficiencia en el material empleado o por defectos de construcción, deberá ser reparada por el contratista a su costo.
En caso de que la interventoría requiera la verificación de las especificaciones técnicas de los materiales, de acuerdo con las normas, el contratista está obligado a realizar su costo los ensayos necesarios, y ello no representará ningún costo adicional para la CPREA. (…) En caso de que cualquier material resultare defectuoso por mala calidad de la materia prima o mano de obra, o no se cumpliere con los requisitos de estos documentos, la CPREA tendrá derecho a rechazarlo o a exigir su corrección. Los materiales rechazados deberán ser retirados o corregidos inmediatamente por cuenta del contratista, a la notificación por parte del interventor, y no podrán ser presentados nuevamente para recibo a menos que se hayan subsanado el motivo del rechazo o ejecutado su corrección. Si el contratista no removiere tal material cuando lo solicitare la CPREA, o no procediere dentro del período señalado, a su reemplazo o corrección, la CPREA podrá reemplazarlo o corregirlo cómo lo estime conveniente y cargará al contratista los costos ocasionados con tal motivo” (fls. 116 y 117, c.1). 42 Fl. 247, c.1. 43 Fl. 742, c.7 Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 22 comité de obra44 del 3 de septiembre de 2010, le manifestó que llevaría a cabo ensayos de laboratorio respecto de los BTC y las tapias pisadas, con la advertencia de que la contratista debía observar las condiciones técnicas aplicables. 75.
En oficio CAA 111 del 15 de septiembre de 201045, la interventoría precisó que: a) las muestras de BTC debían cumplir con la NTC 5324, el Tratado de Construcción en Tierra Volumen 1 y la guía del CDI (Centro de Desarrollo Industrial), b) aunque se podían producir los BTC con tierras más finas, dado el alto tráfico de la obra por ser una edificación pública, su recomendación era utilizar una granulometría de mayor espesor, para proveer a la obra una mejor estabilidad, c) los ensayos realizados por iniciativa de la interventoría a las muestras de BTC y tapia pisada demostraron una dilatación muy agresiva, comprobando las incidencias negativas del material referido por la Fundación, por lo que su recomendación, a efectos de contrarrestar estos efectos, era cambiar la inclusión de arena de 0.06 milímetros a una 2 milímetros, así como gravilla y piedra de mayor grosor, y d) solicitó un informe de sismo resistencia para las tapias pisadas y el BTC que correspondían a las normas vigentes NSR-10 y NSR-1998 y sus anexos. 76.
Por medio de escrito CAA 115 del 16 de septiembre siguiente46, la interventoría se refirió expresamente a los resultados de los ensayos de laboratorio que se realizaron en virtud de su iniciativa así: a) las muestras de BTC de la interventoría fueron las que pasaron la prueba de rompimiento a compresión y se enmarcan en la norma ICONTEC 5324.
Las muestras de la Fundación “no sirven, por tanto esas mezclas no se pueden de ninguna manera tener en cuenta”, b) tampoco se advirtió viabilidad en punto a las muestras de la Fundación de la tapia pisada, c) en virtud de lo anterior, detalló la forma en que debían realizarse las mezclas de los BTC y la tapia pisada, en atención a sus recomendaciones y las muestras aprobadas por los ensayos de laboratorio. 77.
En respuesta a lo anterior, por medio de escrito del 21 de septiembre de 201047, la Fundación sostuvo que los resultados válidos correspondían a más muestras de las referidas por la interventoría, al señalar que “aquellas que nosotros hicimos de manera ‘conjunta’ con la interventoría en sitio (prueba 6 y 7) también cumplen”. Respecto de la mezcla de tapia pisada, reseñó que la única muestra que tuvo agregado de gravilla fue la realizada por la residente de interventoría, es decir, la última, por lo cual se debió haber procedido a agregar la grava también a las otras mezclas, pues ese era el propósito de verificación en torno a la tapia pisada. 78.
No obra prueba en el expediente que dé cuenta que la interventoría hubiere dado respuesta a los reparos de la Fundación, tampoco, como se verá adelante, existe una prueba técnica que permita establecer el acierto de tales reparos, y aunque está acreditado que en comité de obra del 22 de octubre de 201048 se definió que la contratista realizaría la tapia pisada y los BTC con la fórmula que propuso, lo cierto es que no es posible establecer la razón por la cual se llegó a este 44 Fls. 760 y 761, c.7 45 Fls. 685 a 687, c.1. 46 Fls. 688 a 689, c.1. 47 Fls. 711, c.7. 48 Acta de comité de obra No. 43, Fls. 712 y 713, c.7.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 23 acuerdo, pero sí que se hizo bajo la condición de que se observarían las condiciones de calidad requeridas, las cuales estarían sujetas a verificación de la interventoría, en tanto la aprobación final de la construcción dependía de su sujeción a los requisitos de calidad, luego se ratificó que no se cumplieron. 79.
Aunque la Sala mira con extrañeza que pese a los reparos que la interventoría planteó frente a la calidad de las mezclas de la Fundación, al final convino con ella para que las utilizara, lo cierto es que esto no conduce a concluir que los requerimientos que hizo previamente en torno a esta materia hubieren sido caprichosos e infundados, pues además de que se desconoce la razón por la cual se llegó a ese acuerdo –condicionado a que se realizaran las verificaciones de calidad pertinentes por parte de la interventoría–, las pruebas que obran en el plenario dan cuenta de que aquéllos estaban justificados y se ratificaron con posterioridad al acuerdo de las partes de utilizar las mezclas propuestas por la contratista, la cual no probó técnicamente lo contrario. 80.
La firma EVALTEC realizó los ensayos a las muestras49 enviadas por iniciativa de la interventoría, cuyos resultados entregó a través del escrito AC6127- 1183-2010 fechado el 14 de diciembre de 201050, en donde señaló que sometió los BTC a la verificación del cumplimiento de la NTC 5324. Para lo cual, examinó las características geométricas y dimensiones de los mismos y su resistencia a la abrasión y a la compresión seca, respecto del suelo fino granular (mezcla para tapia pisada) y utilizó el método para análisis por tamizado de los agregados finos y gruesos, así como el método para determinar por lavado el material que pasa el tamiz, y en punto a los cilindros suelo cemento valoró su resistencia a la compresión. Con base en las conclusiones técnicas de estos ensayos la interventoría coligió que las muestras estudiadas no acataban las condiciones técnicas que debían observar. 81.
En oficio CAA 203 del 24 de diciembre de 201051, la interventoría le puso de presente a la contratista que: a) los requerimientos en torno a los BTC se ajustaban a la norma NTC 5324, que exigían unas condiciones especiales que la Fundación incumplió, en virtud de los ensayos efectuados, b) la interventoría realizó 10 muestras aleatorias de los BTC, pese a que ello le correspondía efectuarlo a la contratista.
En los términos de la norma ICONTEC, la Fundación debía hacer el muestreo de, al menos, 54 bloques, dado que produjo 27.000 unidades, y c) los ensayos realizados por EVALTEC fueron ejecutados en aplicación de la NTC 5324, a diferencia del laboratorio contratado por la Fundación que se basó en una norma de bloques de concreto. 82. Lo reseñado muestra que, antes y después del comité de obra del 22 de octubre de 2010, la interventoría encontró falencias de calidad frente a las muestras de la contratista, al punto que, en septiembre de 2010 y por su iniciativa –según lo autorizaban las estipulaciones del contrato– se efectuaron ensayos de laboratorio que evidenciaron una dilatación muy agresiva, lo que imponía la necesidad de aumentar el grosor en la granulometría de la mezcla (al incluir arena, gravilla y 49 “Bloques de suelo cemento, cilindros de suelo cemento, limo arcillozo color rojizo y limo arenoso color rojizo”. 50 Fls. 690 a 700, c.1. 51 Fls. 737 a 740, c.7.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 24 piedras de mayor espesor). Aunque la contratista aseveró que sus mezclas sí observaron los lineamientos de calidad, lo cierto es que no razonó ni aportó insumo técnico alguno que contradijera los asertos de la interventoría. 83.
Lo que evidencian las piezas probatorias fechadas con posterioridad al 22 de octubre de 2010, en específico, el oficio CAA 203 del 24 de diciembre de 2010, es que pese a la autorización en el uso de la mezcla de la Fundación, los ensayos de laboratorio ulteriores –los del 14 de diciembre de ese año, plasmados en el escrito AC6127-1183-2010 de EVALTEC dirigido al consorcio interventor52– ratificaron que la mezcla de la contratista no se acompasó a los lineamientos de calidad que debía observar, conclusión que no logró desvirtuar la demandante en este proceso por las razones que se pasan a explicar. 84.
La contratista respaldó los fundamentos de sus reparos en los resultados que habrían arrojado las pruebas de laboratorio realizadas por la UIS respecto de sus mezclas. No es posible establecer el acierto de su dicho con base en esos resultados porque, además de que no se aportaron al proceso, se halla razón a los argumentos que expresó la interventoría para no tenerlos en cuenta. 85.
En el oficio CAA 092 del 10 de agosto de 201053, la interventoría rechazó los ensayos de laboratorio realizados por la UIS por solicitud de la contratista, con fundamento en que no se podía establecer si se tomaron las muestras de esos estudios en lugares aledaños a la construcción y en presencia del consorcio interventor, lo cual impedía la validación de la calidad de la mezcla y, por tanto, la iniciación de las labores de mampostería. En específico, afirmó (se transcribe literalmente, incluso, con errores): “Las muestras se deben hacer en presencia de la interventoría, con la mezcla de antemano aprobada por nosotros y fallado no a 800 kilómetros de distancia sino en lugares aledaños a la construcción (Medellín), que cuenta con un sin número de posibilidades para hacerlo.
Se debe hacer con las tierras del lugar y se sacaran muestras aleatorias para su fallo correspondiente. Esto implica que el ítem mampostería no se le podrá dar inicio hasta tanto no este todo este tema en orden”54. 86. Según consta en acta No. 41 del comité de obra55 del 15 de octubre de 2010, la Fundación afirmó que su retraso en obra se produjo por las órdenes de la interventoría que la obligaron a elaborar los BTC y la tapia pisada con un diseño de mezcla que no funcionó, pese a que los ensayos de laboratorio de la UIS daban cuenta de la viabilidad de la mezcla propuesta por ella.
Frente a esto, la interventoría insistió en que no aceptó los resultados de laboratorio proferidos en Bucaramanga porque debían provenir directamente del material obrante en el terreno de la obra, con su verificación y constatación. 87. La Fundación sostiene que el hecho de que las muestras no fueron tomadas en presencia de la interventoría y que las pruebas se hubieren llevado a cabo en un 52 Fls. 690 a 700, c.1. 53 Fls. 683 a 684, c1 54 Ibídem. 55 Fl. 757, c.7.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 25 lugar distante al del proyecto, ubicado a 800 km de distancia, es irrelevante y que, por ello la interventoría y la Corporación debieron avalar los resultados de laboratorio obtenidos por la UIS para la ejecución de la obra.
La Sala no halla asidero a este argumento por las razones que se pasan a exponer. 88. De conformidad con el numeral 17 de los términos de referencia de la convocatoria pública 001 de 200956, la contratista era responsable de la calidad de la obra, para lo cual debía realizar y contemplar dentro de sus costos “las pruebas de campo y los ensayos de laboratorio necesarios”57 que garantizaran “las especificaciones técnicas de construcción y las normas legales vigentes de protección ambiental, aseguren la calidad de los trabajos y la conservación de los recursos naturales”58, es decir, que la realización de las pruebas de laboratorio era una estipulación que tenía por objeto demostrar la calidad de la construcción. 89.
Dado que el objeto de las pruebas de laboratorio era la comprobación de la calidad de los materiales a utilizar (la mezcla de BTC y tapia pisada del contratista) a efectos de verificar la corrección en las técnicas de construcción, era natural y apenas razonable que la toma de las muestras que serían examinadas se realizara con presencia de la interventoría; ello no constituye un criterio caprichoso o carente de sentido, sino una directriz idónea a fin de que el sujeto encargado de la vigilancia técnica pudiese atestiguar que las pruebas se basaron en los insumos con los que, a la postre, se efectuaría la obra, pues los materiales que se debían usar para ésta debían provenir del lugar de la construcción o cercanos a éste. 90.
Se añade que a pesar de que en los términos de referencia de la convocatoria pública no se estableció la escogencia de un laboratorio para realizar las pruebas en atención a su cercanía con el proyecto –solo se estipuló la obligación a cargo de la contratista de realizar los ensayos y mediciones de las especificaciones técnicas–, en estos lineamientos también se estableció que la contratista debía observar lo consagrado en las NTC del ICONTEC en punto a los materiales, normativa que sí fijó un tratamiento particular sobre la ejecución de los ensayos de laboratorio. 56 En el numeral 17 de los términos de referencia se indicó: “17.
Autocontrol de calidad El contratista es responsable de la calidad de la obra, por lo tanto, el proponente preverá en sus costos que durante la ejecución del contrato debe disponer de un equipo de laboratorio para realizar los ensayos y las mediciones que según las especificaciones técnicas de construcción y las normas legales vigentes de protección ambiental, aseguren la calidad de los trabajos y la conservación de los recursos naturales.
Para ello realizará las pruebas de campo y los ensayos de laboratorio necesarios, incluidos los requeridos para el manejo ambiental del proyecto, y entregará a la interventoría los resultados de los mismos dentro de los 2 días hábiles siguientes a la fecha de su obtención, para que ésta verifique si se ajustan a las especificaciones y a los requerimientos de la normatividad vigente.
La verificación de la interventoría no exonerará de responsabilidad al contratista por la calidad de la obra. (…) La CPREA podrá rechazar la obra ejecutada o parte de ella por deficiencias en los materiales o elementos empleados, aunque las muestras y prototipos correspondientes hubieren sido verificados previamente, sin perjuicio de lo establecido en las especificaciones sobre la aceptación de suministros se efectuó. Toda obra rechazada por defectos en los materiales, en los elementos empleados, en la mano de obra, o por deficiencia de los equipos, maquinarias y herramientas de construcción, o por defectos en ella misma, deberá ser demolida, reconstruida o reparada por cuenta del contratista, quedando obligado a retirar del sitio los materiales o elementos defectuosos.
La CPREA también podrá retirar los materiales y elementos y reemplazarlos por otros, repararlos o reconstruir la parte de la obra rechazada, todo con cargo al contratista” (fls. 115 y 116, c.1). 57 Fl. 246, c.1. 58 Ibidem. Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 26 91.
La NTC 5324 de 200459, reconocida por ambas partes como contenedora de los lineamientos técnicos de los BTC, establece en su anexo B que “las verificaciones y ensayos son efectuadas en un laboratorio concertado por el proveedor y el comprador”60, en donde “las fechas deben ser fijadas de mutuo acuerdo entre las partes. Cada una de las partes tiene derecho a estar representada”61, lo cual evidencia que sí se halla razón a los reparos de la interventoría acogidos por la Corporación, en punto a la escogencia del laboratorio, porque el de la UIS no fue concertado entre las partes y tampoco la contratante o la interventoría estuvieron representadas cuando se tomaron las muestras de los ensayos realizados ante esa universidad, ni cuando las pruebas se realizaron62. 92.
En este escenario y más allá de que a la tapia pisada se le aplicaran o no las previsiones de la NTC63, lo cierto es que para verificar sus condiciones de calidad – porque esta técnica debía verificarse–, era más que comprensible que ambas partes y la interventoría refrendaran la fuente de la muestra a evaluar, comoquiera que no resultaba en un aspecto menor, sino en uno de cardinal importancia, en la medida que los métodos constructivos de BTC y tapia pisada se basan en la utilización de la tierra del lugar de la obra, elemento capital en que se basó el contrato examinado. 93.
Las conclusiones de la interventoría tampoco se pueden desacreditar con el concepto técnico rendido por el ingeniero civil José Ricardo Martínez Vargas, de fecha del 6 de mayo de 201164, que la Fundación presentó a la contratante y aportó al proceso con su demanda65. Al tratarse de un documento declarativo, se tiene es viable apreciar su contenido, dado que la parte contraria no solicitó su ratificación – artículo 277 del C.P.C.66–; no obstante, del examen del mismo no es dable atribuirle 59 Esta norma, en los términos de su objeto, “define las características generales que deben cumplir los bloques macizos de suelo para muros y divisiones.
Describe los ensayos propios para determinar dichas características”. Asimismo, establece que los bloques de suelo cemento (BSC) “se obtienen por compresión estática o dinámica del suelo en un estado húmedo, seguido de un desmolde inmediato. Estos bloques son generalmente instalados con juntas de mortero, que sirven para la construcción de muros y divisiones” 60 Consultada en: https://wdn2.ipublishcentral.com//hipertexto500148/viewinsidehtml/501383631518827 61 Ibidem. 62 En oficio CAA 092 del 10 de agosto de 2010, la interventoría puso de presente que rechazaba los ensayos practicados ante la Universidad de Santander, porque “las muestras se deben hacer en presencia de la interventoría” (Fls. 683 a 684, c.1.).
En acta No. 41 del Comité de obra, fechada el 15 de octubre de 2010, el consorcio Arquitectura en Tierra precisó que no aceptó los ensayos de la UIS, pues los bloques debían “ser elaborados en la obra con el material de la obra para que puedan ser verificados por la interventoría” (fl. 757, c.7). 63 En punto a la tapia pisada la Fundación es expresa en aludir, en su demanda, que no tiene una regulación especial en el ordenamiento jurídico colombiano. 64Fls. 86 a 94, c.1. 65 Dicho insumo se refiere a un experticio emitido por un profesional especializado, regulado en el inciso tercero del artículo 183 del CPC –normativa que se aplica por ser la vigente al momento de la presentación de la demanda, pues fue la considerada por las partes al momento de aportar los medios demostrativos soporte de sus pretensiones–.
Su valoración dista de las normas previstas para los dictámenes periciales –los artículos 233 a 242 del CPC–, dado que no se practican en el curso de un proceso judicial, ni en virtud de la orden de una autoridad jurisdiccional, ni bajo los lineamientos de contradicción de una experticia rendida por un auxiliar de justicia, sino que se trata de una herramienta probatoria que aporta directamente la parte interesada, en atención al encargo que realice ante el profesional que estime adecuado, y que se debe incorporar en las oportunidades previstas para las pruebas documentales para que su aporte resulte válido, cuya apreciación se realiza según las reglas previstas para la valoración de estos últimos insumos –los documentales–, es decir, en aplicación de la sana crítica, en conjunto con las demás piezas demostrativas, previa constatación de la claridad y soporte de los conocimientos especializados que se expresan en estos documentos.
(inciso declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-798/2003) 66 ARTÍCULO 277. DOCUMENTOS EMANADOS DE TERCEROS. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros sólo se estimarán por el juez. 1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos de conformidad con el artículo 252.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 27 el mérito probatorio que la Fundación le pretende otorgar, esto es, constituirlo como un medio suficiente para refutar los asertos técnicos esgrimidos por la interventoría, toda vez que no se dilucida el respaldo y comprobación requeridas para tener como ciertas las conclusiones allí precisadas. 94.
En primer lugar, no se acreditaron las calidades profesionales con que el referido sujeto adujo actuar, es decir, no presentó el soporte de sus títulos académicos en ingeniería civil ni el magíster en estructuras, tampoco respaldó la experiencia profesional que detalló en su currículum. Además, emitió su criterio profesional sin un conocimiento cierto y de primera mano de la obra respecto de la cual se pronunció, toda vez que no tuvo acceso a la construcción, sino que sus conclusiones las basó en la observancia de la periferia de la obra y sin haberla examinado directamente, ni mucho haber efectuado pruebas a la calidad y estabilidad de la misma.
En efecto, manifestó: “Al no tener acceso hice un recorrido por la periferia del cerramiento desde donde pude tomar algunas fotografías y hacerme una idea de lo que es la construcción en cuanto a la estructura de madera para la cubierta y los muros de tapia pisada y ver una gran cantidad de bloques de tierra comprimida que se encuentran almacenados al interior de la obra.
De esta manera y contando con la información existente en los documentos que me fueron entregados confirmo el presente concepto técnico. De otra parte tuve la oportunidad de ver y palpar dos tipos de bloques de tierra comprimida que estaban dentro del campamento que está frente a la obra y que fueron acopiados del proceso de producción”67. 95.
A pesar de no poder efectuar una valoración directa de la obra, emitió sus conclusiones en el sentido de advertir que el material de los BTC hechos por la Fundación sí era adecuado para efectuar la construcción, y que los muros de tapia pisada lineales funcionaban bien y los construidos en L contaban con un amplio factor de seguridad, por lo que no advertía razón técnica para que la obra estuviera paralizada y no se hubiere terminado. 96.
Como fundamento de sus asertos, refirió que: (i) luego de observar los muros de tapia pisada, advirtió que los que presentaban fisuras eran los del mercado campesino 1 y que los elementos de madera verticales eran los que provocaban las grietas en el proceso de secado de los mismos, “la madera se ve apretada produciendo tensión en planos radiales”, por lo que los muros que tienen esos elementos en madera debían ser demolidos, pero los demás muros (los que no tenían elementos de madera) eran resistentes y funcionaban adecuadamente;
(ii) según la inspección visual que realizó a los BTC, pudo ver dos tipos, uno de textura fina y otro con porosidad, en los últimos señaló que se notaba la presencia de gravas que no permitían la estabilidad de las aristas, pues la esquina detrás de éstas no quedaba bien compactada; y (iii) en cuanto al análisis de humedad del sitio y el coeficiente de abrasión requerida para los bloques, con base en los resultados de laboratorio de EVALTEC, infirió que los BTC “cumplen en por lo menos lo exigido y 2.
Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación. 67 Fl. 86, c.1. Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 28 hasta cuatro veces y media más de lo requerido [en punto a los bloques BSC20, según la NTC 5324].
Este dato es importante puesto que el material hecho por el contratista es óptimo para las condiciones abrasivas a las que será expuesto”68. 97. El aludido concepto técnico no esboza unas conclusiones debidamente soportadas para estimarlo como un insumo que desestime las directrices de la interventoría, en tanto derivó de unas observaciones a la distancia de las obras realizadas, no se examinó los elementos construidos y, por ende, no tuvo la oportunidad de realizar la valoración física frente a éstos.
Una llana observación o la percepción superficial de los elementos en obra no permitía constatar las técnicas constructivas, ni conduce a un análisis sopesado y soportado respecto del rigor constructivo con que debieron ser efectuados los BTC y tapia pisada. 98. El señor Martínez Vargas se limitó a indicar que de las pruebas efectuadas ante EVALTEC (en diciembre de 2010) se evidenció que los BTC de la Fundación sí cumplían los requerimientos de la NTC 5324; sin embargo, sus afirmaciones carecen de un desarrollo suficiente, pues no explicó tales resultados de los ensayos de laboratorio, ni los contrastó con el dicho de la interventoría, para precisar por qué la interpretación de aquella resultó errónea de cara a los balances técnicos consignados por EVALTEC. 99.
Así, salta a la vista que los asertos plasmados en el concepto en mención no objetan las razones de la interventoría en punto a sus conclusiones y recomendaciones, dado que no refutan la valoración de las muestras que ésta efectuó, ni aclara qué muestras de la contratista sí resultaban viables; se trata de unas conclusiones generales que no desdicen con suficiencia las deducciones del consorcio interventor; por ende, aun si se pasara por alto que quien lo rindió no acreditó tener los conocimientos técnicos para dar cuenta de su dicho, lo cierto es que tal concepto no resultaría en una prueba idónea para debatir las consideraciones que la interventoría esgrimió en desarrollo de la obra. 100.
En cuanto al reparo que formuló la Fundación respecto de que la interventoría no podía basar sus conclusiones en el concepto técnico rendido por el ingeniero civil Santiago Ribero Bolaños69, esto es, el documento del 21 de enero de 2011, porque entre ese profesional y la contratista estaba vigente un proceso judicial de carácter laboral, la Sala advierte que, si bien está acreditado que aquél fue sancionado disciplinariamente por esa conducta al haber transgredido el régimen disciplinario de su profesión70, lo cierto es que esto por sí mismo no conduce a desvirtuar las conclusiones de la interventoría, pues, como ya se analizó, a ellas había arribado mucho antes de que se rindiera el referido concepto que posteriormente las confirmó, por lo cual, aun haciéndolo de lado, no varían tales deducciones. 68 Ibidem. 69 Fls. 725 a 736, c.7. 70 A través de Resolución No. 70 del 8 de agosto de 2013, el Consejo Nacional de Ingeniería Seccional Antioquia declare disciplinariamente responsable al ingeniero por esta conducta y le impuso la sanción de suspensión de la matricula profesional por 18 meses.
Posteriormente, a través de Resolución No. 382 del 15 de abril de 2015 cambió la sanción por una amonestación escrita (Fls. 1889 a 1905 y 1922 a 1934, c. 3). Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 29 101.
Los análisis acabados de realizar impiden concluir que la orden de la interventoría de introducir recebo en la mezcla produjo excesiva humedad a los BTC, generando defectos en la técnica constructiva que posteriormente le fueron endilgados, pues no es posible establecer con certeza que esa directriz fuera técnicamente inadecuada y hubiere generado tales consecuencias. 102.
Se encuentra que en escrito CAA 119 del 20 de septiembre de 201071, la interventoría le manifestó a la contratista que los BTC elaborados no cumplían con la recomendación de adicionarles gravilla, razón por la cual manifestó: “… NO SIRVEN Y NO LOS APROBAMOS”. Luego, al día siguiente, en oficio referenciado como respuesta al CAA 11972, la Fundación aludió que desde el 17 de septiembre la interventoría constató que la grava fina estaba afectando el bloque, por lo que aprobó utilizar el recebo en la fórmula aprobada. 103.
Si bien los referidos oficios dan cuenta de la instrucción de la interventoría de agregar gravilla a la mezcla, lo cierto es que no conducen a evidenciar que su inclusión –o la de recebo– en la mezcla produjo excesiva humedad a los BTC, generando defectos en la técnica de calidad que, a la postre, tuviese que reparar la contratista. El expediente carece de una prueba técnica que acredite las secuelas esgrimidas por la Fundación y tampoco se demostró, mediante algún otro medio, que las directivas impartidas fueran incorrectas. 104.
En relación con la tapia pisada, la Fundación esbozó un reparo adicional, consistente en que la falta de entendimiento de la interventoría respecto del comportamiento de los materiales fue lo que generó la fisura vertical en el mercado campesino 1, dada la orden de refuerzo de madera dispuesta por aquella, que, a la postre, habría sido la causa que condujo a su demolición, por la mala calidad de la mezcla y el deficiente diseño estructural ordenados por aquélla. 105.
En punto a la mezcla, como se señaló con precedencia, la contratista no demostró la incorrección de las órdenes dadas por la interventoría en este punto. Frente a la instrucción de agregar refuerzos en madera a la tapia pisada, en el acta No. 44 del comité de obra del 29 de octubre de 201073, la interventoría consignó que la Fundación cambió el sistema constructivo al suprimir la colocación de los colmillos o maderas que hacían un soporte estructural, pese a que dicho ajuste había sido presentado por ella misma y avalado por la interventoría. 106.
De conformidad con el acta No. 47 del comité de obra del 26 de noviembre de ese año74, luego de que se advirtieran las dificultades presentadas con los apoyos en madera, la contratista manifestó que incurrió en un error constructivo frente a las tapias, “si hay que tumbar el resto se tumbará. La mala ejecución de las obras no es mala fe, es un procedimiento mal ejecutado, que el contratista lo reconoce, que es un error”.
La Corporación señaló que en el salón de danzas la Fundación puso las maderas para hacer creer que las instaló conforme al diseño 71 Fls. 707 a 708, c.7. 72 Fls. 709 a 710, c.7. 73 Fl. 715, c.7. 74 Fl. 763, c.7. Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 30 aprobado.
Al respecto, la interventoría indicó que la orden de “demolición de las tapias pisadas del mercado 2 y de Danzas y la corrección de las tapias que están fisuradas en el mercado 1, fisuras nuevamente se explica debido a la cal aplicada en las juntas de los tapiales”. Luego, en oficio CAA 203 del 24 de diciembre de 201075, la interventoría le reiteró a la contratista que los colmillos de las tapias fueron mal instalados, evidenciando la falta rigor de procedimientos de obra por parte de la Fundación. 107.
Las piezas documentales referidas dan cuenta de que las fisuras advertidas en las tapias pisadas se produjeron por una mala técnica constructiva de la Fundación, cuyos efectos (lo cual incluye la demolición) le corresponde asumir a ésta, en los términos del numeral 17 de los términos de referencia, que estableció que “toda obra rechazada por defectos en los materiales, en los elementos empleados, en la mano de obra, o por deficiencia en los equipos en los equipos, maquinarias y herramientas de construcción, o por defectos en ella misma, deberá ser demolida, reconstruida o reparada por cuenta del contratista, quedando obligado retirar del sitio los materiales o elementos defectuosos”76. 108.
Lo expuesto pone en evidencia que la Fundación no probó que las órdenes e instrucciones de la interventoría desconocieran los requerimientos técnicos y de calidad en que debían enmarcarse, ni que hubiere obstaculizado injustificadamente el desarrollo de las mezclas de BTC y tapia pisada, por lo que no prosperan las censuras que la contratista formuló en relación con estos dos aspectos. 109.
Pasa la Sala a analizar el tema concerniente a los techos verdes. La contratista señaló que a través de oficio CCA 178 de noviembre 29 de 2010, la interventoría suspendió su ejecución en desconocimiento del buen funcionamiento de éstos en el módulo demostrativo, es decir, sin un argumento sustentado. 110. En el numeral 19 de los términos de referencia77 –sobre la calidad y verificación de los materiales– se estableció que la interventoría podía requerir la 75 Fls. 737 a 740, c.7. 76 Fl. 116, c.1. 77 “19.
Materiales El contratista se compromete a suministrar oportunamente todos los materiales que se requieran para la construcción de las obras, y a mantener permanentemente una cantidad suficiente que garantice el avance normal de las mismas, para evitar la escasez de materiales. Los materiales y demás elementos que el contratista cumple en la ejecución de las obras que se le encomienden, deberán ser de primera calidad en su género y para el fin al que se destine y deben tener un sitio adecuado para su almacenamiento, con el fin de evitar su contaminación. En general, todos los materiales deben cumplir con las Normas Técnicas Colombianas establecidas por el Instituto Colombiano de Normas Técnicas (ICONTEC).
La CPREA podrá rechazar los materiales o elementos si no los encuentra conforme a lo establecido en las normas. El material rechazado se retirará del lugar, reemplazándolo con material aprobado, y la ejecución de la obra defectuosa se corregirá satisfactoriamente, todo esto sin que haya lugar a pago extra. Toda obra rechazada por deficiencia en el material empleado o por defectos de construcción, deberá ser reparada por el contratista a su costo.
En caso de que la interventoría requiera la verificación de las especificaciones técnicas de los materiales, de acuerdo con las normas, el contratista está obligado a realizar su costo los ensayos necesarios, y ello no representará ningún costo adicional para la CPREA. (…) En caso de qué cualquier material resultare defectuoso por mala calidad de la materia prima o mano de obra, o no se cumpliere con los requisitos de estos documentos, la CPREA tendrá derecho a rechazarlo o a exigir su corrección. Los materiales rechazados deberán ser retirados o corregidos inmediatamente por cuenta del contratista, a la notificación por parte del interventor, y no podrán ser presentados nuevamente para recibo a menos que se hayan subsanado el motivo del rechazo o ejecutado su corrección. Si el contratista no removiere tal material cuando lo solicitare la CPREA, o no procediere dentro del período señalado, a su reemplazo o Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 31 verificación de las especificaciones técnicas de los materiales y, en caso de que un material resultare defectuoso o no cumpliere con los requisitos de calidad, la Corporación tenía derecho a rechazarlo o exigir su corrección. Los insumos rechazados debían ser retirados y corregidos, evento en el cual no podían ser presentados nuevamente, a menos que se hubiere subsanado el motivo de rechazo. 111.
La Sala encuentra que a través del referido oficio78, la interventoría manifestó a la Fundación que aún no había enviado la muestra de techos verdes a la que se había comprometido hacía 4 semanas para su aprobación en los comités de obra No. 42 y 43, y tampoco había recibido ningún detalle constructivo sobre éstos, por lo que no se podían “reiniciar estos trabajos hasta tanto el diseño, sus componentes y la respectiva aprobación están (sic) hechos”, sumada a la entrega, por parte de la contratista, de “las especificaciones calidades y respectivas garantías de los proveedores antes de iniciar cualquier labor al respecto”. 112.
Posteriormente, a través del oficio CAA 180 del 1 de diciembre de 201079, la interventoría remitió a la Fundación las recomendaciones del proveedor de insumos para el techo verde, que en este caso era SIKA, para que las siguiera en punto a la utilización y correcta instalación del insumo. Luego, mediante CAA 182 del 7 de diciembre siguiente80, se refirió a las especificaciones de calidad y garantía reseñados por SIKA, así como a la funcionalidad y operación del geotextil Sika PP 1800 y la lámina drenante Sika 32 T, para referir que la comunicación de este proveedor no era concluyente como certificación81 en punto a las funcionalidades requeridas para evitar el deslizamiento de la membrana impermeabilizante a implementar en los techos, ni como drenaje de las aguas de escorrentía. Tampoco otorgaba garantía de adaptación de los productos para un uso particular o para alguna obligación que surgiera de relaciones legales, en virtud de lo cual coligió que la propuesta del techo verde no funcionaba con la utilización de los insumos de SIKA, por lo cual requirió a la Fundación para que brindara una alternativa a estos materiales y elementos, en el comité a efectuarse el 10 diciembre siguiente. corrección, la CPREA podrá reemplazarlo o corregirlo cómo lo estime conveniente y cargará al contratista los costos ocasionados con tal motivo” (fls. 116 y 117, c.1). 78 Fl. 719 c. 7 79 Fl. 720, c.7. 80 Fls. 721 y 722, c.7. 81 A efectos de dilucidar este aserto, se trae de presente, in extenso, el contenido de este oficio: “Una vez revisada la documentación enviada por la doctora … asesor técnico de SIKA COLOMBIA S.A.; me permito hacer las siguientes consideraciones.
En el segundo punto, donde habla del uso del geotextil Sika PP 1800; quiero preguntarle: ‘cuáles son las funciones que cumple y cuáles son los problemas que acarrearía omitir su uso. (Evitar el punzonamiento de la membrana), el coeficiente de rozamiento del soporte para evitar el deslizamiento de la membrana impermeabilizante por esfuerzos paralelos a la pendiente?’ En el tercer y último punto, donde habla de la lámina Sika drenante 32T, menciona el traslapo de sus bordes pero no especifica si éste se debe realizar de manera que recojan las aguas de escorrentía o las ayude a evacuar.
Igualmente no manifiesta cada cuanto se debe realizar dicho traslapo, puesto que los ensayos realizados en ahora, no desempeña la función de drenaje puesto que las aguas de escorrentía no fluyen entre las protuberancia de la lámina 32 T la membrana Sikaplan 12 R; sino por encima de la lámina drenante. Finalmente, en las normas generales sobre la responsabilidad legal y garantía de los productos Sika; su concepto no es concluyente como certificación, puesto que no se da garantía respecto a la comercialización, adaptación para un uso particular o para alguna obligación que surja de relaciones legales inferida de la información consignada en el documento.
Entonces por lo expuesto anteriormente y por la no claridad de la utilización del sistema planteado, que la propuesta del techo verde no funciona como tal. Esperamos una alternativa diferente y una respuesta este comunicado en el próximo comité del día viernes 10 de diciembre”. Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 32 113.
En escrito del 15 de diciembre de 201082, la Fundación manifestó a la interventoría que los diseños de los techos verdes estaban basados en el módulo demostrativo aprobado, que tenía 18 meses de construido con buen funcionamiento, y que no era justificable la negativa de la propuesta que había hecho en el sentido de instalar estos mismos productos con la asesoría y respaldo de Sika Colombia S.A. No obra prueba en el expediente que conduzca a establecer que la contratista presentara alternativas como le solicitó la entidad, tampoco que, fuera del argumento de que el módulo demostrativo funcionaba correctamente hacía 18 meses, presentara razones técnicas que aclararan y resolvieran las dudas de la interventoría respecto de la funcionalidad de los materiales de los techos verdes. 114.
Lo anterior pone en evidencia que, pese a las dudas que surgieron en punto a aspectos técnicos de los techos verdes (las funcionalidades de los materiales a implementar en éstos, así como su garantía de calidad), en virtud de las cuales la interventoría pidió a la Fundación la utilización de insumos alternos, ésta no las resolvió y tampoco demostró razones que invalidaran o debatieran los cuestionamientos elevados por la interventoría en punto a los requerimientos de calidad.
A lo que se añade que las fotografías que trajo al proceso83 no acreditan el buen funcionamiento del módulo demostrativo y, por tanto, tampoco que los requerimientos de la entidad en este punto fueran infundados, puesto que, a partir de ellas, ni siquiera es posible determinar que las imágenes capturadas correspondieran a tales techos, menos que, de aceptar que lo fueran, funcionaran correctamente84. 115.
La Fundación arguyó que, como respuesta a los requerimientos de la interventoría, propuso el cambio de madera tipo B a tipo A, sin que el consorcio interventor se pronunciara sobre su proposición. Además de que no hay prueba de que se hubiere planteado esta propuesta, de lo que da cuenta el expediente es que la orden de cese de estos trabajos devino de la falta de presentación de diseños de los techos y de sus componentes, así como de la falta de entrega de las especificaciones de calidad y garantías de los proveedores, respecto de las cuales, luego, la Corporación manifestó reparos en cuanto a los elementos suministrados por el proveedor SIKA, sin que sea posible establecer que tales aspectos tuvieran relación o se hubieren podido superar con el cambio del tipo de madera, lo cual no se probó. 116.
En su libelo, la Fundación también anotó que la Corporación no podía desconocer los diseños de los techos verdes, pues ello conduciría a omitir la 82 Fls. 723 y 724 c.7. 83 Fl. 778, c.7. 84 Las fotografías constituyen un medio documental de carácter representativo respecto del cual, en los términos del artículo 277 del C. de P.C., se debe verificar su autenticidad, a efectos de que puedan ser estimadas por el juez; no obstante, en el sub examine no se advierte la configuración de alguno de los supuestos que determinan su autenticidad, previstos en el artículo 252 del C. de P.C., en tanto que no se vislumbra, mediante la confesión de la parte contraria o de testigos presentes en su creación, que la imagen corresponda al evento o circunstancia referidos por quien la aporta, es decir, no se validó un reconocimiento de éstos de cara de quienes participaron en su producción, estuvieron presentes en ésta o conocen que lo allí esbozado sí corresponde con lo que se le aduce como representativo, por lo cual no hay lugar a tenerlas como plena prueba de lo que dicen evidenciar.
La contratista no aportó pruebas adicionales que ratifiquen o complementen lo representado en éstas, por lo que tampoco hay lugar a tenerlas, al menos, como medios indiciarios, ni demostró con otros medios probatorios que el módulo demostrativo sí funcionara, en los términos que reseñó en su demanda, por lo que el expediente carece de evidencias que den fe de los asertos de la Fundación. Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 33 aprobación que la misma contratante profirió en punto a éstos y que dio lugar a la elaboración del módulo demostrativo, con la utilización de los insumos SIKA.
Vale resaltar que el argumento referente a la presunta funcionalidad del módulo demostrativo no es adecuado para desconocer el rechazo que la interventoría esbozó frente a los elementos de construcción de los techos verdes, por cuanto la Fundación no acreditó esa decisión de aprobación del módulo demostrativo en que basó su censura y, en todo caso, en los términos de referencia numeral 1785, se previó que la autorización y verificación de prototipos por parte de la contratante no constituía un impedimento para rechazar la obra por deficiencias en los materiales o elementos empleados, situación que conduce a no tener como prósperos los reparos que formuló bajo este aspecto. 117.
Finalmente, en torno a los BTC, la tapia pisada y los techos verdes, advierte la Sala que, aunque el a quo decretó el dictamen que la Fundación pidió relativo a la calidad de “los bloques de tierra compactada, la tapia pisada, las estructuras de madera y la calidad de la construcción de las obras desarrolladas por la FUNDACIÓN TIERRA VIVA”, esta prueba no se practicó, porque la contratista no pagó los gastos de la pericia. En varios proveídos se requirió a la parte interesada para que cancelara sus expensas, el último data del 10 de octubre de 2018, pero la Fundación no se allanó a dicha carga procesal, ni adujo razón alguna que le hubiera impedido cumplir con dicha erogación, ni tampoco insistió en su práctica en segundo grado.
Circunstancia que ratifica la ausencia de medios demostrativos que desvirtúen la pertinencia o idoneidad de las órdenes dadas por la interventoría, en punto a los métodos de construcción en tierra aplicados, puesto que, se insiste, ni en desarrollo del contrato ni en sede judicial la Fundación aportó algún elemento de comprobación y soporte de sus reparos. 118.
Lo esgrimido con precedencia es suficiente para descartar que los requerimientos que la interventoría le hizo a la Fundación hubieren sido injustificados o hubieren estado direccionados a desacreditarla por ser su competencia en el mercado de construcción en tierra (implementación de las técnicas de bahareque, tapia pisada y BTC). Los insumos probatorios antes referidos dan cuenta de que Interventoría se basó en pruebas y normas técnicas para emitir las instrucciones y directrices que impartió a la Fundación, sin que esta última lograra refutar tales órdenes por contravenir los lineamientos técnicos y de calidad relativos a los métodos de construcción en tierra. 119.
Por otra parte, la Fundación reseñó que la Corporación le impidió cumplir el contrato, al indicarle que se había terminado el 23 de diciembre de 2010. Para la contratista ello no aconteció, dado que el negocio se encontraba suspendido por las órdenes dadas por la contratante. En el transcurso del contrato, la Corporación sí paralizó el avance de las actividades relacionadas con los BTC, la tapia pisada86 y los techos verdes87 a fin de verificar sus condiciones técnicas y de calidad; sin 85 “La CPREA podrá rechazar la obra ejecutada o parte de ella por deficiencias en los materiales o elementos empleados, aunque las muestras y prototipos correspondientes hubieren sido verificados previamente, sin perjuicio de lo establecido en las especificaciones sobre la aceptación de suministros se efectuó”. 86 El cese en la elaboración de los BTC y la tapia pisada superó con el acta del 22 de octubre de 2010, fls. 712 y 713, c.7. 87 Se suspendió su ejecución, según el CAA 178 del 29 de noviembre de 2010, fl. 719 c. 7.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 34 embargo, las partes no acordaron que por esto se suspendiera el plazo pactado para la ejecución del contrato, el cual, por tanto, siguió corriendo pese a tales determinaciones de la contratante; de modo que sí terminó el 23 de diciembre 2010 por vencimiento del plazo, tal como se plasmó en el acta final de obra, suscrita el 23 de enero de 201188. 120.
Añade la Sala que pese a que se suspendieron las actividades de mampostería en BTC, tapia pisada y las cubiertas en techos verdes, dicha orden de cese no perduró hasta la culminación del contrato, como se evidenció en punto a los BTC y la tapia pisada, y en todo caso, éstas no eran las únicas actividades que la contratista estaba llamada a ejecutar, por cuanto pudo continuar con el desarrollo de otras labores que le correspondían, como lo eran, las instalaciones hidrosanitarias, eléctricas y de comunicaciones, así como la carpintería metálica y de madera y el urbanismo. 121.
La Fundación refirió que se presentaron otros eventos que le impidieron cumplir el objeto en el plazo inicialmente previsto y que la entidad no reconoció los mayores tiempos que le implicaron esas circunstancias. 122. El acta de inicio del contrato se suscribió el 7 de enero de 201089, razón por la cual el término de ejecución de 10 meses se extendía inicialmente hasta el 7 de noviembre de ese año; no obstante, fue prorrogado en 45 días calendario, a partir del 8 de noviembre de 2010, a través de la ampliación 01 al contrato No. 60 de 200990, suscrita el 5 de noviembre de 2010, extendiéndose dicho término hasta el 23 de diciembre de 2010.
Como sustento del acuerdo de adición del plazo negocial, se manifestó (se transcribe in extenso dada su relación con el sub examine): “Dicha ampliación del plazo se justifica en que, por aspectos ajenos a la programación proyectada para la ejecución de las obras de construcción, las obras han sufrido los siguientes atrasos: - Por cambio en los diseños de cimentación: 14 días calendario de atraso. - La asonada en el mes de mayo de 2010: tomo 7 días calendario - El cambio en los diseños del edificio del mercado campesino: significó 19 días calendario de atraso. - Por último, el retraso en la entrega del lote para la iniciación del edificio del Cedezo: tomó 5 días calendario.
Por lo anterior, es necesario ampliar el plazo del contrato No. 060 de 2009 en cuarenta y cinco (45) días calendario, a fin de que el contratista concluya las obras objeto del mismo”91. 123. El clausulado de dicha prórroga fue estipulado en los siguientes términos: “CLÁUSULA PRIMERA: Ampliar en CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS CALENDARIO contados a partir del 8 de noviembre de 2010, el término de duración del contrato No. 060 de 2009. 88 Fls. 1207 a 1211, c.2. 89 Fl. 204 c.1. 90 Fls.1176 a 1178, c,2. 91 Fl. 1177, c.2.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 35 CLÁUSULA SEGUNDA: El CONTRATISTA deberá ampliar las garantías constituidas para amparar el contrato no. 060 de 2009, en los términos de la presente ampliación. CLÁUSULA TERCERA: Las demás cláusulas del contrato 060 de 2009, que no son modificadas mediante el presente documento conservan su plena vigencia”92. 124.
Los fundamentos de la ampliación del contrato permiten dilucidar que el alcance de las negociaciones tuvo por objeto atender las circunstancias que, ocurridas previamente, afectaron la ejecución de la programación de la obra; no obstante, la Fundación refirió que la contratante no reconoció la verdadera extensión de los atrasos en obra que produjeron las causas mencionadas, por cuanto: a) el cambio en la cimentación por orden de la interventoría sin los estudios requeridos produjo una demora de 52 días y no de 14 como señaló en el pacto de ampliación del plazo, b) el rediseño del mercado campesino generó un retardo en la ejecución de 45 días, más no de 19 días, como se reconoció en la prórroga, y c) la no entrega del predio para el CEDEZO en el plazo previsto ocasionó una tardanza de 11 días, no de 5 días como se consideró en el acuerdo modificatorio. 125.
La ampliación del pacto denota que las partes sí advirtieron la ocurrencia de tales sucesos, con el reconocimiento de unos días de tardanza particulares para cada circunstancia. La Fundación suscribió la prórroga en señal de acuerdo con los tiempos estimados para superar las circunstancias que motivaron la prórroga del plazo, por lo cual resulta contrario al principio de normatividad de los contratos y a la buena fe contractual que debe guiar su conducta que ahora pretenda desconocer ese convenio para señalar que los tiempos reconocidos en esa negociación fueron insuficientes y que esta fue una de las causas que le impidieron ejecutar sus obligaciones dentro de los tiempos estipulados. 126.
Se añade a lo anterior que la contratista no acreditó esos mayores tiempos o retrasos adicionales que produjeron los eventos en mención y su incidencia de cara al incumplimiento del objeto, comoquiera que se ciñó a aducir que el retraso de sus labores se prolongó por un mayor tiempo, sin demostrar su dicho; por ende y ante la falta de probanza de ese mayor transcurso del tiempo y sus repercusiones frente al alcance del objeto convenido, no prosperan las peticiones sustentadas en esos razonamientos. 127.
En línea con lo acabado de razonar, para la Sala es claro que en relación con los BTC, la tapia pisada, los techos verdes, el cambio en los diseños de cimentación, el rediseño del mercado campesino y la demora en la entrega del predio para construir el Cedezo no se configuraron los eventos de incumplimiento que la Fundación atribuyó a la Corporación y, por tanto, tampoco que aquellos le hubieren impedido cumplir con el objeto pactado en el tiempo estipulado; por el contrario, las piezas probatorias son contundentes en acreditar que la razón por la que no se alcanzó la totalidad del objeto contractual93 se debió a las inobservancias de la 92 Fl. 1178, c.2. 93 En el acta final de obra, suscrita el 23 de enero de 2011, se indicó que la contratista dejó de ejecutar el 21,08% del negocio jurídico (Fls. 1207 a 1211, c.2).
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 36 contratista, en punto a la falta de observancia de los requisitos técnicos y de calidad de los métodos de construcción en tierra, lo que conduce, de una parte, a negar las pretensiones de incumplimiento formuladas por la Fundación a través de la demanda principal y, de otra, a declarar el incumplimiento del contrato No. 60 de 2009 por parte de la contratista, como fue solicitado por la Corporación mediante la demanda de reconvención, en tanto aquélla no probó que los sucesos aludidos como desencadenantes de un mayor plazo le hubieren impedido observar las prestaciones a las que se ató con la suscripción del negocio jurídico. 128.
Antes de pronunciarse en relación con las pretensiones consecuenciales de la demanda de reconvención, la Sala analizará si la pretensión de incumplimiento que formuló la Fundación con base en que la Corporación no le pagó obras que sí ejecutó, está llamada a prosperar. Se advierte en este punto que el hecho de que la contratista no hubiere ejecutado en su totalidad el contrato, no supone que no pueda reclamar el pago de las obras que sí realizó –o que la Corporación pueda hacerse a ellas sin pagar la remuneración correspondiente–; sin embargo, para acceder a ello resulta imprescindible que se demuestre que la obligación por cuyo pago se reclama se cumplió a cabalidad y que, pese a no haberse completado el objeto pactado, la prestación aducida le resultó útil a la contratante. 129.
Se encuentra acreditado en el proceso que la Fundación ejecutó el 78.92%94; sin embargo, no es posible establecer con certeza si dentro de ese porcentaje se encuentran incluidas las obras cuyos pagos reclama, lo cual impide que se acceda a su reconocimiento, en la medida que no es posible establecer que se hubieren cumplido debidamente, que la entidad las hubiere recibido a satisfacción y que, pese a que el objeto no se completó, hubieren sido útiles para la Corporación. Incluso, si la Sala pasara por alto lo anterior, no habría lugar a acceder a estas pretensiones por las razones que se pasan a explicar: 130.
La Fundación pidió que se reconocieran las mayores erogaciones en que incurrió en el cambio en los diseños de cimentación, por el monto de $650’667.290, en tanto la interventoría, sin estudios de suelos ni estructuras de apoyos y obviando los diseños entregados por la contratante, exigió el cambio del soporte estructural de zapatas –como se planteó originalmente– por pilas, lo que le generó ese mayor valor. 131.
De conformidad con el numeral 12 de los términos de referencia, la interventoría podía ordenar los cambios que se consideraran necesarios durante la ejecución de la obra, “tanto en los planos como las especificaciones, previa consulta con los proyectistas”95. En este caso confluyeron las calidades de proyectista y contratista de obra en la Fundación, por cuanto esta última, además de suscribir el negocio en estudio, celebró el contrato de consultoría No. 56 de 200896 para la elaboración del proyecto arquitectónico de la centralidad del mazo, en virtud del cual le correspondía entregar los diseños arquitectónicos, estudios de suelos, diseños 94 En el acta final de obra del 23 de enero de 2011 se indicó como porcentaje no ejecutado del contrato el 21,08% (fls. 1207 a 1211 c.2). 95 Fl. 245, c.1. 96 Fls. 219 a 224, c.1.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 37 estructurales, análisis y diseño del material de tierra para la construcción, diseños de acueducto y alcantarillado y diseño eléctrico. Con la inclusión de la infraestructura básica concerniente a la escuela de artes y oficios, casa del silletero, Cedezo, restaurante y mercado principal. 132.
De conformidad con la declaración rendida por la arquitecta Beatriz Helena Ramírez97 –integrante del consorcio interventor–, desde el inicio de la ejecución de la obra se advirtieron los defectos en el diseño de cimentación debido a que no se tuvo en cuenta la mala estabilidad de la zona donde se adelantaban las construcciones; sin embargo, precisó que el rediseño no consistió en cambiar las zapatas por pilas, sino en aclarar la profundidad a la cual se debían ubicar las pilas de concreto.
Lo dicho por esta persona halla respaldo en las pruebas documentales obrantes en el plenario. 133. Según consta en el acta No. 6 de comité de obra del 12 de febrero de 201098, fue el propio ingeniero de suelos de la contratista –Carlos Vásquez– el que, al constatar que la recomendación del estudio de suelos de hacer pilotes no fue incluida en los planos estructurales, en las cantidades obra ni en el presupuesto, recomendó rediseñar la cimentación para optimizar los diseños de las zapatas y el mejoramiento del terreno con pilas en concreto; sin embargo, en su recomendación no definió las profundidades de las pilas, razón por la cual la interventoría solicitó un nuevo estudio de suelos, para lo que se contrató al Ingeniero Gonzalo Jiménez –como se advierte del acta No.8 del Comité de obra del 5 de marzo de 201099– quien afirmó que para el rediseño estructural se debían incluir pilas de concreto reforzado de hasta 9 metros de profundidad, lo cual generaba un cambio en el diseño arquitectónico, por la modificación en las excavaciones a ejecutar. 134.
De conformidad con el contenido del acta No. 8 del comité de obra del 5 de marzo de 2010100, la interventoría no aceptó los ajustes económicos aducidos por la contratista frente a las órdenes de cambios en la cimentación, porque las correcciones necesarias derivaron de un error del contratista, que era el mismo diseñador, al no tener en cuenta la cimentación en pilas de concreto ciclópeo que fueron recomendadas, inclusive, por el estudio de suelos original. 135.
La Fundación no demostró que lo consignado en las actas de comité de obra no correspondiera a la realidad contractual, esto es, que en su calidad de diseñador omitió la elaboración de la cimentación conforme al estudio de suelos, por tanto, tampoco es posible sostener que la instrucción de construir unas pilas a 9 metros de profundidad fuera arbitraria e injustificada.
Lo que muestra el expediente es que los mayores costos en los que la Fundación pudo haber incurrido en esa actividad le son atribuibles, por tanto, aún si se tuviera establecido que la entidad recibió esta obra a satisfacción, lo cierto es que no podía hacerse un reconocimiento por ese concepto a su favor. 97 Declaración visible a fls. 1930 a 1935, c.3. 98 Fls. 472 a 474, c.1. 99 Fls. 475 a 477, c.1. 100 Fls. 475 a 477, c.1.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 38 136. La demandante también aludió que se rediseñó el mercado campesino, sin que la contratante pagara la obra adicional que ello implicó, por valor de $20’000.000.
Tampoco sería posible acceder a esta petición. Como se explicó en el acápite que desarrolló la tapia pisada, la Corporación ordenó la demolición del mercado campesino por falta de calidad de la obra ejecutada, escenario que de conformidad con el numeral 17 de los términos de referencia101, daba lugar a la demolición de la obra por cuenta del contratista, lo que le impide acceder a un reconocimiento económico por el valor adicional que reclama, pues, de haberse causado, le sería imputable. 137.
Adicionalmente, la contratista pidió que se reconocieran las mayores cantidades de obra y obras adicionales derivadas del rediseño de la cimentación, movimiento de agua y rediseño del tanque de agua, pues en el proyecto de acta de compensación de obra 001 la contratante propuso su pago, sin que la contratista aceptara la compensación realizada. 138.
Milita en el expediente el proyecto de acta de compensación de obras No. 01102, frente al cual se pronunció la contratista en el escrito del 18 de noviembre de 2010103 para solicitar que: (i) se tuviera en cuenta el cerramiento en lona plástica, (ii) se incluyera el valor de la poli sombra y el techo del restaurante, (iii) se hiciera el reconocimiento de la impermeabilización de los tanques aéreos, toda vez que tiene un costo distinto a la impermeabilización de los tanques enterrados, (iv) se accediera al pago de los costos incurridos en los errores de fabricación de los BTC, (v) se reconocieran los materiales utilizados en la fabricación de los techos verdes, ya que invirtió $319’875.875 en la compra de madera, pero solo le reconocieron $62’132.226 (del acta No. 8), quedando un saldo por ese ítem de $257’743.649 y (vi) se reconociera del valor del mercado 1 y 2, que tenía un avance del 92%. 139.
Frente a los pedimentos de reconocimiento de la lona plástica, la polisombra, el techo del restaurante y la impermeabilización de los tanques aéreos, la contratista se limitó a aportar los formatos de APU de cada uno de estos ítems104, porque no estaba conforme con la cuantificación que de éstos se señaló en el proyecto de acta, pero no demostró su efectiva ejecución y la incorrección de los costos propuestos en al acta, por lo que no procede su reconocimiento. 140.
En la demanda, la contratista señaló que no aceptó el pago de las actividades de movimiento de agua y rediseño del tanque de agua en los términos planteados por la contratante; sin embargo, en el plenario no se halla un insumo que contradiga la propuesta contenida en el proyecto de acta de compensación –en el documento de expresión de inconformidad al proyecto de compensación no se encuentran reparos sobre este tema–, ni en el libelo se explicó reproche en punto a la ejecución 101 Fl. 247, c.1. 102 Fls. 491 a 501, c.1 103 Este escrito de inconformidad fue aportado de forma incompleta al sub examine, dado que salta del numeral 1.2. al 8 (fls. 506 a 516, c.1). 104 Fls. 509 a 514, c.1.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 39 y falta de reconocimiento de estas actividades, tampoco se observan insumos que den cuenta de su efectiva ejecución105 y costo. 141. En punto al pago de los montos derivados de la corrección y aplicación de la mezcla de los BTC según las directrices de la interventoría, como ya se vio, la Fundación no probó la impertinencia de las órdenes de esta última en este punto y, en todo caso, frente a los materiales de la obra, el numeral 19 de los términos de referencia estableció que la Corporación tenía el derecho a rechazar o exigir la corrección de cualquier material que resultare defectuoso por la mala calidad, cuya remoción y corrección estaba a cargo del contratista y, en el evento que este último no lo efectuara, la Corporación tenía la atribución de reemplazar o corregir el material, según lo estimara conveniente, cargando “al contratista los costos ocasionados con tal motivo”106; por ende y dado que las correcciones en punto a los BTC y los mayores costos que éstos supuestamente implicaron están atados a las propias inobservancias de la contratista, no se accede a pago alguno por este aspecto. 142.
Sobre el reconocimiento de los materiales utilizados en la fabricación de los techos verdes, la Fundación no acreditó que hubiere ejecutado correctamente estas estructuras –en el porcentaje que alude– y tampoco se demostró el monto de los elementos que habría utilizado para ello. Con todo, los techos que la Fundación afirmó elaborar no fueron recibidos a satisfacción por la Corporación, comoquiera que no se ciñeron a las instrucciones técnicas impartidas por la interventoría. 143.
Tampoco procede el reconocimiento de los supuestos mayores costos incurridos en el mercado 1 y 2, pues, como ya se analizó, las ordenes de corrección de éstos derivaron del propio incumplimiento de la Fundación en la implementación del método constructivo (tapia pisada), de modo que no resultaron en un provecho o beneficio para la contratante, puesto que ni siquiera fueron recibidas por ésta. 144.
En este sentido, incluso si se admitiera que el mayor valor de las obras por cuyo pago reclama sí hubieren sido recibidas a satisfacción por la entidad y que, pese a que no se completó el objeto pactado, le hubieren sido útiles, lo cierto es que no habría lugar a acceder a ello, pues, la mayoría de los costos que reclama tuvo origen en el incumplimiento de la propia Fundación y, en todo caso, no se acreditó su efectiva causación en el asunto de la referencia. 145.
Finalmente, en el numeral 5 del acápite de “Pretensiones declarativas principales” la Fundación solicitó que se declare que el acaecimiento de circunstancias no previstas al momento de la celebración del contrato “acaecidas por fuerza mayor” afectaron las condiciones económicas del negocio jurídico. De manera consecuencial, en el numeral 7 pidió que se declare la responsabilidad de las demandadas por los perjuicios ocasionados por la “alteración de la ecuación económica del contrato”. 105 Su supuesta falta de reconocimiento solo fue esbozada en el libelo, en el documento censura al proyecto de compensación no aparece un reparo preciso de cara a estas actividades (fls. 506 a 516 cdno 1) 106 Fl. 1374, c.2.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 40 146. Como fundamento de estas pretensiones se refirió al ataque de la comunidad contra la obra, al incendiar el campamento de los trabajadores, el almacén general, las tuberías hidrosanitarias y eléctricas, dañar los baños portátiles, el cerramiento perimetral y hurtar las instalaciones eléctricas provisionales, lo que le habría producido detrimentos en la cuantía de $130’000.000, así como al aumento de la pluviosidad en el país, lo cual le habría generado un incremento de costos en la ejecución del contrato. 147.
La Ley 80 de 1993 consagra la figura del restablecimiento del equilibrio del contratista como un mecanismo dirigido a garantizar la satisfacción de la necesidad pública que se pretende atender a través de la contratación estatal, el cual se expresa en el derecho del contratista de mantener la equivalencia entre sus derechos y obligaciones pensada al momento de presentar su propuesta o de contratar, según el caso, de manera tal que si el cumplimiento de sus débitos negociales se torna excesivamente oneroso, no se paralice la realización del objeto pactado. 148.
No existe en el derecho común un precepto normativo como el anterior, por tanto, en los contratos estatales sometidos a esa regulación no resulta aplicable tal figura, propia del derecho público107. Se precisa que la acción de revisión judicial, consagrada en el artículo 868 del C. Co.108, no es equiparable a la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato consagrada en la Ley 80 de 1993, pues no está guiada por sus mismos fines y, además, no consagra una obligación del contratante de recomponer el balance negocial, lo que establece es que, “ante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión” (énfasis agregado).
Está en manos del juez definir si procede ordenar los reajustes que “la equidad” indique o si, ante esa imposibilidad, se deba terminar el contrato. 149. Como se observa, lo previsto en la norma mercantil no se asimila a lo estipulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP– respecto de la alteración del equilibrio económico del contrato, pues no impone a ninguna de las partes la obligación de restablecer el sinalagma prestacional en caso de que se modifique, sino que da a la afectada la posibilidad de acudir al juez para que –de cara al cumplimiento de prestaciones futuras– revise las condiciones inicialmente pactadas frente a la ocurrencia de las mencionadas circunstancias y determine, con criterios de equidad, la necesidad o no de realizar ajustes que permitan continuar con la ejecución del negocio jurídico o la de declarar 107 Al respecto, ver, entre otros, Exp. 47068, Subsección B, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, Exp. 58235, Subsección B, C.P. Alberto Montaña Plata y Exp. 58.485, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 108 “ARTÍCULO 868. <REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS>.
Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá́ esta pedir su revisión. El juez procederá́ a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. solicite del juez la revisión del contrato con miras a que, con base en la equidad, se reajusten las prestaciones futuras que se han hecho excesivamente onerosas o que se termine el contrato” Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 41 su terminación109.
En el derecho público, la reclamación del restablecimiento del equilibrio económico del contrato puede pedirse incluso después de finalizada su ejecución, dado que su objeto es garantizar la continuidad del contrato. Mientras que en el derecho privado la posibilidad de pedir la revisión del contrato debe hacerse antes del momento de la exigibilidad o cumplimiento de las respectivas obligaciones110. 150.
Como el contrato No. 60 de 2009 estaba sujeto a las previsiones del derecho privado, aún de haberse acreditado que el equilibrio económico se hubiere alterado por circunstancias imprevistas al momento de su celebración, lo cierto es que no por ello surgiría, per se, en cabeza de la contratante, la obligación de recomponer la ecuación, pues no existe una norma legal que así se lo imponga, a lo que se agrega que las partes tampoco pactaron una obligación en ese sentido y, además, tratándose de un contratista incumplido, no podría reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato bajo la égida de esa normativa, en la medida que el restablecimiento se justifica si el contratista ha soportado la obligación de prestar el servicio o ejecutar la obra, pese a la mayor onerosidad, en procura de la satisfacción de la necesidad pública que se pretendía satisfacer con la contratación111. 151.
Se añade a lo anterior que el asunto no podría resolverse dando aplicación al referido artículo 868 del C. Co, en la medida que, como se mencionó, el presupuesto para que la acción de revisión proceda es que la obligación que se torne excesivamente onerosa no se hubiere cumplido aún. En este caso, cuando se presentó la demanda el contrato ya había culminado. 109 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2022, Exp. 58.485, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 110 En reciente sentencia del 12 de julio de 2024, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, radicado: SC1360-2024, puso de presente que la teoría rebus sic stantibus buscó dar una solución a aquellos eventos en los cuales la satisfacción de las prestaciones acordadas se torna muy gravosa para el deudor, sin que se convierta en imposible de ejecutar.
Sin embargo, señaló que el tratamiento de esas circunstancias sobrevinientes difiere mucho entre los ordenamientos jurídicos de la contratación pública y privada, puesto que en el derecho público, a fin de garantizar los fines estatales y necesidades sociales, el contratista está obligado por convenido, aunque ello le acarree mayores costos; y, como contraprestación, surge para el Estado el deber de restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida, mediante el pago de una suma adicional a la convenida o, si no acontece acuerdo sobre este punto, a través de una reclamación judicial, con miras a que se verifiquen los supuestos del desequilibrio económico del contrato.
A su turno, en el derecho común la simetría de las prestaciones está dada por criterios esencialmente subjetivos, junto con la relevancia de salvaguardar la fuerza obligatoria de lo pactado en un contrato válido, lo que supone la desconfianza en la posibilidad de alterar el contenido de un acuerdo de voluntades sin la aquiescencia de todos quienes lo celebraron y que da lugar a la acción de revisión no de índole reparativa, sino como un instrumento para reequilibrar las prestaciones de las partes hacia el futuro, o si esto no es posible, resolver el contrato.
En efecto, dicha Corporación manifestó: “2.4.4. En suma, es evidente que el enfoque de la contratación privada difiere enormemente de aquel que gobierna los contratos estatales sometidos al EGCAP. Mientras que el segundo privilegia la paridad absoluta de las prestaciones de las partes, en el marco de una conmutatividad objetiva, el primero busca resguardar, en la medida de lo posible y de lo razonable, la integridad del contrato, y la fuerza vinculante del equilibrio económico subjetivo que diseñaron y aceptaron los propios estipulantes al momento de celebrar el respectivo negocio jurídico.
La manifestación práctica más relevante de esa divergencia se da en el propósito de la acción judicial que puede ejercitar el contratante afectado: en el régimen de contratación estatal, le es lícito pedir una compensación por las prestaciones ejecutadas, lo que, incluso, permitiría que se discuta el desequilibrio económico de un contrato liquidado.
En cambio, el Derecho Privado solo habilita el reajuste del pacto, o su resolución, en ambos casos con efectos ex nunc –hacia el futuro–; de ahí que, extinguido el vínculo jurídico entre los contratantes, el cambio sobreviniente de circunstancias pierde su razón de ser”. 111 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2021, Exp. 39.249, C.P. José Roberto Sáchica.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 42 152. En cualquier caso, la Fundación no acreditó los mayores costos o excesiva onerosidad en que habría incurrido con ocasión de las circunstancias que refirió como sobrevenidas e imprevisibles, como pasa a verse. 153.
En punto al aumento de forma imprevista la pluviosidad del país, lo cual, según la Fundación, adicionó en el doble el tiempo de transporte de carga e hizo disminuir el suministro de madera, generó el incremento en el costo de transporte de los trabajadores por el mal estado de las vías y el retraso en el ensamblaje de cubiertas, instalación de cerchas, sistema eléctrico en los techos y de mantos, se encuentra que mediante el Decreto 4580 de 2010 el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, contados a partir del 7 de diciembre de ese año –fecha de expedición de dicho acto–, con el fin de conjurar la grave calamidad pública e impedir la extensión de sus efectos.
Este decreto se fundamentó en la ocurrencia del fenómeno de La Niña que, se agudizó en todo el país en noviembre de 2010 y constituyó “un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles”. 154. No obstante, en el proceso no se acreditaron los mayores costos en que habría incurrido la contratista por: (i) los derrumbes en las vías de acceso – derrumbes que tampoco acreditó–, (ii) las demoras del contratista en la adquisición de equipos y elementos –hecho que tampoco demostró–, (iii) las huelgas de trabajadores por el incumplimiento del contratista –lo que tampoco probó–.
La contratista omitió aportar los insumos que demostraran al supuesto aumento en el precio del transporte de los trabajadores y los efectos económicos del retraso en el ensamblaje de varios elementos de la obra, con ocasión del aumento de las lluvias, de modo que no probó el daño que, supuestamente, le produjo el aumento de pluviosidad en el país. 155.
En lo que concierne al ataque que la comunidad perpetró en la obra, la contratista señaló que se le causaron perjuicios que tasó en la cifra de $130’000.000. En el expediente está probado que el suceso ocurrió, comoquiera que las partes expresamente lo reconocieron en las motivaciones de la ampliación del contrato, al señalar que produjo 7 días calendario de retraso en la obra.
Más allá de lo que se pudiera determinar en cuanto a que la Corporación debiera o no responder por sus consecuencias al ser un hecho causado por un tercero e, incluso, de lo que se pudiera precisar en cuanto a si es un aspecto que pueda o no ser encausado como una alteración del equilibrio económico del contrato, lo cierto es que la Fundación no demostró los mayores costos en que dijo haber incurrido por esta causa. 156.
La contratista aportó el listado del personal que supuestamente habría renunciado con ocasión del mencionado evento, así como la liquidación de las acreencias laborales que a cada trabajador le correspondió, junto con los contratos laborales del nuevo personal que ingresó a efectos de reemplazar a quienes renunciaron112. Esos documentos se limitan a probar esos cambios en el personal 112 Fls. 536 a 596, c.1.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 43 de la obra, pero en nada demuestran la generación de mayores costos a cargo de la contratista, comoquiera que se circunscriben a demostrar el finiquito de las relaciones laborales y el inicio de otras nuevas, sin que ello, per se, denote una erogación adicional que no tuviere que asumir, pues a cargo del contratista estaba el cubrimiento de las obligaciones derivadas de los vínculos laborales con sus trabajadores y los aportes al sistema de seguridad social de social de éstos113. 157.
Junto con las anteriores piezas documentales, la contratista allegó varias facturas de herramientas y equipos de obra114, donde aparece como compradora. Estos documentos son insuficientes para acreditar los perjuicios que reclama dado que algunas de éstas sones ilegibles, otras tienen fechas posteriores al 11 de junio de 2010 cuando se presentó el hecho y respecto de las demás, aunque se refieren a bienes que se utilizan en obras, lo cierto es que no es posible determinar con certeza que dichos elementos hubieren sido los que se afirmó que se destruyeron en el incendio.
La Fundación no detalló qué elementos habrían sido dañados –en la demanda se limitó a hacer una enunciación general de los bienes–, tampoco obra un inventario de los elementos instalados en obra que permita contrastar los elementos maltratados e incendiados; por consiguiente, no hay insumos que permitan, al menos cuantificar, los perjuicios que dijo le fueron irrogados. 158.
Como consecuencia de todo lo expuesto, no hay lugar a acceder a los reconocimientos económicos pedidos por la Fundación. 159. En este punto de la providencia la Sala considera pertinente advertir que si bien la Fundación presentó sus pretensiones relativas al incumplimiento y a la alteración del equilibrio económico del contrato y sus consecuenciales como principales y subsidiarias, lo cierto es que las segundas reprodujeron de manera literal las primeras, es decir, que en verdad no corresponden a pedimentos que ante la negativa de acceder a los principales impongan estudiar unos segundos de contenido y naturaleza diferente.
El único elemento diferencial entre unas y otras gravita en la pretensión tendiente a que se declare que entre el Municipio y la Corporación medio una relación de mandato que autoriza a la demandante a reclamar directamente del Municipio la indemnización de daños y perjuicio deprecada, pretensión se sustituye en la subsidiaria bajo una alegada comunidad de bienes entre esos mismo sujetos, asuntos que la Sala no estudiará ante la negativa a acceder a las pretensiones declarativas de incumplimiento y condena. 160.
Dado que, como ya se anticipó, prospera la pretensión de incumplimiento propuesta por la Corporación en su demanda de reconvención, la Sala procede a pronunciarse respecto de los pedimentos consecuenciales que planteó la contratante. 161. En la sentencia recurrida el Tribunal concluyó que los perjuicios sufridos por la Corporación fueron cubiertos con la cláusula penal que se hizo efectiva a través de la liquidación bilateral del 28 de febrero de 2011 por un monto de $323’521.194.
También arguyó que, aunque la contratante aseveró que tenía un saldo a su favor 113 Cláusulas undécimas y duodécimas del contrato No. 60 de 2009. 114 Fls. 620 a 682, c.1. Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 44 por los costos de corrección de la obra, los techos de madera, los ensayos de laboratorios, el servicio de vigilancia y los servicios públicos, no obra prueba del pago de estos emolumentos.
El a quo razonó que no se demostró afectación alguna al good will. En su apelación, la Corporación aseveró que no asistía razón al Tribunal porque en el plenario no obra prueba alguna del pago de las acreencias plasmadas en el acto de liquidación del contrato. 162. Lo primero que debe reiterarse es que no se consolidó una liquidación de mutuo acuerdo, de manera que queda sin soporte el razonamiento del a quo consistente en que los perjuicios irrogados a la Corporación quedaron cubiertos con la cláusula penal que se incluyó en el proyecto de balance de cuentas. 163.
En el contrato No. 060 de 2009 las partes pactaron una cláusula penal como una típica sanción a los incumplimientos de la contratista –no una tasación anticipada de perjuicios–, sin que su estipulación implicara una potestad convencional que no hiciera necesaria la intervención judicial para establecer la realización del hecho que daba lugar a que dicha pena se causara –el incumplimiento de la Fundación–: “CLÁUSULA NOVENA. - SANCIÓN PENAL PECUNIARIA.
En caso de incumplimiento parcial o total del CONTRATISTA de una de las obligaciones derivadas del presente contrato, éste pagará a la CORPORACIÓN, una suma de dinero equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor total del mismo, a título de pena sancionatoria derivada de dicho incumplimiento, sin perjuicio de las demás opciones o alternativas que tengan la CORPORACIÓN frente al incumplimiento, por tal motivo se podrá acumular esta pena con la resolución o terminación del contrato, con el cumplimiento forzoso de la obligación o con la indemnización de los perjuicios propiamente dicha.
Este contrato presta mérito ejecutivo en los términos de la ley, y desde ahora el CONTRATISTA renuncia a cualquier requerimiento judicial o extrajudicial de constitución en mora”115 (se subraya). 164. La lectura de la anterior previsión negocial permite observar que las partes estipularon una pena por el incumplimiento de las obligaciones del contrato equivalente al 50% de su valor total y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1600 del Código Civil116, acordaron que a ésta se podía acumular el cobro de los perjuicios que tal inobservancia pudiera causar a la Corporación, lo que denota que dicha cláusula no se pactó como una tasación anticipada de perjuicios, sino como una “pena sancionatoria”.
Asimismo, la intención de las partes no comprendió la facultad en favor de la Corporación para exigir su pago de manera directa sin la intervención de un juez. 165. Las partes no acordaron que la contratante podía definir unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones de la contratista y que, como consecuencia de ello, pudiera hacer efectiva la cláusula penal pactada, tampoco se la habilitó para deducir el valor de la cláusula penal pecuniaria directamente de cualquier suma que la Fundación le adeudara. 115 Fls. 850 y 851, c.7. 116 ARTICULO 1600.
PENA E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena. Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 45 166.
Que se hubiese estipulado que el contrato presta mérito ejecutivo “en los términos de la ley” y que el contratista renuncia a ser requerido judicial o extrajudicialmente para constituirse en mora, no hace suponer una habilitación de la entidad para determinar el incumplimiento de las obligaciones de la Fundación como presupuesto para hacer efectiva la cláusula penal.
En los términos del 422 del Código General del proceso117, para demandar ejecutivamente una obligación ésta debe ser expresa, clara y exigible y constar en un documento que provenga del deudor o su causante y constituya plena prueba en su contra. El contrato, por sí solo, resultaría insuficiente para determinar el incumplimiento del contratista y, por ende, para constituir título ejecutivo en su contra en relación con la sanción pecuniaria pactada en caso de incurrir en inobservancia de sus obligaciones. 167.
Si bien se ha admitido que las partes de un contrato estatal sometido al derecho común pueden pactar facultades unilaterales, también se ha precisado que tal voluntad debe ser clara y específica, es decir, que pueda deducirse sin equívocos de las cláusulas pactadas por ellas. 168. Por las razones acabadas de mencionar no se encuentra que en el contrato No. 060 de 2009 se hubiere estipulado un pacto tendiente a que la Corporación pudiere hacer efectiva la cláusula penal pactada de manera unilateral, por lo cual se concluye que para ello era necesario que acudiera al juez del contrato y que, además de pretender que se declarara el incumplimiento de su contratista, solicitara específicamente que se hiciera efectiva dicha estipulación. 169.
En la demanda de reconvención la Corporación no pidió que se hiciera efectiva la sanción pecuniaria pactada en la cláusula penal, sino que se reconocieran y pagaran los perjuicios que le fueron causados por el incumplimiento de las obligaciones de la Fundación, por lo cual, en atención al principio de congruencia, la Sala se limitará a este último aspecto. 170.
Antes de proceder con ese análisis, la Sala estima pertinente precisar que, como no hubo acuerdo de liquidación bilateral, tampoco es posible acceder al pedimento de la Corporación planteado en la apelación en cuanto a que se reconozca a su favor las sumas determinadas en ese proyecto de balance final del contrato, lo cual, además, no se ajusta a lo que pidió en su demanda de reconvención. Sin embargo, esto no impide que se analicen las pretensiones consecuenciales como fueron planteadas en dicha demanda, puesto que, pese a la imprecisión cometida en la impugnación, es claro que lo que persigue la contratante es el pago de los perjuicios que le fueron causados como consecuencia del incumplimiento de la Fundación, aspecto que fue discutido a lo largo del proceso. 171.
La Corporación estimó el daño emergente en el monto de $946’837.689, integrado por las sumas que tuvo que asumir para dar cumplimiento al objeto dejado de ejecutar por la Fundación. Explicó que, para el efecto, suscribió el contrato 10 de 2011, por valor de $604’033.689, el cual fue adicionado por $282’000.000; así como el contrato 11 de 2011 de interventoría al contrato 10 ya referido, por el precio de 117 Lo mismo que en los términos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil que era la normativa vigente para el momento de celebración del contrato.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 46 $42’804.000, adicionado en $18’000.000, negocios cuya sumatoria ascendió a la cifra referida con antelación. Además, solicitó el reconocimiento de los perjuicios que se le irrogaron por el daño a su good will, en la cuantía equivalente a 100 smlmv. 172.
Como fundamento de la pretensión de daño emergente, ya detallada, la Corporación aportó los contratos que tuvo que suscribir para corregir y completar la obra sobre la que recayó el objeto del contrato No. 60 de 2009 que suscribió con la Fundación. 173. El contrato 10 de 2011118 lo suscribió con Pórticos Ingenieros Civiles S.A. con el objeto de “realizar la construcción de las obras de corrección y terminación de las edificaciones, espacio público y obras complementarias del Núcleo Mazo, ubicado en el Parque Regional Ecoturístico Arví, corregimiento de Santa Elena – Municipio de Medellín, por el sistema de administración delegada, de acuerdo con las especificaciones y condiciones que se señalan en los términos de referencia de la Convocatoria Pública No. 004 de 2011 y sus adendas y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA y aceptada por la CORPORACIÓN”, por el precio de $587’243.220 y un plazo de cuatro (4) meses, contabilizado a partir de su acta de inicio firmada el 11 de julio de 2011119. 174.
Se especificó que el contratista debía terminar las obras relativas a: a) la estructura en madera para finalizar el edificio de Artes y Oficios; b) la cubierta en teja de barro; c) mampostería: tapia pisada del total de las edificaciones, mampostería en ladrillo y en bloque de concreto; d) pisos en concreto pulido de todas las edificaciones, excepto el edificio de danzas; e) puertas y ventanas en su totalidad; f) instalaciones sanitarias, eléctricas y comunicaciones de todos los edificios; g) urbanismos: tapas de sumideros, andenes con líneas táctiles e iluminación pública; y h) baños privados y públicos. 175.
A su vez, allegó la “Adición y ampliación 01 al contrato Nro. 010 de 2011”120, sustentada en que solo hasta la ejecución de dicho negocio jurídico el nuevo contratista pudo verificar el estado de las “obras inconclusas”121, relativas a “1. Rehacer el filtro alrededor de la zona de baños … y 2. Estabilización de la estructura en madera de todas las edificaciones, puesto que sólo en el momento de iniciar las actividades relacionadas con estas estructuras, se pudo constatar que era necesario realizar este ajuste para garantizar su estabilidad y capacidad de soporte”, cambios que condujeron a que el presupuesto inicial no cubriera varias actividades y que se tuviese que adicionar por el monto de $282’000.000, a efectos de que el contratista entregara terminadas las obras del Cedezo, el salón comunitario y los mercados campesinos 1 y 2. 176.
Se halla también demostrado que se suscribió el contrato No. 11 de 2011122, que tuvo por objeto realizar la interventoría del contrato No. 10 de ese año, cuyo 118 Fls. 1312 a 1321, c.2. 119 Fl. 1322, c.2. 120 A través de este pacto también se amplió el plazo del contrato en 45 días calendario. Fls. 1323 a 1326, c.2. 121 “Las obras adicionales que se debieron realizar para garantizar la correcta terminación de las obras objeto del contrato No. 010 de 11 y que no era posible identificar, sino hasta que el nuevo contratista en campo verificara el estado de las obras inconclusas, son las siguientes: (…)” (énfasis agregado).
Fl. 1324, c.2. 122 Fls. 1327 a 1334, c.2. Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 47 valor se pactó en la suma de $42’804.000 bajo la modalidad de precio global no reajustable, así como la “Adición y Ampliación 01 al contrato Nro. 011 de 2011”, por el monto de $18’000.000123, que se hizo en razón de la ampliación del plazo del contrato 010 de 2011.
En total la suma de $60’804.000. 177. La Sala encuentra acreditado que se consolidó un daño en contra de la Corporación, ya que para la finalización de las obras dejadas de ejecutar por causas atribuibles a la Fundación, la contratante tuvo que destinar mayores recursos de los que había dispuesto inicialmente, en la medida que, además de emplear dineros para completar el objeto pactado –lo que se observa que se cubrió con el saldo que no se canceló a la Fundación en función del porcentaje de obra que no ejecutó–, tuvo que utilizar otros más para corregir los defectos constructivos que se hallaron respecto de las obras inconclusas, para lo cual fue necesario también que asumiera costos adicionales por concepto de interventoría. El perjuicio corresponde entonces a las mayores sumas que tuvo que destinar para culminar la obra del núcleo mazo, cuyo monto se pasa a determinar. 178.
Se encuentra acreditado que, ante la falta de terminación de la obra, la contratante no pagó a la Fundación el valor total que se había previsto para su ejecución. En el acta final de obra No. 60 de 2009, suscrita el 23 de enero de 2011124 –cuyo contenido no fue refutado a través de otros medios probatorios– se consignó que la Fundación dejó de ejecutar el 21,08% del objeto convenido, porcentaje que, según ese mismo documento, correspondía a la cifra de $646’961.125.
Por lo cual, en los términos de dicha acta, del valor total acordado –$3.069’461.044–, la Corporación solo le canceló la suma de $2.422’499.919. Lo que evidencia que la contratante contaba, justamente, con ese saldo de $646’961.125, para completar y corregir la obra que la Fundación no cumplió. 179. El valor de $646’961.125 no puede ser considerado como un perjuicio, en la medida que ese monto siempre estuvo dispuesto para la construcción de las obras.
Se precisa que la demandante en reconvención no alegó ni probó la existencia de un daño emergente por la demora en la finalización de las obras, sino que lo concretó en el costo en el que tuvo que incurrir para cumplir el objeto pactado. 180. La sumatoria de los valores del contrato No. 10 de 2011–$587’243.220– y su adición –$282’000.000–, así como de los costos de interventoría –$60’804.000– corresponde al monto de $930’047.220, el cual no alcanza a ser cubierto por el saldo que tenía disponible la contratante para la culminación de las obras –$646’961.125–, lo que evidencia la existencia del daño en una suma equivalente a $283’086.095, que es la que corresponde a la diferencia de lo que inicialmente contempló la Corporación para la ejecución de la obra y la que finalmente tuvo que destinar para ello en razón de los incumplimientos de la Fundación. 123 La adición en el precio tuvo origen en la constatación del estado de obras dejadas por la Fundación, la cual solo se pudo verificar cuando el nuevo contratista efectuó el examen directo en la obra, en virtud del cual constató que era necesario rehacer el filtro de la zona de baños, estabilizar la estructura de madera de todas las edificaciones (fl. 1324, c.2) 124 Fls. 1207 a 1211, c.2.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 48 181. Si bien la Fundación arguyó que con el contrato No. 10 de 2011 la Corporación desconoció y desnaturalizó las técnicas de construcción en tierra, lo cierto es que no probó tales manifestaciones en el proceso y los efectos de las mismas de cara al reconocimiento o no de los mayores costos en que incurrió la Corporación para corregir y completar la obra dejada de ejecutar por la contratista. 182.
Bajo el anterior panorama, el daño emergente que se reconocerá a favor de la contratante asciende a la cifra de $283’086.095, monto que se actualiza utilizando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para ello se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha en que se cumplió el término con que se contaba para liquidar el contrato –25 de junio de 2011125– y que el índice final corresponde a la fecha de esta providencia, con base en la siguiente fórmula (donde Vp corresponde al valor presente y Vh al valor histórico o inicial): 283.086.095 x Índice final Vp= ---------------------- Índice inicial 283.086.095 x 143,67 Vp= ---------------------------------- 75,31 Vp= $540’047.527,13 183.
Por consiguiente, en razón del incumplimiento contractual en que incurrió la Fundación Tierra Viva, le corresponde a esta última pagar, por concepto de daño emergente, la suma de quinientos cuarenta millones cuarenta y siete mil quinientos veintisiete pesos con trece centavos ($540’047.527,13) a favor de la Corporación Parque Arví. 184.
La Sala no reconocerá el valor que la Corporación reclama por concepto de afectación de su good Will. Es aceptado que ese concepto corresponde a un bien o a un activo intangible susceptible de apropiación patrimonial que, por tanto, puede sufrir menoscabo como consecuencia de un hecho dañoso imputable a un tercero, cuya reparación procede siempre que el daño sea cierto, sea personal y que haya sido consecuencia directa de la conducta antijurídica imputable al tercero126.
No obra prueba en el proceso del valor patrimonial que tendría ese bien que dice poseer la contratante, menos de la afectación que a ese nivel pudo haber sufrido por el hecho de que las obras no hubieren culminado en los tiempos inicialmente previstos, por lo cual, al no existir prueba del daño, no es posible acceder a este reconocimiento. 185.
En virtud de todo lo expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia en tanto declarará el incumplimiento contractual por parte de la Fundación 125 Como el plazo del negocio culminó el 23 de diciembre de 2010, los 4 meses estipulados para su liquidación bilateral acontecieron del 24 de diciembre de 2010 al 24 de abril de 2011 y los 2 meses convenidos para el finiquito unilateral corrieron del 25 de abril al 25 de junio de 2011. 126 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 5 de marzo de 2021, expediente: 39.249. y del 11 de octubre de 2021, expediente: 53.479, Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez.
Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 49 y, consecuencialmente, la condenará a pagar los perjuicios que por daño emergente resultaron acreditados. En lo demás se confirmará la decisión recurrida. Costas 186.
En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, el 11 de diciembre de 2020 y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda principal, formulada por la FUNDACIÓN TIERRA VIVA en contra de la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ.
SEGUNDO: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO del contrato No. 60 de 2009 por parte de la FUNDACIÓN TIERRA VIVA, en atención a lo señalado en la demanda de reconvención.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la FUNDACIÓN TIERRA VIVA a pagar a favor de la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ la suma de quinientos cuarenta millones cuarenta y siete mil quinientos veintisiete pesos con trece centavos ($540’047.527,13), a título de daño emergente.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de reconvención.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEGUNDO. NO CONDENAR en costas por la segunda instancia. Expediente 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: Fundación Tierra Viva Demandado: Municipio de Medellín y Parque Arví Acción: Controversias contractuales 50 TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.