CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación número: 25000-23-36-000-2021-00046-01 (69.157) Demandante: Carlos Alberto Zúñiga y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otras Referencia: Acción de reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Salvo mi voto respecto de lo decidido en la Sentencia de 5 de diciembre de 2023, dado que, la valoración fáctica y probatoria allí expuesta no permite sustentar adecuadamente la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. En nuestro criterio, varios son los aspectos que nos permiten apartarnos del fallo de la referencia, así: 1.

La sentencia no identificó adecuadamente los daños alegados en la demanda (Ejemplo: no incluyó lo relacionado con el decreto de medidas cautelares y tampoco los fundamentos para imponerlas). En efecto, la lista que se hace de: “i) desconocer el principio de la cosa juzgada; ii) iniciar el trámite de extinción de dominio número 845 ED en contra del patrimonio de los [demandantes] y, iii) incurrir en una mora injustificada” no podía considerarse como contentiva de los daños a estudiar por la Sala, debido a que esos enunciados aluden a simples irregularidades, pero no a la aminoración o menoscabo concreto padecido por los demandantes. 2.

Lo anterior seguramente influyó para que, antes de que se estableciera la existencia del daño alegado, así como su antijuridicidad, se pasara al estudio del error judicial, lo que va en contravía del estudio de responsabilidad extracontractual del Estado que busca, justamente, reparar un daño. Luego, resultaba necesario definir y explicar qué daño fue alegado y acreditado. 3.

Ya en el estudio del error judicial, se afirmó, sin la suficiente sustentación que no existió error judicial por desconocimiento de la cosa juzgada. Las consideraciones utilizadas para afirmar que no se desconoció la cosa juzgada entre los procesos penales y los de extinción de dominio no resultan del todo convincentes. Además, en el fallo de la referencia no se dio respuesta a la siguiente inquietud respecto de la cosa juzgada: Si bien el argumento según el cual no se configuró la cosa juzgada respecto de las resoluciones inhibitorias Radicación: 25000-23-36-000-2021-00046-01 (69.157) Demandante: Carlos Alberto Zúñiga y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otras Referencia: Medio de control de reparación directa Asunto: Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (debido a que solo hacen tránsito a cosa juzgada formal y no material) resulta plausible, es posible que sí se haya violado dicho principio respecto de los bienes que fueron objeto de medidas materiales (ocupación) o jurídicas (embargo, secuestro, suspensión del poder dispositivo, entre otras) dentro de los procesos penales adelantados en contra de sus propietarios y en los que se precluyó la investigación a su favor (decisiones que sí hacen tránsito a cosa juzgada material).

Luego, surge la duda si, respecto de esos procesos, en efecto, debía adelantarse procesos de extinción de dominio. En efecto, si esos bienes fueron considerados instrumentos para la comisión del delito o el provecho por la ejecución del mismo (consumación de esas conductas punibles) y, al final, se exoneró penalmente a sus titulares y se dispuso la entrega de los mismos, en realidad sí existió un pronunciamiento de fondo respecto del origen o destinación de dichos inmuebles frente a la comisión de determinados tipos penales.

En esa medida, resulta, en mi opinión, poco acucioso el razonamiento sobre la inexistencia de identidad de causa, solo por el hecho de que, de un lado, tenemos un proceso penal y, del otro, un trámite de extinción de dominio, a pesar del pronunciamiento que sí pudo haber existido acerca de la legalidad de dicho patrimonio. 4. De igual forma, en el estudio del error, se concluyó que sí existió un error judicial al abrir el proceso de extinción de dominio.

En nuestro criterio, los argumentos expuestos en la sentencia mayoritaria no permiten concluir que la resolución de inicio del trámite de extinción de dominio incurrió en error judicial. Por el contrario, en esa resolución se aluden a distintos elementos de juicio recopilados no solo por la justicia nacional, sino por sistemas judiciales foráneos, que, por lo menos preliminarmente, daban cuenta de una articulada red de narcotráfico y la procedencia ilícita de los bienes de los aquí demandantes o la destinación de algunos bienes de origen lícito, para mezclarlos con otros provenientes del desarrollo de actividades ilícitas.

En la sentencia de la que aclaro el voto se sostuvo, sin dar mayores explicaciones, que las afirmaciones realizadas por la fiscalía fueron generales o no fueron constatadas con otras actividades investigativas, sin embargo, esa conclusión no parece que esté debidamente soportada. Incluso, llama la atención que, si la Sala mayoritaria negó las pretensiones relativas con la mora judicial injustificada, debido a que no se contaba con la totalidad del expediente (y algo similar se sostiene respecto de la SAE), bajo la misma lógica, era imposible constatar que la fiscalía se abstuvo de realizar labores probatorias necesarias para confirmar o descartar los señalamientos que existían en contra de los aquí demandantes.

Radicación: 25000-23-36-000-2021-00046-01 (69.157) Demandante: Carlos Alberto Zúñiga y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otras Referencia: Medio de control de reparación directa Asunto: Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A mi juicio, no puede ser prueba del error que el hecho de que, posteriormente, hubieran concluido las investigaciones adelantadas por las administraciones de justicia de otros países o que, en términos de valoración probatoria, la sentencia que declaró la improcedencia de la extinción de dominio hubiera llegado a una conclusión diferente.

Lo anterior, porque esas fueron decisiones adoptadas en otro momento procesal con un mayor recaudo probatorio. Sin embargo, la resolución de inicio del trámite de extinción, según lo señalado en el proyecto, contó con las pruebas necesarias para adoptar esa decisión en ese momento inicial. Las anteriores observaciones, que no fueron analizadas y respondidas en el fallo, me impiden acompañar esta decisión. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado