CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2016-05262-01 Número interno: 1995-2019 Actor: Álvaro Orjuela Villalobos Demandado:/Administradora Colombia de Pensiones -//Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. IBL de la Ley 100 de 1993.

Aplicación por favorabilidad del Decreto 758 de 1990. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia del 22 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Álvaro Orjuela Villalobos acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciónes núms. GNR 111502 del 27 de mayo de 2013 y GNR 251809 del 8 de octubre de 2013, expedidas por Colpensiones.

Además pidió la nulidad del acto ficto configurado por la falta de resolución del recurso de apelación interpuesto contra la decisión inicial. A título restablecimiento del derecho pidió que se ordene al demandado (i) la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, a partir del 1 de febrero de 2012;

(ii) pagar el retroactivo causado con los respectivos ajustes de ley, la indexación, los intereses corrientes y moratorios que se causaren, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA; (iii) pagar costas de acuerdo con el artículo 188 del CPACA; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del inciso 2 del artículo 192 del CPACA.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Álvaro Orjuela Villalobos nació el 31 de marzo de 1947 y es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de su entrada en vigencia contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio. Manifestó que prestó sus servicios a la Alcaldía Mayor de Bogotá, al Instituto de Mercadeo Agropecuario – IDEMA, a la gobernación del Meta y al Senado de la República, completando con ello más de 20 años de servicio oficial, en los que realizó aportes al ISS.

Además, laboró para varias empresas privadas durante 7 años, 4 meses y 7 días, tiempo que, junto a los aportes realizados como independiente, suman 1490 semanas de cotización. A través de la Resolución núm. 004854 del 18 de febrero de 2011, el extinto Instituto de Seguro Social le reconoció de una pensión de jubilación, de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, con una tasa de reemplazo equivalente al 75%.

Por medio de la Resolución núm. GNR 111502 del 27 de mayo de 2013, Colpensiones resolvió desfavorablemente la solitud que elevó con el fin de que se reliquidara su pensión de jubilación. La entidad expidió la Resolución núm. GNR 251809 del 8 de octubre de 2013 en la que resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes el acto administrativo anterior, pero guardó silencio respecto al recurso de apelación. Normas violadas y concepto de violación Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, su pensión debe examinarse de manera integral a la luz de las Leyes 33 y 62 de 1985, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición en favor de las personas para que, en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas o monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Expuso que, según la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, la determinación del ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición se rige por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Precisó que no se pueden incluir todos los factores salariales, sino que solo deben tenerse en cuenta aquellos que sean directamente remunerativos del servicio y sobre los que se hayan realizado los correspondientes aportes.

Indicó que la pensión del actor fue reconocida en virtud del Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, en consideración al principio de favorabilidad, pues la aplicación de esta norma le arrojó una mesada pensional más elevada. En ese sentido, señaló que reliquidar la prestación con base en la Ley 33 de 1985, arrojaría un monto inferior al que actualmente reconocido.

Propuso como excepciones las que denominó: cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[2].

En consecuencia, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación del actor, conforme al Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90% del promedio mensual que hubiere devengado en los últimos diez años de servicio o durante toda la vida laboral, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, a partir del 23 de septiembre de 2013, por prescripción trienal.

Negó las demás pretensiones de la demanda. Señaló que es improcedente acceder a las pretensiones del demandante en cuanto a la reliquidación pensional de acuerdo con la Ley 33 de 1985, pues, en aplicación de la jurisprudencia vigente, la liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición debe realizarse teniendo en cuenta el 75% de los haberes cotizados durante los últimos diez años de servicio conforme a la Ley 100 de 1993; razón por la cual, no tendría sentido ordenar la reliquidación en el caso concreto, en la medida en que la pensión de la actora se reconoció de forma idéntica, con el 75% de las cotizaciones efectuadas en los últimos diez años.

Sin embargo, advirtió que la pensión del accionante fue liquidado conforme al Decreto 758 de 1990, régimen que, en todo caso resulta ser más favorable, en cuanto dispone una tasa de reemplazo superior a la de la Ley 33 de 1985. Así entonces, del material probatorio aportado encontró que el actor registra un total de 1.419,28 semanas de cotización, con lo cual le asiste el derecho a tener una tasa de reemplazo del 90% de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Frente a la prescripción trienal, declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 23 de septiembre de 2013, pues la Resolución GNR 111502, que negó la reliquidación pensional fue emitida el 27 de mayo de 2013 y el actor radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho hasta el 23 de septiembre de 2016, por lo que transcurrieron más de tres años entre el acto administrativo y la demanda, configurándose así, la prescripción del derecho al pago de las mesadas. 4.

Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia[3]. Alegó que el demandante no cumple con los requisitos para el reconocimiento de una pensión conforme a la Ley 33 de 1985, pues no acreditó 20 años de servicio oficial. Explicó que a los beneficiarios del régimen de transición les es aplicable el monto, tasa de reemplazo y edad del régimen anterior, mientras que el IBL debe ser calculado conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 5.

Alegatos de conclusión La entidad demandada refirió que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser el contenido en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y se excluye el ingreso base de liquidación[4]. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor Álvaro Orjuela Villalobos le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. Lo probado en el proceso (i) El señor Álvaro Orjuela Villalobos nació el 31 de marzo de 1947[5]. (ii) Según certificado expedido por la jefe de oficina de nómina de la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación, el actor prestó sus servicios desde el 02 de enero de 1974 hasta el 22 de junio de 1979[6].

Los aportes fueron realizados a la Caja de Previsión Social del Distrito. (iii) De acuerdo con el certificado de información laboral expedido el 27 de diciembre de 2017 por la profesional especializada 2028-17 del Instituto de Mercadeo Agropecuario – IDEMA, el actor laboró en esta Entidad desde el 14 de agosto de 1980 hasta el 21 de noviembre de 1990[7].

(iv) El jefe de la oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Meta, certificó que el actor laboró para este ente territorial desde el 4 de enero de 1995 hasta el 30 de diciembre de 1996; del 1 de enero de 1997 al 24 de abril de 1997 y desde el 17 de septiembre de 1999 hasta el 30 de diciembre de 2000. (v) En el certificado emitido por el jefe de la Sección de Registro y Control del Senado de la República, el demandante laboró en esta Corporación desde el 09 de agosto de 2010 al 01 de febrero de 2012[8].

(vi) Conforme al reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por Colpensiones el 26 de julio de 2014, el accionante, a la fecha de expedición del reporte, contaba con 1.137,29 semanas de cotización[9]. (vii) El Instituto de Seguro Social, mediante Resolución núm. 004854 del 18 de febrero de 2011, reconoció a favor del accionante una pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, en cuantía de $2.310.692, a partir del 01 de marzo de 2011, efectiva una vez acreditara su retiro definitivo del servicio.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[10]: 1. El señor Álvaro Orjuela Villalobos nació el 31 de marzo de 1947. 2. Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, esto es, el Decreto 758 de 1990. 3.

Que reúne los requisitos exigidos en Decreto 758 de 1990, el acreditar 60 años de edad y 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. 4. El IBL para la pensión de la demandante se calculó con el 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

(viii) Mediante Resolución núm. GNR 111502 del 27 de mayo de 2013, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, manifestando que “teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional, se niega la solicitud de reliquidación”[11]. (ix) A través de la Resolución núm. GNR 251809 del 8 de octubre de 2013, Colpensiones resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior resolución[12].

Solución del caso concreto Sea lo primero precisar, que el señor Álvaro Orjuela Villalobos es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, para el reconocimiento de su pensión, se aplicaron las reglas del Decreto 758 de 1990 y del Acuerdo 049 del mismo año, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Sin embargo, el accionante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para que se reliquide su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó dicha pretensión por considerar que, en aplicación del régimen de transición, bajo las reglas jurisprudenciales vigentes, no es posible calcular el ingreso base de liquidación con la totalidad de lo devengado en el último año de servicio, pues este se rige por los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993; además, indicó que el reconocimiento pensional de acuerdo con la Ley 33 de 1985 no implicaría un aumento en la mesada, porque a pensión fue reconocida con el 75% de las cotizaciones efectuadas en los últimos diez años de servicio.

No obstante lo anterior, a la luz del Decreto 758 de 1990, el Tribunal encontró que al actor le asiste el derecho al reajuste de la tasa de retorno reconocida por Colpensiones, habida cuenta que, al momento de interponer la demanda, reportó 1.419,28 semanas de cotización, lo cual le da derecho a una tasa de remplazo de 90%. Por su parte, Colpensiones recurrió la decisión del Tribunal, alegando que el actor no acreditó los requisitos señalados en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de una pensión de jubilación, pues no cuenta con 20 años de servicio oficial y, además, arguyó que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, es el contenido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo primero a tener en cuenta, es que si bien, el recurrente controvirtió la decisión de primera instancia alegando que el demandante no cumple con los requisitos para pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985, lo cierto es que Tribunal Administrativo de Cundinamarca no ordenó la reliquidación con base en dicha norma, sino que dispuso la liquidación pensional de acuerdo con el Decreto 758 de 1990, al estimar que era lo más favorable al accionante.

Nótese que Colpensiones apeló la decisión bajo un entendimiento errado de la orden proferida por el Tribunal, en cuanto este no accedió a la pretensión de demandante de aplicar el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985. En esa medida, esta Sala no se pronunciará sobre si es procede o no la aplicación de la mencionada norma, pues este aspecto del recurso es incongruente respecto a lo decidido por el a quo.

En segundo lugar, Colpensiones alegó que el IBL de la pensión del accionante debe estar regulado por los artículos 21 o 36 ley 100 de 1993. Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la reliquidación pensional del demandante “en cuantía equivalente al 90% del promedio mensual que hubiere devengado durante los últimos diez años de servicios o durante toda la vida laboral, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectos pensionales a determinados factores y respecto de los cuales se hayan realizado aportes a pensión”.

Así pues, la Sala precisa que contrario a lo alegado por la entidad, el Tribunal sí ordenó la reliquidación pensional acudiendo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual, el IBL corresponde al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” [13].

Además, en cuanto a los factores salariales, el a quo dispuso incluir en el IBL aquellos sobre los que se realizaron cotizaciones, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, criterio que se acompasa con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Así las cosas, la Sala advierte que lo decidido por el Tribunal se acompasa con el criterio hermenéutico de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, relativo a que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, está regido por los artículos 36 y 21, según corresponda.

Por tanto, bajo este aspecto tampoco le asiste la razón a la entidad recurrente en lo expresado en el recurso de apelación. En vista de lo expuesto, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Álvaro Orjuela Villalobos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 87 a 104. [2] Folios 164 a 178. [3] Folios 182 a 187. [4] Folios 216 a 227. [5] Según cédula de ciudadanía obrante en el expediente administrativo – CD en folio 115. [6] Folios 16 a 22. [7] Folio 134. [8] Folios 130 a 131. [9] Folios 24 a 28. [10] Folios 52 a 54. [11] Folio 55. [12] Folios 62 a 64. [13] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.