11001031500020220556501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: NICOLÁS PEÑA CARVAJAL Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Tema: Tutela contra providencia judicial / defecto fáctico y defecto sustantivo por desconocimiento del precedente / demanda de reparación directa / flexibilización probatoria en materia de graves violaciones de derechos humanos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 11 de noviembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado respecto al defecto fáctico, por el no cumplimiento del requisito general de la relevancia constitucional y lo negó frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

ANTECEDENTES Los señores Nicolás Peña Carvajal, Ubaldina Vera Peña, Osmedo Peña Vera, y Ana Joaquina Castro Cerinza, a través de apoderado1, solicitaron la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, integridad personal, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, con sustento en los siguientes supuestos fácticos que la Sala de Decisión identificó como relevantes en el sub examine: 1.

HECHOS Los referidos accionantes presentaron demanda de reparación directa para que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por los daños y perjuicios ocasionados en razón de la muerte del señor José Eliécer Peña Vera ocurrida el 9 de diciembre de 2000, durante un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y presuntos guerrilleros del ELN, en la vereda Piedra Azul del municipio de Concepción (Santander).

El conocimiento del proceso le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Santander que, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2004, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones del medio de control. 1 Carlos Felipe Bohórquez González. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Contra la decisión anterior las partes demandante y demandada interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron resueltos por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de fallo del 21 de octubre de 2021, en el sentido de revocarla y en su lugar, declarar la culpa exclusiva de la víctima y negar las pretensiones de la demanda. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante manifestó que la decisión proferida por la Subsección C de la Sección Tercera incurrió en los siguientes defectos: • Defecto fáctico: por indebida valoración probatoria, en el entendido que, a su juicio, «no se probó en el inter criminis que JOSÉ ELIECER portara armas, que disparara alguna clase de armas, no existe la prueba de absorción atómica, no se probó que era guerrillero, ni que tuviera antecedentes, los militares manipularon el cadáver, es decir lo trasladaron a donde estaban los tres muertos en el supuesto combate, es decir maquinaron la escena de los hechos, utilizaron la posición dominante y aplicaron como de costumbre el modus operandi para liberarse de cualquier culpa o responsabilidad […]» • Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente: por cuanto al momento de proferir el fallo no se tuvo en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia SU-035 de 2018, señaló que tratándose de homicidios en persona protegida o como comúnmente se denominan, falsos positivos, «existe una nutrida línea jurisprudencial por parte de ese Tribunal y también de esta ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Corporación sobre la flexibilización de los estándares probatorios en materia de violaciones graves a los derechos humanos, admitiendo que demostrar tal hecho mediante una prueba directa es casi imposible por la vulnerabilidad de las víctimas y la posición dominante que ejercen las Fuerzas Militares, por lo que se ha establecido que los indicios son los medios probatorios que por excelencia permiten llevar al juez a determinar la responsabilidad de la Nación, aplicando un rasero menor que el que podría aplicarse en materia penal» 3.

PRETENSIONES La parte accionante pidió lo siguiente: «PRIMERA: Que se tutelen los derechos fundamentales de mis representados. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, solicitamos REVOCAR, la Sentencia en segunda instancia del proceso con Radicado No. 68001233100020010113701, proferida por LA SUBSECCIÓN C de la SECCIÓN TERCERA- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, notificada el 03 de junio del 2022, que negó las pretensiones de la acción de reparación directa por la configuración de una causa extraña que impide que el daño sea imputado a la demandada.

TERCERA: DEJAR EN FIRME, la sentencia del 30 de noviembre de 2004, proferida por LA SALA DE DESCONGESTIÓN PARA LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE SANTANDER, en el proceso con radicado No. 68001233100020010113700, en la cual se reconocen parcialmente las pretensiones, porque la demandada creó un riesgo al adelantar un operativo militar, con armas de fuego oficiales y en un lugar rural, en el que resultó muerto José Eliécer Peña Vera.

Señaló que la víctima se dedicaba a las labores del campo y no tuvo participación en el enfrentamiento CUARTA: Requerir a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Nacional, para que en el futuro no incurra en las conductas que dieron origen a esta acción de tutela.».

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 21 de octubre de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como accionados, y al Tribunal Administrativo de Santander y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, como terceros interesados, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud constitucional. 5.

INTERVENCIONES 5.1. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por intermedio de uno de sus magistrados, señaló que las consideraciones expuestas en la sentencia del 21 de octubre de 2021 son suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado. 5.2. La Nación – Ministerio de Defensa, a través de apoderada2, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela «porque el actor no realizó un estudio de los requisitos específicos de procedencia ni tampoco acredita la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados (vida digna, integridad personal, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia), de los que se evidencia como el escrito de tutela, se limita a citar éstos para justiciar la procedencia del amparo; no obstante en ninguno de 2 Diana Marcela Cañón Parada ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 sus acápites argumenta y justifica tal aseveración; se limita a repetir y transcribir los argumentos de la demanda, sin que nada nuevo aporte para una decisión a su favor».

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado a través de sentencia del 11 de noviembre de 2022, declaró improcedente el amparo solicitado por falta de relevancia constitucional respecto del defecto fáctico y lo negó en relación con el desconocimiento del precedente. Como sustento de lo anterior, sobre el defecto fáctico manifestó que «los actores no cumplieron con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico, toda vez que no indicaron específicamente cuales medios de prueba fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, lo cual no aconteció en el caso sub examine».

En relación con el desconocimiento del precedente, indicó que «la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no se apartó de la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional consistente en el deber que tienen los jueces de aplicar la flexibilización de los estándares probatorios en materia de graves violaciones a los derechos humanos, toda vez que con fundamento en las reglas de la sana crítica se valoraron de manera razonable, flexible e integral las diferentes ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 pruebas obrantes en el proceso ordinario, sin que la Sala evidencie una valoración formalista y rigurosa de las mismas, que implique el desconocimiento de los derechos fundamentales de los actores». 7.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia, con el propósito que se revocara y, en su lugar, se accediera al amparo requerido, pues insistió en la configuración de los defectos alegados en el escrito de la tutela contra la decisión judicial de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, esto es, el desconocimiento del precedente y el defecto fáctico por indebida valoración probatoria.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 080 de 2019, en cuanto dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los antecedentes expuestos la Sala de Decisión advierte que el problema jurídico en esta instancia se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al expedir la providencia del 21 de octubre de 2021, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente vertical, y por consiguiente, vulneró los derechos fundamentales invocados en protección por la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente y iv) el caso concreto. 4.LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente3 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta 3 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 4.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. (i) A diferencia de lo considerado por el a quo, esta Sala de Subsección considera que la presente pretensión de amparo sí es de marcada ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con la providencia del 21 de octubre de 2021, incurrió en la violación de los derechos de la parte accionante a la vida digna, integridad personal, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la providencia reprochada no procedía recurso alguno; (iii) cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la interposición de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado» por cuanto la providencia discutida se profirió el 21 de octubre de 2021, y notificada el 15 de junio de 2022 y la tutela se presentó el 19 de octubre de 2022;

(iv) de encontrarse probados los defectos alegados estos tienen la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran transgredidos en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de reparación directa.

4.2. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional5 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa6, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva7, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su 5 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T- 456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 6 Corte Constitucional.

Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»8.

En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

4.3. DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”. 8 Corte Constitucional.

Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican.

En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente si se hubiese acogido la jurisprudencia, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución».

De acuerdo con lo anterior, este defecto, se presenta cuando el funcionario judicial realiza una interpretación irrazonable, desproporcionada, arbitraria y caprichosa de la norma o la jurisprudencia aplicable al asunto, lo cual da lugar a una decisión que es contraria a las garantías fundamentales. Tratándose específicamente del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente la Corte Constitucional, al efectuar el estudio de exequibilidad respecto del artículo 4° de la Ley 169 de 18969, precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 superior, los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y por tanto no están obligados a fallar en la misma forma como lo han hecho en casos anteriores, siempre y cuando, «expongan clara y razonadamente los 9 Corte Constitucional.

Sentencia C-836 de 2001. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 fundamentos jurídicos que justifican su decisión”» Por tal razón, el mismo Tribunal Constitucional consideró en la sentencia C-590 de 2005, que el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del juez, constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela.

Existen dos categorías del precedente judicial, el horizontal, entendido como las decisiones judiciales proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o el mismo funcionario y el vertical, comprendido como las providencias judiciales expedidas por el superior funcional o jerárquico o del órgano de cierre encargado de unificar la jurisprudencia en su jurisdicción. Respecto del precedente vertical10, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener, que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones.

A esta conclusión ha llegado en consideración a: 1) el principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares que exige, que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 2) el principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas, seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto, el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; 3) la autonomía judicial, que no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la 10 Corte Constitucional.

Sentencia T-468 de 2003. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y 5) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior11.

4.3.1. DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS: FLEXIBILIZACIÓN DEL ESTANDAR PROBATORIO La Corte Constitucional en sentencia SU-035 de 2018 unificó su jurisprudencia en relación con el alcance del defecto sustantivo en materia de graves violaciones de derechos humanos. Al respecto, dijo que esta causal especifica de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial también se configura cuando existe un grave error en la interpretación de las disposiciones legales aplicables, dentro de lo cual se encuentra el hecho de no tener en cuenta el principio de equidad12 previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 199813, que permite la adaptación del estándar de prueba exigido en ciertos casos.

Por ejemplo, en materia de daños, en sentencia T-926 de 2014, la Corte resaltó que la doctrina ha dicho que «en ausencia de medios probatorios se suele acudir a la equidad para determinar el monto del daño. Esta 11 Corte Constitucional. Sentencia C-447 de 1997. 12 Corte Constitucional. Sentencia SU-060 de 20. 13 «Artículo 16. Valoración de daños.

Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales». ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 tendencia de la Corte parte del principio que algunas víctimas de graves violaciones a los derechos humanos no se encuentran en la misma posición de igualdad procesal que otro tipo de peticionario ante tribunales civiles ordinarios (muchas veces por la propia naturaleza del daño, las víctimas no pueden llegar a reunir las pruebas necesarias para acreditar el daño)».

En ese sentido, tratándose específicamente de asuntos en los que se discuten graves violaciones de derechos humanos, como la muerte de un civil en un enfrentamiento entre el ejército y fuerzas insurgentes, la Corte Constitucional ha sido enfática en que en virtud del principio de equidad se debe flexibilizar el estándar probatorio. Así lo indicó14: «[…] Efectivamente, estos casos vinculan manifestaciones de poder irregular, desequilibrios de fuerzas o estructuras de delincuencia institucional y organizada.

En consecuencia, es fácil suponer que en muchas situaciones haya una ruptura deliberada e injusta de la correlación entre la prueba del daño y la prueba del perjuicio.[68] No hay duda de que en tales casos específicamente determinados, con base en el contenido axiológico y ontológico del principio de equidad, el rigor de una prueba pueda ser flexibilizado en virtud de las potestades que la ley le ha conferido al juez en materia probatoria y en aras de lograr la justicia material.

Las trágicas circunstancias que rodean a las violaciones de derechos humanos entrañan múltiples dificultades probatorias. Por eso es cierto que hay dificultades de prueba de ciertos daños, ya sea porque las víctimas no sabían que debían guardar la prueba, o porque no estuvieron en condiciones de hacerlo o porque no pudieron. Por eso resulta relevante que los jueces tengan en cuenta el tipo de población que participa en el proceso y la clase de violación de derechos que sufrió, por ejemplo, las graves violaciones de derechos humanos ocurridas con falla en el servicio deben ser valoradas de distinta manera que la responsabilidad objetiva en la que el Estado actúa lícitamente.

Estas particularidades han llevado a que la jurisdicción colombiana aplique la equidad a fin de garantizar los derechos de las víctimas […]». 14 Corte Constitucional. Sentencia T-926 de 2014. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Esta posición ha sido adoptada por el Consejo de Estado que, como máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, tiene una amplia línea jurisprudencial en la que, a partir del artículo 90 de la Constitución Política, le ha imputado responsabilidad al Estado por ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de sus agentes con sustento en el derecho internacional, el control de convencionalidad y la flexibilización probatoria acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en asuntos donde se discuten graves violaciones a los DD.HH.

En punto al tema, al resolver el caso Velásquez Rodríguez vs Honduras, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 29 de julio de 1988, aseguró que la prueba directa no es la única en la que se puede fundamentar el fallo, sino que la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones pueden ser utilizadas cuando de ellos se infieran conclusiones consistentes sobre los hechos.

Así se pronunció: «131. La prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial importancia cuando se trata de denuncias sobre la desaparición, ya que esta forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de todo elemento que permita comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de las víctimas». Congruente con lo anterior, el Consejo de Estado ha sostenido15: «En casos similares al que hoy corresponde decidir a esta Sala y en los cuales se ha declarado la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de los deberes control respecto del personal y los instrumentos de dotación oficial, la Sala que integra esta Subsección del Consejo de Estado ha razonado bajo el siguiente tenor: “Resalta la Sala que la Fuerza Pública ostenta la custodia y resguardo respecto de los hombres e instrumentos destinados a la prestación del servicio a ella encomendado en la Constitución Política y en el ordenamiento jurídico, por tal razón, debe existir un grado 15 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 14 de julio de 2016. Rad. Núm.: 730012331000200502702

01. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 notable de disciplina y control estricto sobre sus agentes, su armamento y sus vehículos automotores, ello con el fin de impedir que tales instrumentos -los cuales per se comportan un riesgo-, sean utilizados para causar daños a los particulares y, más aún, que se destinen a la comisión de actividades delictivas, todo lo cual lleva a deducir, como se indicó́, la configuración de una falla en la vigilancia sobre los hombres e instrumentos a cargo de la Policía Nacional, falla que está relacionada directamente con el hecho dañoso por cuya indemnización se demandó́”16 (negrillas adicionales).

Todo lo anterior permite a la Sala imputar también tales daños antijurídicos a la demandada a título de falla del servicio por omisión, en consideración a que el Ejército Nacional tenía la obligación de ejercer control sobre el comportamiento y actuar de su personal, todo ello con el fin de evitar que los hombres e instrumentos perviertan el servicio a ellos encomendado, como en este evento aconteció́.

Preocupa profundamente a la Sala el crecido número de casos en los cuales miembros de la Fuerza Pública encubren bajo la apariencia de muertos en combate, homicidios que obedecen a diversas circunstancias distintas a esa, la de un combate, por lo cual debe decirse que se trata de una práctica sistemática y generalizada en materia de violaciones graves a derechos humanos. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha debido condenar en diversas ocasiones a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por víctimas del conflicto armado que, inexplicablemente, perdieron la vida en presuntos operativos militares o en imaginarios combates con grupos organizados al margen de la ley, que al examinarse los hechos, estos muestran otras realidades nacidas de los excesos de la guerra y de una lógica aborrecible que encuentra enemigos en quienes solamente son civiles que habitan en los lugares de conflicto.

De estas situaciones fácticas se ha derivado la responsabilidad del Estado bajo el título jurídico de imputación de falla del servicio por las violaciones a deberes funcionales de origen convencional, constitucional y legal». En ese orden de ideas, se configura el defecto sustantivo cuando no se flexibiliza el estándar probatorio frente al principio de equidad en asuntos que envuelven graves violaciones de DD.HH, lo cual desconoce 16 Cit. de cit.

Consejo de Estado. «Sección Tercera. Subsección A, sentencia del 9 de septiembre de 2015, Exp. 35.574. en ese mismo sentido consultar sentencia de 24 de julio de 2013. Exp 23.958. En aquella oportunidad la Sala declaró la responsabilidad del Estado por el hurto de unas esmeraldas a un particular por parte de un agente de Policía que utilizó un vehículo oficial para perpetrar ese delito; para tal efecto, se consideró́ que en virtud de la posición de garante’ frente a los objetos de dotación oficial (armas, vehículos u otros elementos que impliquen peligro), los cuerpos de seguridad del Estado deben impedir que se cometan daños y/o ilícitos con tales instrumentos de dotación y, en consecuencia, deben responder por los daños que se cometan con los mismos; en tales eventos, no importa si se actuó́ o no con diligencia y, por lo tanto, basta probar que se hubiere cometido el daño que estaba obligado a impedir para declarar la responsabilidad del Estado».

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 el precedente que sobre la materia ha previsto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado17.

5. ANÁLISIS DE LA SALA De acuerdo con lo expuesto en el numeral anterior y a propósito del segundo problema jurídico propuesto, la Sala de Decisión advierte lo siguiente: 5.1. El contexto fáctico y jurídico del caso, puede resumirse de la siguiente forma: 5.1.1. De los hechos narrados Los señores Nicolas Peña Carvajal y Ubaldina Vera Peña contrajeron matrimonio el 5 de enero de 1975, producto del cual nació José Eliecer Peña Vera el 30 de mayo de 1977.

José Eliecer Peña Vera vivía con su familia en la finca El Vallado ubicada en la vereda Piedra Azul del municipio de Concepción (Santander); era un campesino que vivía del cultivo de papa y de comerciar animales; trabajaba para su familia y ayudaba a sus padres de edad avanzada. El 9 de diciembre de 2000, aproximadamente a las 6:30 am, José Eliecer Peña Vera se encontraba en la casa de la finca El Vallado y salió hacia el potrero a preparar unos bueyes para arar el terreno para sembrar una huerta de papa con su padre.

En ese momento, en una 17 Core Constitucional. Sentencia SU-060 de 2021. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 casa de propiedad de Julio Roberto Carvajal Ortiz, que estaba sola, se escuchó un tiroteo y en unos minutos llegaron tropas de la V Brigada del Ejército disparando indiscriminadamente donde estaba el occiso.

Al llegar los militares, les preguntaron a los padres de José Eliecer Peña Vera dónde estaban los guerrilleros, instante en el que ellos se dieron cuenta que su hijo estaba muerto, unos metros adelante donde preparaba a los bueyes, por las balas del Ejército. La muerte de José Eliecer Peña Vera ha ocasionado a sus padres, abuela y hermanos, con los que convivía, graves daños y perjuicios, puesto que conformaban una familia unida, en la que se apoyaban económicamente, de tal manera que su fallecimiento les causó un hondo traumatismo. 5.1.2.

Las decisiones judiciales proferidas en el marco del proceso de reparación directa La decisión de primera instancia. La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2004, declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, por los daños y perjuicios ocasionados a los señores Nicolas Peña Carvajal, Ubaldina Vera Peña, Osmedo Peña Vera, Araminta Peña y Ana Joaquina Castro Cerinza, en calidad de padre y madre, hermano, abuela materna y cuñada, respectivamente, del señor José Eliecer Peña. Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la entidad demandada a ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 pagar por concepto de (i) perjuicios morales la suma de 100 s.m.l.m.v para cada uno de sus padres; 80 s.m.l.m.v. para su hermano y su abuela y 20 s.m.l.m.v. para su cuñada; y (ii) por lucro cesante el valor de $ 9.673.969 para cada uno de sus progenitores.

El fundamento de la decisión se sintetiza en los siguientes argumentos: «En el caso que nos ocupa, se tiene que en las primeras horas de la mañana del día 09 del mes de diciembre del año 2000, en el sitio conocido como Tabetas del municipio de Concepción (Sder), tropas del Batallón de Contraguerrilas No. 54 de la Brigada Móvil No. 3 en desarrollo de la orden de operaciones No. 15 denominada “BERLÍN” del Comando de la citada Brigada Móvil, sostuvieron un enfrentamiento armado con un grupo de hombres al parecer integrantes del Ejército de Liberación Nacional ELN, el cual culminó con la baja de tres de sus miembros, por este suceso resultó muerto el humilde y sencillo campesino el señor José Eliecer Peña Vera, de ocupación pequeño agricultor y ganadero, quien se encontraba a esas horas en la fracción Carabobo, sector Piedra Azul, finca el Vallado de la citada municipalidad, recogiendo unos bueyes para arar terreno, esto se pudo comprobar dentro del expediente gracias a los testimonios que obran en el expediente (fls. 48 a 53), al contenido de la orden de operaciones No. 15 “BERLÍN” del 3 de diciembre del 2000, suscrita por el señor jefe de Estado Mayor de la Brigada Móvil No. 3 como al resultado de la misma (fls. 16 a 30 del cuaderno No. 2 de anexos de pruebas) y al acta de levantamiento del cadáver como al resultado del protocolo de necropsia del ciudadano PEÑA VERA (fls. 82 al 85 del cuaderno No. 3 de anexos de pruebas y 73 a 78 del cuaderno principal).

Lo citado y transcrito es suficiente para concluir que, en este caso, el ejercicio lícito de una actividad legitima de la administración (defensa del orden público y combatir la subversión armada), y en beneficio de la comunidad, fue el causante del daño antijurídico que se reclama, lo que realmente merece retenerse es que el Ejército cumplía su misión, desarrollar una operación militar realizada contra agentes subversivos armados generadores de violencia, que a esa hora y ese día hacían presencia en el mencionado sector rural del municipio de Concepción – Santander, y en ejecución de la misma, se causó la muerte de un particular ajeno al conflicto, quien sufriere por ende un daño que desborda y excede los límites que normalmente están obligados a soportar los administrados, la indemnización de los perjuicios debe correr a cargo del Estado. […] En el caso que nos ocupa y para la definición del mismo la Sala tomará o aplicará la Teoría del RÉGIMEN DE RIESGO DE RESPONSABILIDAD como título de imputación del ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 daño, pues es bajo esta perspectiva de acuerdo con la demanda y las pruebas que obran en el expediente, que se deberá establecer la reparación de los perjuicios sufridos por los demandantes, puesto que el daño de que se trata se produjo como consecuencia del riesgo extremo a que se vieren sometidos los habitantes de la región por el enfrentamiento entre supuestos insurgentes con efectivos militares.

Estas aseveraciones van más allá de las cargas a que están sometidos los administrados, porque si se pierde la vida en circunstancias como las acá señaladas y analizadas, desde luego que existirá una ruptura del principio de igualdad, contemplado en el artículo 13 constitucional, orientado a la distribución de las cargas públicas entre los asociados.

El hecho ocurrió, como ya se precisará, por la intervención del Estado y de terceros, y el mismo produjo daños a los demandantes, los cuales son imputables a la Nación, porque esta creo el riesgo físico y también porque jurídicamente el hecho le resulta imputable, al no haberse demostrado, en primer lugar, que la conducta de los terceros, fuera exclusiva, determinante y eficiente en la producción de los daños y, segundo lugar, o que existió culpa exclusiva de la víctima directa o fuerza mayor.

En esa confrontación armada entre las tropas regulares del Estado y los supuestos subversivos, se presentó un claro exceso de fuerza de los agentes oficiales contra la persona que resultare muerta, pues no probaron la calidad de subversivo o delincuente de JOSÉ ELIECER PEÑA VERA del que llaman agresor. En efecto, no obra en el expediente prueba alguna ni aportada ni solicitada por la demandada, sobre la supuesta vinculación de JOSÉ ELIECER PEÑA VERA, con algún grupo subversivo, ni que esta se dedicara a actividades por fuera de la ley.

Solo se probó que este cuando perece se encontraba en finca de sus progenitores dedicado como de costumbre a las labores agrícolas, además se comprobó que el occiso no portaba ninguna clase de arma como se observa en la diligencia de inspección y de levantamiento de su cadáver, todo lo anterior es claramente demostrativo que el señor JOSÉ ELIECER PEÑA VERA, no tuvo nada que ver con el ataque guerrillero a las autoridades militares ni mucho menos que era un subversivo.

Contrario a lo afirmado por la demandada, debe presumirse que PEÑA VERA no tenía antecedentes criminales, según se desprende del hecho que no obren en el plenario oficios u otros informes o constancias de las autoridades judiciales y de policía competentes. En igual sentido están las versiones de los testigos VÍCTOR JULIO TORRES BASTO, RAÚL REYES ARIAS, TEOFILO CARVAJAL y HERMES SIERRA CARVAJAL, respecto de la buena conducta del humilde, sencillo y laborioso campesino, JOSÉ ELIECER PEÑA VERA, por el conocimiento directo que durante toda la vida han tenido de él, ya que son compañeros de infancia, vecinos de vereda, con quien ha alternado el desempeño de labores agrícolas y ganaderas, cuya única arma es el azadón, persona de bien, quien convivía con su familia en la finca el Vallado, totalmente ajeno al conflicto armado que vive nuestro país, persona respetuosa de la leyes y de las autoridades a quien no le conociere vinculación alguna con la subversión. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Tenemos, de otro lado, que la actividad desplegada por el Ejército Nacional fue previamente dispuesta por el superior militar respectivo, según se lee en la demanda y aceptado por la entidad accionada.

Visto el dicho de la demanda frente a las versiones de los testigos, que son todas coincidentes y razonables, merecedoras por ende de credibilidad a la luz de la sana crítica testimonial, se desprende que había presencia de guerrilla en la zona y que se hacían operativos militares, dirigidos a la supuesta captura o eliminación de integrantes de la guerrilla.

Adicionalmente, no existe prueba alguna en el plenario sobre la supuesta agresión de JOSE ELIECER PEÑA VERA contra las tropas del Ejército, pues ni siquiera se practicó la prueba de absorción atómica y de balística para determinar que PEÑA VERA hubiese disparado armas contra la autoridad militar. Debe decirse con claridad que el grave conflicto armado que enluta al país y que reclama una más eficaz acción de las autoridades, no legitima nunca que las actividades de los agentes del Estado sean asumidas al estilo de los que pueden ser considerados como delincuentes, pues la sociedad espera de las autoridades un comportamiento diferente, ajustado a las normas y al bien común que deben garantizar. […] Reitera y concluye la Sala que para el caso presente el título de imputación jurídica adecuado es el régimen de responsabilidad por riesgo, puesto que los hechos debidamente probados, muestran que la conducta imputada al Estado efectivamente ocurrió por el riesgo que creó al adelantar un operativo militar, (operación BERLIN) con utilización de armas oficiales, en un lugar rural de nuestra geografía departamental, (provincia de García Rovira) en el cual la vida transcurría sin mayores restricciones de orden público, y cuando JOSE ELIECER PEÑA VERA se dedicaba a sus labores del campo como solía de costumbre hacerlo, el servicio desplegado por la Nación en su valoración objetiva excedió los inconvenientes a la prestación del servicio y las cargas normales que debían soportar los administrados.

Establecido el primer elemento de configuración de responsabilidad por riesgo, esto es, la muerte violenta de JOSE ELIECER PEÑA VERA, por el cruce de disparos entre miembros del Ejército y la subversión armada, persona ajena al conflicto y cuya pertenencia a la guerrilla no se probó en los más mínimo dentro del expediente, se estudiará el otro, es decir el daño, teniendo al respecto como igualmente en la demanda se afirmó definidamente que los actores Sufrieron daños moral y material, recepcionándose al respecto varios testimonios y allegándose prueba testimonial, siendo así que los hechos probados le indican a la sala el menoscabo moral, por la pérdida de afecto y la aflicción que sufrieren los padres, el hermano, la abuela y la cuñada de JOSE ELIECER por las circunstancias en que este perdiere la vida tan violentamente, como también por la pérdida ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 de la ayuda económica que recibían sus progenitores, como igualmente se acreditare el monto de los gastos fúnebres que realizare su progenitor con el aporte de la respectiva factura.

En lo que respecta al último elemento de responsabilidad, esto es, el nexo de causalidad, también lo debe probar el demandante, nexo que tiene que ser adecuado, es decir que interrelacione el daño padecido y la conducta de riesgo probada contra el Estado mediante prueba directa o indirecta, en la particular del caso, se evidencia con los medios de prueba practicados, documentales y testimoniales, que el Estado creo un riesgo al realizar un operativo de enfrentamiento con supuestos miembros del ELN en un lugar rural en el cual la vida de sus moradores no tenía restricciones, del cual se desconoce cualquiera otra situación distinta a la de que un tercero coparticipó en el enfrentamiento, hecho que casualmente dice también de su cooperación jurídica pero que no fue ni única ni exclusiva; que la víctima directa resultó muerta como consecuencia del desarrollo de dicho operativo y posterior enfrentamiento y respecto del cual se sabe que no tuvo participación, ni única ni concurrente, en la producción de su propia muerte, como equivocadamente lo excepciona la apoderada judicial del ente accionado, de ahí que tal excepción sea despachada negativamente.

Por lo tanto, cano se probó que el Estado creó el riesgo, con su operativo; y que el daño padecido por los demandantes es imputable a la Nación, y no se demostró causa extraña eficiente y determinante para enervar el nexo de causalidad establecido, hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado y disponer por parte de la Sala la consecuente indemnización integral de daños y perjuicios.

En ese orden de ideas, es responsable el Estado por el daño producido, en la medida que los agentes públicos al ejercer una actividad peligrosa crearon un riesgo y excedieron las atribuciones constitucionales y legales, transgrediendo los derechos que precisamente están llamados a proteger, como lo es en este caso la vida. […]» Contra esta sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación para que se incrementara el valor de los perjuicios morales reconocidos a la abuela del fallecido; y la parte demandada, para que se revocara, pues indicó que la investigación penal militar indicaba que el señor José Eliecer Peña Vera estaba en el grupo de insurgentes que atacó a los militares cuyo deceso se produjo luego del enfrentamiento y que le encontraron material de guerra.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 El trámite de segunda instancia En el trámite de segunda instancia, las partes alegaron de conclusión y el Ministerio Público rindió concepto en favor de los demandantes, en los siguientes términos: «3.

Daño La muerte de José Eliécer Peña Vera tuvo lugar el 9 de diciembre de 2000, en el Municipio de Concepción (Santander) (fl. 4 C. 1). Se allegó también el protocolo de Necropsia (fls. 72 a 78 C. 1). 4. Título de imputación El acervo probatorio permite tener como probado que la muerte de José Eliécer Peña Vera fue resultado de la acción de miembros del Ejército Nacional, sin que existiera justificación de ninguna índole, toda vez que, tal como lo señaló el a-quo, no se demostró que éste hubiere agredido a las tropas, sino que, fue una víctima de la ejecución de un operativo militar contra terceros.

En efecto, en criterio del Ministerio Público, el ente demandado tenía la carga de probar, de manera irrefutable, que José Eliécer Peña Vera hacía parte de un grupo subversivo o era auxiliador del mismo, y además que estaba con el grupo de guerrilleros que disparó contra las tropas. Estas circunstancias no tiene pleno respaldo probatorio, pues si bien los miembros del Ejército señalaron que fueron hostigados por los subversivos - aunque al parecer no vieron a quienes les dispararon-, y que después del cese del fuego hicieron el registro y encontraron 4 cadáveres, lo cierto es que los 4 cadáveres no se encontraron en el mismo sitio, y José Peña no estaba armado - aunque se dice que hallaron un maletín con cable y baterías, ni vestía prendas de uso privativo de las fuerzas militares.

Además, las declaraciones de los testigos -recepcionadas en este proceso-son contundentes y absolutamente claras en el sentido que José Eliécer Peña estuvo en una reunión en la noche del viernes 8 de diciembre de 2000, y salió después de las 5:00 de la mañana para la casa, a iniciar sus trabajos del campo; a los minutos de haber salido de la reunión se iniciaron los disparos; esto es, no estaba con los supuestos subversivos a los que el Ejército dio de baja. […] Pues bien, se reitera que el análisis en conjunto de las pruebas, lleva a concluir que el daño ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 que sufrieron los actores es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, toda vez que en desarrollo de un operativo contra la insurgencia resultó muerto José Eliécer Peña Vera, quien acababa de salir de una reunión, que se encontraba en sus labores del campo, que no hacía parte del grupo guerrillero y que no accionó ninguna arma contra las tropas.

En ese orden de ideas, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada se debe mantener». La decisión de segunda instancia. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de fallo del 21 de octubre de 2021, revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, declaró la culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la acción, con sustento en los argumentos que se transcriben a continuación: «9.

De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 9.1. El 3 de diciembre de 2000, el comando de la brigada móvil nº. 3 del Ejército Nacional en Bucaramanga profirió la orden de operaciones nº. 15 “Berlín”. Conforme al documento, la misión consistía en que la brigada con los batallones contraguerrilla nº. 51, 52 y 54 condujeran operaciones ofensivas en varios municipios de Norte de Santander, para impedir el paso de varias compañías y cuadrillas de la guerrilla de las FARC y el ELN, según da cuenta copia auténtica del oficio nº. 2587FUDRA-BRIM3-B3-375 (f. 6 a 22 c. 2). 9.2.

El 9 de diciembre de 2000 a las 6:30 a.m., José Eliécer Peña Vera murió en la vereda Piedra Azul del municipio de Concepción, Santander, por un shock hipovolémico, consecuencia de cuatro impactos de arma de fuego, según da cuenta copia auténtica del registro civil de defunción y del formato de protocolo de necropsia del 10 de diciembre de 2000 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (f. 182 c. 2 y f. 73 a 78 c. 1) 9.3.

El 10 de diciembre de 2000, el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar inició indagación preliminar por los hechos del 9 de diciembre, según da cuenta copia auténtica de la providencia del juzgado penal militar (f. 1 a 5 c. 2). 9.4. El 6 de junio de 2001, el Juzgado 84 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de abrir investigación penal formal por los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2000, en la ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 vereda “Piedra Azul”, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 250 a 259 c. 2). 9.5.

El 30 de septiembre de 2003, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos ordenó el archivo definitivo de las diligencias adelantadas por la muerte de José Eliécer Peña Vera, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 290 a 295 c. 2). 9.6. José Eliécer Peña Vera era hijo de Nicolás Peña Carvajal y Waldina Vera Peña, hermano de Osmedo Peña Vera y nieto de Araminta Peña, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento y partida de matrimonio (f. 5 a 7 c. 1).

Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad civil del Estado 10. El daño está demostrado porque José Eliécer Peña Vera murió por un shock hipovolémico, consecuencia de cuatro impactos de arma de fuego [hecho probado 9.2]. 11. La Sala reitera5 que el Estado puede exonerarse si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima.

Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se configuren deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado6. Frente a la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que este participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño7.

El orden jurídico impone a las personas –tanto las naturales, como las jurídicas, estas a través de sus agentes– que en todos sus actos procedan con la prudencia y diligencia necesaria, a fin de no causar daño a nadie. La culpa es un error de conducta, en que incurre quien asume un comportamiento –por acción o por omisión– contrario al esperado, por negligencia, imprevisión o impericia. La culpa en el ámbito de la responsabilidad civil – tanto de los particulares como del Estado– es la conducta contraria a la que debiera haberse observado (art. 63 CC).

Una conducta desviada, bien por imprudencia, por ignorancia, por torpeza o por otro motivo semejante8. 12. Según la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, incurrió en falla del servicio, porque en un enfrentamiento armado con integrantes de la guerrilla, los soldados dispararon indiscriminadamente y asesinaron a José Eliécer Peña Vera.

Aducen que ese día la víctima salió a trabajar en el campo, no participó en el enfrentamiento y no pertenecía a ningún grupo armado ilegal. 17. Conforme a las pruebas, en diciembre de 2000, el Ejército planeo una operación en los municipios de Norte de Santander, contra la guerrilla de las FARC y el ELN. El 9 de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 diciembre de 2000, miembros de los batallones contraguerrilla nº. 51, 52 y 54 de la brigada móvil nº. 3 del Ejército Nacional hicieron presencia en la vereda “Piedra Azul”, Santander, en cumplimiento de la orden de operaciones nº. 15 “Berlín”.

Ese día, en horas de la mañana, se presentó un enfrentamiento armado con supuestos subversivos de la guerrilla del ELN, que dio como resultado la muerte de cuatro personas. Minutos después de que terminó el enfrentamiento, los soldados bajaron los cuerpos. Dentro de esas cuatro personas, fue identificado José Eliécer Peña Vera, que falleció por un shock hipovolémico, consecuencia de cuatro impactos de arma de fuego y a quien le encontraron material de guerra, de comunicaciones y de intendencia. Además, tanto la justicia penal militar y la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos archivaron las indagaciones preliminares adelantadas por estos hechos, al concluir que la presencia de los militares estaba justificada por el cumplimiento de un deber legal.

Las pruebas dan cuenta que José Eliécer Peña Vera se encontraba en el lugar del enfrentamiento armado y que el Ejército encontró en su poder material de guerra, de comunicaciones y de intendencia. Como estos hechos no fueron desvirtuados por la demandante con otros medios de prueba, esta conducta de la víctima fue causa eficiente y determinante para la ocurrencia del daño. Tampoco se probó que miembros del Ejército dispararon “indiscriminadamente”, como afirmó la parte demandante.

Ante la situación creada por la propia víctima, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide el daño sea imputado a la demandada y en ese sentido revocará la sentencia de primera instancia. […]». De esta decisión se apartó el magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas, quien salvó su voto. Al respecto, manifestó: «Me aparté de la decisión mayoritaria, de revocar la sentencia del 30 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, fundamentalmente, porque compartí, tanto el análisis que de la prueba que vino a este contencioso hizo el Tribunal en primera instancia, como la decisión objeto de recurso.

En estos términos muy amablemente sustento mi salvamento de voto». 5.2. Solución al caso concreto Contra la sentencia del 21 de octubre de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la parte ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 accionante alega la configuración de un defecto fáctico y de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

Sobre el defecto fáctico, afirmó que se valoraron indebidamente las pruebas pues no se tuvo en cuenta que en el proceso no se probó «que portara armas, que disparara alguna clase de armas, no existe la prueba de absorción atómica, no se probó que era guerrillero, ni que tuviera antecedentes, los militares manipularon el cadáver, es decir lo trasladaron a donde estaban los tres muertos en el supuesto combate, es decir maquinaron la escena de los hechos, utilizaron la posición dominante y aplicaron como de costumbre el modus operandi para liberarse de cualquier culpa o responsabilidad […]».

En relación con el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, aseguró que no se consideró que la Corte Constitucional, en sentencia SU-035 de 2018, señaló que tratándose de homicidios en persona protegida o como comúnmente se denominan, falsos positivos, «existe una nutrida línea jurisprudencial por parte de ese Tribunal [refiriéndose al Consejo de Estado] y también de esta Corporación sobre la flexibilización de los estándares probatorios en materia de violaciones graves a los derechos humanos, admitiendo que demostrar tal hecho mediante una prueba directa es casi imposible por la vulnerabilidad de las víctimas y la posición dominante que ejercen las Fuerzas Militares, por lo que se ha establecido que los indicios son los medios probatorios que por excelencia permiten llevar al juez a determinar la responsabilidad de la Nación, aplicando un rasero menor que el que podría aplicarse en materia penal».

En este contexto, la Sala de Decisión considera que sí se configuraron ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 los defectos fáctico y desconocimiento del precedente alegados por la parte accionante, por los motivos que se exponen a continuación: 5.2.1.

De acuerdo con el precedente judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se debe flexibilizar el estándar probatorio tratándose de casos en los que se dirimen asuntos de graves violaciones de derechos humanos. Así las cosas, en el caso sub examine se discutió la responsabilidad del Estado por la muerte de un civil, José Eliecer Peña Vera, durante un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y presuntos guerrilleros del ELN en la vereda piedra azul del municipio La Concepción (Santander), el 9 de diciembre de 2000.

Para lo que al asunto es relevante, se tiene que José Eliecer Peña Vera nació el 30 de mayo de 1997 y era hijo de los señores Nicolás Peña Carvajal y Waldina Vera Peña, según el registro civil de nacimiento aportado en folio 5 del expediente ordinario, es decir que para el momento de su deceso, ocurrido el 9 de diciembre de 2000 (lo cual consta en el registro civil de defunción en folio 4 del expediente ordinario), contaba con 23 años de edad.

De acuerdo con los testimonios recaudados en el proceso, rendidos por los señores Hermes Sierra Carvajal, Teófilo Carvajal y Raúl Reyes Arias, quedó demostrado que el joven José Eliecer Peña Vera era un campesino, estaba dedicado a labores de agricultura y el día de los hechos, luego de una fiesta en la casa de uno de sus vecinos, se dirigió muy temprano a la finca de sus padres donde residía, a sacar unos bueyes para arar la tierra que sembraría de papa.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 Nótese a continuación: ✓ El señor Hermes Sierra Carvajal declaró: «PREGUNTADO: Cuéntele al juzgado si usted conoció al señor JORGE ELIECER PENA VERA, caso afirmativo desde cuándo y por qué motivos? CONTESTO: " SI señor conocí al señor Jorge Eliecer Peña Vera, lo distinguía que vivía ahí con su familia con NICODAS UVALDINA y la abuela de él de nombre ARAMINTA PENA, lo conocí desde pequeñito y los motivos porque trabajamos ambos además éramos vecinos siempre trabajamos en siembritas de papa con él y por eso lo conocí." PREGUNTADO.

¿Sabe usted como se dieron los hechos en que murió JOSE ELIECER PEÑA VERA, caso afirmativo explíquele al Despacho? CONTESTO: "Pues sí ese día llegó el ejército y lo mataron ahí se formó una balacera y él estaba llevando unos bueyes que se iba a poner a arar en la finca de ellos, que iban a sembrar una cosechita de papa con el papá de él y se formó la balacera y ahí lo mataron".

PREGUNTADO; ¿Dígale al Despacho el por qué de lo que usted acaba de mencionar? CONTESTO" Pues me consta que a él lo mató el ejercito porque él se había ido de una fiestica que yo tenía en la casa mía y esa mañana se fue como a eso de las seis de la mañana cuando eso se formó la balacera y él iba con los bueyes Y me di cuenta porque somos vecinos y cuando se formó la balacera entonces salimos a mirar y ahí entonces nos encendieron a bala a la casa de nosotros entonces nosotros nos tocó encerrarnos, ahí la casa me la acabaron […] entonces a nosotros nos tocó encerrarnos, ahí la casa me la acabaron a plomo es que si uno ha estado llamado también ahí nos acaban.

PREGUNTADO. ¿Sabe usted donde habitaba para el día de la muerte JOSE ELIECER PENA y que actividad se encontraba desarrollando? CONTESTO: El vivía en la casa de él con los papás y él siempre se dedicaba a la siembra de papa y a ver el ganado." PREGUNTADO. - Díganos si a usted le consta que JOSE ELIECER fuera auxiliar o miembro activo de algún grupo guerrillero? CONTESTO: No señor eso él no era guerrillero ni auxiliar nunca lo vi en eso, él la única arma que cargaba era el azadón solamente cuando se iba a arar, llevaba la macheta, pero más armas nuca lo vi portar".

PREGUNTADO: ¿Sabe usted si el día en que murió JOSE ELIECER, en la misma zona hubo combates del Ejercito Nacional contra grupos guerrilleros caso afirmativo si le consta cuántos muertos hubo? CONTESTO: " Si los hubo porque se formó la balacera en eso y se bajaron de para abajo para la casa de Nicolas Peña y a raíz de esa balacera fue que murió José Eliecer la balacera se presentó más arriba de la casa de nosotros y bajaron luego para la casa de Nicolas por ahí en ese trayecto".

PREGUNTADO: ¿Sabe usted o le consta si el día de la muerte del tantas veces citado JOSE ELIECER los padres del occiso le reclamaron al ejército nacional que se trataba del hijo antes citado? CONTESTO: Si claro ellos si le reclamaron le dijeron es nuestro hijo, déjenlo ahí porque es nuestro hijo JOSE ELIECER el ejército no quiso dejarlo yo los vi se trasladaban en camiones iban bastantes.

PREGUNTADO. ¿Dígale al Despacho el por qué manifiesta usted que los autores de la muerte de José Eliecer eran miembros del Ejército Nacional? CONTESTO: ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 Por las armas vestidos de tigre y es que (sic) así se viste el ejercito así camuflado […]» Destacado de la Sala. ✓ Por su parte, el señor Teófilo Carvajal manifestó: «PREGUNTADO: ¿Cuéntele al juzgado si usted conoció al señor José Eliecer Perla Vera desde cuándo y porque motivos? CONTESTO: si señor yo lo conocí desde pequeñito pues trabajamos ambos, éramos de la misma vereda Y nos ayudábamos unos con otros en el trabajo.

PREGUNTADO. ¿Sabe usted como se dieron los hechos en que murió José Eliecer Perla, en caso afirmativo explíquele al Despacho? CONTESTO: Lo que pasó ese día, ese día estábamos en una fiestecita el ocho de diciembre en la noche para amanecer el nueve, entonces como José Eliecer tenía que venirse a agarrar unos bueyes para venirse a trabajar y al ratico que se vino que serían como las cinco y media de la mañana por ahí si él se despidió y se vino y como a las seis y media de la mañana se formó una plomasera en una finquita que asiste ahí sola y ya se formó la plomasera y nosotros entonces nos encerramos porque la casa donde estábamos también se sentía que le caían tiros y al poco la plomasera se siguió así más de para abajo y ahí fue donde el resultó muerto nosotros estábamos en la fiestecita en casa de Hermes Sierra Carvajal ahí también estaba Raúl Reyes, ahí estaba Armando Peña y otros varias familias de ahí FREGUNTADO: ¿Para el día de la muerte de José Eliecer Perla que actividad desarrollaba él? CONTESTO. -José Eliecer se dedicaba a la siembra de papa ajo era comerciante en ganado compraba y vendía era muy avispón para el negocio, él habitaba ahí con los padres, él vivía ahí en la finca el Vallado en la vereda Carabobo sector piedra azul, ahí era donde él vivía con los papás. PREGUNTADO. - ¿Sabe usted si José Eliecer Peña Vera era auxiliar o miembro activo de algún grupo guerrillero? CONTESTO: No señor, no el no, él trabajaba era ahí en la finca".-PREGUNTADO-Dígale al Despacho si usted sabe quién o quiénes son los directos responsables de la muerte de José Eliecer Peña Vera, en caso afirmativo por qué? CONTESTO. - Pues creo el Ejército Nacional fue el que lo mató, porque las armas del Ejército son conocidas ellos llevaban armas largas y así vestidos de camuflados además iban en carros eso llevaban turbos camionetas camiones eso habla muchísimo ejército.

PREGUNTADO. - ¿Sabe usted cual fue el resultado de la balacera que dice usted hubo cerca de la casa donde se encontraban en la fiesta? CONTESTO. - El resultado fue que más tarde me enteré de cuatro muertos, uno de ellos el civil que mataron que fue el muchacho José Eliecer y decían ahí que tres guerrilleros. PREGUNTADO. -Para ese entonces cual era el comentario de la vecindad sobre la muerte de José Eliecer Peña? CONTESTO: Pues ahí lamentar la muerte de él porque era un muchacho tan buen trabajador y mejor dicho uno por eso lo extraña porque era muy buen comerciante en ganado y trabajador» Destacado de la Sala. ✓ Por último, el señor Raúl Reyes Arias afirmó: PREGUNTADO: ¿Cuéntenos si usted conoció al señor José Eliecer Peña ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 Vera, en caso afirmativo desde cuándo y por qué motivos? CONTESTO:"Si señor yo conocía José Eliecer Peña Vera desde chiquito ahí criados todos en la vereda, ahí nos ayudábamos a trabajar unos a otros q éramos vecinos ahí de las fincas, vivíamos cerquita".

PREGUNTADO: ¿Dígale al Despacho donde se encontraba usted el día de la muerte de José Eliecer Peña? CONTESTO: "Pues nosotros estábamos en una fiestecita desde el día anterior ocho de diciembre en la casa del señor HERMES SIERRA en la vereda Carababo sector piedra azul, estábamos con los de la casa con TEOFILO CARVAJAL, el hermano del finado Osmedo Peña Vera y siendo como las cinco y media o seis. aproximadamente de la mañana, se fue el finado José Eliecer a coger uros bueyes para ponerse a trabajar, era que José Eliecer también estaba en la fiesta y se fue a coger los bueyes para irse a trabajar y siendo aproximadamente como las seis y cuarto o seis y media se escuchó un plomeo por ahí arriba y ya salimos a mirar que pasaba y entonces en ese momento le llegaron unos tiros a la casa y nos tocó meternos para adentro y no supimos más"..

PREGUNTADO: ¿En qué momento se enteró usted de la muerte de José Eliecer Peña? CONTESTO: "Pues cuando ya llegó la razón que faltaba, que no aparecía y ya se vio el ejercito ahí estaba el ejército". PREGUNTADO: ¿Dígale al Despacho si usted sabe quiénes fueron los directos responsables de la muerte de Jose Eliecer Peñan, en caso afirmativo por qué? - CONTESTO: "Eso fue el Ejercito Nacional y es que yo ví que estaban vestidos de tigre y tenía fusiles largos, se transportaban en carros había harto, mucho ejército".

PREGUNTADO: Conoce usted la finca de Julio Roberto Carvajal, en caso afirmativo a que distancia queda de donde habitaba Jose Eliecer Peña Vera? CONTESTO: "Si señor conozco esa finca y queda vecina la una finca de la otra, eso no queda sino una quebrada por medio"[…]» Destacado de la Sala. A estas condiciones civiles, sociales y económicas no les dio mayor peso la autoridad judicial accionada frente a los testimonios de los militares que participaron en el enfrentamiento, pues a partir de estos últimos fue que concluyó que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, obviando que el Ejército se encontraba en una posición dominante frente a la víctimas y la flexibilización probatoria que se deriva de ello, conforme ha sido reconocido por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y quedó debidamente explicado en el numeral 4.3.1. de esta providencia. De acuerdo con el protocolo de necropsia realizado el 10 de diciembre de 2000 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Forenses - ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 Seccional Pamplona, visible en los folios 73 a 78 del expediente, el cadáver del joven José Eliecer Peña Vera fue trasladado por el Ejército a la ciudad de Pamplona donde se realizó su levantamiento por la Fiscalía 1ª de Vida de Pamplona.

Del examen quedó evidenciado que murió en enfrentamiento armado por múltiples heridas por PAF (Proyectiles de Armas de Fuego) lo que causó un shock hipovolémico, conforme se transcribe a continuación:

1. INFORMACION DE REFERENCIA DEL CASO Número de protocolo de necropsia: 052-2000 Acta de inspección No. 041.2000-12-10 Nombre del occiso: JOSE ELIECER PEÑA VERA EDAD: 23 AÑOS SEXO: M Fecha de ingreso: Día: 10 Mes: 12 Año: 2000 Hora: Sin información Procedencia del cadáver: Localidad-sitio-dirección: Vda. piedra azul, Concepción-S/der.

Autoridad que realizó el levantamiento: Fiscalía 13 de Vida - Pamplona. Fecha de muerte: Día: 10 Mes:12 Año: 2000 Hora: 06:30 hrs Fecha de necropsia: Día: 10 Mes: 12 Año: 2000 Hora: 12;35 Hrs Prosector: Médico Rural, Disector: Gerson Basilio Carvajal Meneses Certificado de defunción No.: A484500 2 RESUMEN DE DATOS PREVIOS Cadáver de hombre adulto de 23 años que en información de autoridades fallece víctima de PAF en enfrentamiento armado en hechos ocurridos en la Vda.Piedra Azul municipio de Concepción/Santander.

El cadáver es trasladado por el Ejército a Pamplona, es llevado al Batallón en donde se practica el levantamiento luego se traslada a la morgue del Hospital local para la práctica de la respectiva necropsia. […] 9 ANÁLISIS, CORRELACIÓN Y CONCLUSIÓN Cadáver de hombre adulto de 23 años que fallece en enfrentamiento armado en hechos sucedidos en la Vda. piedra azul, Concepción (S/der).

El cadáver es trasladado por el ejército a Pamplona en donde se realiza el levantamiento y se solicita la respectiva necropsia. El examen externo revela: Múltiples heridas por PAF en abdomen, Región lumbar y extremidades. El examen interno revela: Laceración hepática, viceras huecas y renal. Esta información permite concluir: Mecanismo de muerte: Schok Hipovolémico.

Causa de muerte: Laceración hepática y renal secundario a herida por PAF. Manera de muerte: Compatible con Homicidio. Estados coadyuvantes: Laceración viceras huecas. Tiempo aproximado de Fallecido: 24 - 36 Horas». ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 En el proceso de reparación directa, la entidad demandada no justificó por qué trasladó el cadáver del joven José Eliecer Peña Vera al Batallón, de tal manera que no se pudo realizar una inspección de la escena conforme lo previsto en el artículo 290 de la Ley 600 de 2000, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

Esta circunstancia tampoco fue valorada por la autoridad judicial accionada. Por su parte, la autoridad judicial accionada aseguró que «Las pruebas dan cuenta que José Eliécer Peña Vera se encontraba en el lugar del enfrentamiento armado y que el Ejército encontró en su poder material de guerra, de comunicaciones y de intendencia», sin embargo, no existe prueba de absorción atómica que demostrara que el joven disparó un arma y si bien se encontró material de guerra, no existe ninguna prueba que brinde certeza sobre la vinculación de ese material al joven José Eliecer Peña, sobre todo cuando los testimonios recaudados, previamente citados, fueron consistentes en que era un campesino y ese día estaba en la finca donde residía para sacar unos bueyes con los que araría la tierra.

Aunque se demostró la existencia de una operación legitima, la «Operación Berlín», en el marco de la cual sucedieron los hechos, razón por la cual el juzgado de instrucción militar y la procuraduría delegada disciplinaria archivaron la investigación, lo cierto es que el Ejército en ningún caso está habilitado para actuar en contra de civiles, matar civiles o disparar indiscriminadamente, pues su obligación es la de observar y respetar el Derecho Internacional Humanitario18.

En tal 18 Particularmente el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 sentido, estima la Sala que en el expediente no reposó prueba concluyente que acreditara que el joven José Eliecer Peña era un guerrillero, disparó un arma, atacó o se opuso al Ejército, y, en ese sentido, era imposible justificar su muerte en el marco de dicha operación. La configuración de la culpa exclusiva de la víctima exige que se demuestre la negligencia, imprevisión o impericia. Ninguno de estos elementos fue acreditado en el proceso contencioso administrativo, pues si el señor José Eliecer Peña Vera se encontraba en el lugar en que ocurrió el enfrentamiento no fue por su negligencia, imprudencia o impericia, sino porque era su residencia y su lugar de trabajo y ese día se dirigía a realizar sus actividades de agricultor: arar la tierra para sembrarla, estas circunstancias no fueron debidamente valoradas por la autoridad judicial accionada cuando aseguró que se configuró esta causal eximente de responsabilidad.

Por estos motivos, la Sala de Decisión considera que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado al proferir la decisión del 21 de octubre de 2021 en el proceso de reparación directa, radicado 68001-23-31-000-2001-01137-01(31674), incurrió en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que al concluir sobre la culpa exclusiva de la víctima, la valoración probatoria que realizó no se acompasó al precedente de la Corte Constitucional y del mismo Consejo de Estado sobre flexibilización probatoria en casos de graves violaciones de derechos humanos, pues aplicó dicha causal liberadora de responsabilidad aun cuando se trató de la muerte de un civil a causa de un enfrentamiento armado respecto del cual no se acreditó una vinculación al conflicto ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 como parte de algún grupo armado al margen de la ley y tampoco existió prueba de su imprudencia, impericia o negligencia. En ese sentido, no se advierte en la sentencia deprecada que la autoridad judicial le otorgara la relevancia debida a los testimonios recaudados de acuerdo con los cuales el joven José Eliecer Peña Vera era un campesino, que el día de los hechos se encontraba en su lugar de residencia dispuesto a realizar las actividades de agricultura que normalmente hacía (exactamente, sacar unos bueyes para arar la tierra) y que no existió en el proceso prueba que lo vinculara al uso de material bélico encontrado.

Tampoco se observa una valoración debida sobre el traslado del cadáver al Batallón, de tal manera que no se permitió su inspección en el lugar en el que ocurrió el deceso, circunstancia que debió considerarse a efectos de adoptar la posición. Como consecuencia de lo anterior, la decisión impugnada será revocada y en su lugar se ampararán los derechos a la vida digna, integridad personal, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la parte accionante.

Por consiguiente, se dejará sin efectos el fallo atacado y se ordenará a Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que profiera una decisión de reemplazo en la que se observen las consideraciones señaladas en esta providencia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39 FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 11 de noviembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado respecto al defecto fáctico, por el no cumplimiento del requisito general de la relevancia constitucional y lo negó frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, SEGUNDO. AMPARAR los derechos a la vida digna, integridad personal, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de los señores Nicolás Peña Carvajal, Ubaldina Vera Peña, Osmedo Peña Vera y Ana Joaquina Castro Cerinza.

En consecuencia, TERCERO. DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 21 de octubre de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso de reparación directa radicado 68001-23-31-000-2001-01137-01(31674), por los motivos señalados en las consideraciones de este fallo, CUARTO. ORDENAR a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que en un término no superior a los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente fallo profiera una decisión de reemplazo en la ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05565-01 Accionante: Nicolás Peña Carvajal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40 que se tengan en cuenta las consideraciones de esta providencia de tutela.

QUINTO. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

SEXTO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

SÉPTIMO. REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero de Estado Consejero de Estado