Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03469-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta y otro.

Temas: Tutela contra providencia judicial / Acción de cumplimiento frente al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, sobre la jornada de trabajo de los empleados públicos de la Procuraduría General de la Nación / Desconocimiento del precedente y defecto sustantivo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación interpuesta por Wilson Alfonso Andrade, en contra de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Wilson Alfonso Andrade promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 16 de marzo de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en la acción de cumplimiento identificado con el radicado 76001-23-33-000-2022-01038-01.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Wilson Alfonso Andrade solicitó ante la Procuraduría General de la Nación el cumplimiento a la jornada laboral de 44 horas a la semana establecidas como mandato obligatorio para los servidores públicos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, frente a la cual recibió contestación negativa. ii) El demandante interpuso acción de cumplimiento contra el ente de control, con el 1 Ver índice 2 de SAMAI en el expediente 11001031500020230346900.

Archivo denominado «ED_TUTELACONTRAELCON(.pdf) NroActua 2» 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03469-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade fin de lograr el acatamiento de los disposiciones de la norma antes referida. iii) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 30 de enero de 2023 negó las súplicas de la demanda al considerar que el mandato cuyo cumplimiento se solicita no se aplica a la Procuraduría General de la Nación. En contra de esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Consejo de Estado, Sección Quinta, a través de la sentencia del 16 de marzo de 2023 confirmó lo resuelto por el a quo, al considerar que no existe mandato exigible a la Procuraduría General de la Nación, pues, la disposición invocada es clara en establecer que la jornada de trabajo de 44 horas semanales es respecto de aquellos cargos con la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración indicadas en esa norma. iv) En relación con esa decisión, la parte actora considera que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente2 jurisprudencial de la Corte Constitucional, en tanto, omitió que «la fijación de los salarios y prestaciones de los funcionarios y empleados de la Procuraduría y la Fiscalía también tiene influencia sobre las finanzas públicas, [por lo que] no es coherente que ellos sean apartados de la norma general y que su remuneración sea fijada directamente por el Congreso»; así como el del Consejo de Estado3, en lo referente a la fijación de la jornada laboral, la cual es «de origen legal, es decir, que corresponde al legislador regular sus mínimos y sus máximos, mientras que, a los jefes o directores de cada entidad, les corresponde definir lo relacionado con el «horario», sujetándose, como es obvio, a lo regulado por el legislador sobre la «jornada»».

Asimismo, consideró que se incurrió en defecto sustantivo, pues, se «inobservó que la jornada laboral de los servidores públicos en general es regida por el Gobierno Nacional como lo establecen las letras e y f del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Nacional. Además el Decreto 262 de 2000 No tiene una jornada laboral establecida como SI la tiene el Decreto 720 de 1978 en su artículo 33 que rige la jornada laboral de la Contraloría General de la República, al Procurador General de la Nación solamente se le autoriza competencia para establecer el horario de trabajo en cumplimiento de la jornada laboral y de acuerdo al mandato establecido en el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, en razón al vacío existente en el Decreto 262 de 2000 el cual carece de una jornada laboral establecida por el Gobierno Nacional, de manera supletoria este Organismo debe darle cumplimiento al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 cumpliendo jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales» 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] 1: Con fundamento en las razones previamente expuestas, de la manera más respetuosa le solicito al Honorable Juez o Tribunal Constitucional que en suerte corresponda, REVOCAR la Sentencia de Primera Instancia No. 002 bajo Radicación No. 76-001-23-33-2022-01038-00 de fecha enero 30 de 2023 proferida por el Honorable 2 C- 312 de 1997 3 Sentencia del 17 de julio de 2019.

Expediente 11001-03-25-000-2017-00146- 00(0853-17) 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03469-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Sentencia de Segunda Instancia bajo Radicación No. 76001-23-33-000-2022-01038-01 de dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del el Honorable Consejo de Estado representada por los Honorables Magistrados LUIS ALBERTO ALVAREZ, ROCIO ARAUJO OÑATE, CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Y PEDRO PABLO VANEGAS GIL, y ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación en Cabeza de la Señora Procuradora General, doctora MARGARITA CABELLO BLANCO como su Máximo Representante y demás servidores públicos de este Organismo, el cumplimiento del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

(44 horas de labores a la semana). 2). Si la Procuraduría General de la Nación tiene una ley expedida por el Congreso de la República, o norma alguna que la exonere del cumplimiento del mandato establecido en el artículo 33 del Decreto 1042, que lo demuestre aportándola al aquí referido proceso y se me suministre copia al respecto. 3).

De igual manera, si la Procuraduría General de la Nación tiene una ley expedida por el Congreso de la República, o norma alguna que le otorgue la competencia de reducir cuatro (4) horas del mandato establecido en el artículo 33 del Decreto 1042, que lo demuestre aportándola al aquí referido proceso y se me suministre copia al respecto. 4).

De igual manera, si la Procuraduría General de la Nación tiene una ley expedida por el Congreso de la República, o norma alguna que le autorice de manera unilateral establecer una jornada laboral de cuarenta (40) horas a la semana, que lo demuestre aportándola al aquí referido proceso y se me suministre copia al respecto […]». 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca4 si bien allegó copia digital del expediente, guardó silencio frente a la solicitud de amparo. 1.2.2. La Procuraduría General de la Nación5 requirió que sea negada la solicitud de amparo en la medida que no se acreditó ningún perjuicio irremediable, además, de que el revisar el contenido de las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado, no se observa que estén incursas en algún tipo de vulneración a las garantías fundamentales del demandante.

Asimismo, consideró que la verdadera intención del demandante es convertir la tutela en una instancia adicional. 1.2.3. El Consejo de Estado, Sección Quinta6, solicitó que se declare improcedente el amparo peticionado por no satisfacer el requisito de la relevancia constitucional, pues el demandante se limitó a reiterar los argumentos expuesto en la acción de cumplimiento por la no aplicación de la jornada laboral de 44 horas a la semana previstas en el artículo 33 de la Ley 1042 de 1978 para los servidores de la 4 Ver índice 9 en el expediente 11001-03-15-000-2023-03469-01.

Archivo denominado «RECIBEPRUEBAS_76001233300020220103(.zip) NroActua 9» 5 Ver índice 10 de SAMAI en el expediente 11001-03-15-000-2023-03469-01. Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CONTESTACIONTUTELA(.pdf) NroActua 10» 6 Ver índice 11 de SAMAI en el expediente 11001-03-15-000-2023-03469-01. Archivo denominado «CONTESTACIONDEMANDA_INFORME_14_14_11001031500020(.pdf) NroActua 11» 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03469-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade Procuraduría General de la Nación, lo cual conduce a querer convertir a la tutela en una tercera instancia. 1.3 Sentencia de primera instancia7 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2023 declaró improcedente la solicitud de tutela, por no satisfacer el requisito de la relevancia constitucional, al evidenciar «que el accionante reiteró los mismos argumentos que expuso en la acción de cumplimiento, concretamente, en la demanda y en el recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia de 30 de enero de 2023, los cuales fueron resueltos por el juez natural (Sección Quinta del Consejo de Estado)», por lo que no hay fundamento que amerite la intervención del juez de tutela.

El magistrado Alberto Montaña Plata presentó aclaración de voto8, donde manifestó que la solicitud de tutela si cumplía con el requisito de relevancia constitucional, más sin embargo, no se configuró ningún defecto en la providencia objeto de reproche, razón por la que debió negarse el amparo solicitado. 1.4. El escrito de impugnación9 La parte demandante impugnó la decisión del a quo para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, es decir, que la jornada laboral de 44 horas a la semana establecida en el articulo 33 del Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación. 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir, ii) cuestión previa, iii) procedencia de la tutela contra providencia judicial, iv) problema jurídico y v) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 200010 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201911, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 2.2. Cuestión previa 7 Ver índice 19 de SAMAI expediente 11001031500020230346900.

Archivo de denominado «SENTENCIA(.pdf) NroActua 19» 8 Ver índice 27 de SAMAI en el expediente 11001-03-15-000-2023-03469-01. Archivo denominado ACLARACIONDEVOTO(.pdf) NroActua 27 9 Ver índice 25 de SAMAI expediente 11001031500020230346900. Archivo de denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_IMPUGNACIONSENTENCI(.pdf)NroActua 25» 10 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 11 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03469-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade Se advierte que, pese a que en el escrito inicial se cuestiona la legalidad de las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Consejo de Estado, Sección Quinta, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son similares respecto a una y otra.

Por lo anterior y en atención a que la providencia del 30 de enero del 2023, proferida en primera instancia fue apelada y el Consejo de Estado, Sección Quinta, desató el recurso a través de la sentencia del 16 de marzo del 2023, al confirmar lo resuelto por el a quo, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última, en tanto fue la que puso fin al proceso. 2.3.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado12 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.13 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala].

Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,14 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03469-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales.

Ahora bien, la Corte Constitucional15 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,16 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.17 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.4.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Consejo de Estado, Sección Quinta, vulneró los derechos fundamentales de Wilson Alfonso Andrade con ocasión de la sentencia del 16 de marzo de 2023, a través de la cual confirmó la negativa frente a las pretensiones de que se ordene aplicar la jornada laboral de 44 horas a la semana establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, con lo cual incurrió, presuntamente, en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo? 2.5.

Análisis de la Sala 2.5.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03469-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 2.5.2. Desconocimiento del precedente judicial En este punto, en cuanto al desconocimiento de precedente alegado se recuerda que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad y un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas.

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad.

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivara de la desobediencia al precedente. 2.5.3.

Defecto sustantivo o material En cuanto al defecto sustantivo, es importante recordar que la Corte Constitucional ha señalado que este se presenta cuando, el juez adopta una decisión que desborda del marco constitucional y legal, al apoyarse en una norma evidentemente 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03469-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade inaplicable al caso concreto18.

En su jurisprudencia, la corporación ha resaltado que este defecto encuentra su origen en el hecho de que, si bien los jueces gozan de autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar normas jurídicas, esta no es una facultad absoluta19, para lo cual precisó que los límites se encuentran en el orden jurídico preestablecido y los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.

El Alto Tribunal de lo Constitucional ha identificado una serie de situaciones en las que se detecta el defecto sustantivo, a saber: (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable; (ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no está dentro del margen de razonabilidad, es de forma abierta contra evidente o perjudicial para los intereses legítimos de las partes o es manifiestamente errada;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que hayan definido el alcance de la norma aplicada; (iv) la disposición aplicada se torna regresiva o contraria a la Constitución; (v) no se efectúa una interpretación sistémica de la norma y (vi) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso. A partir de lo anterior, es claro que no cualquier diferencia en la interpretación en que se funde una decisión judicial configura este defecto; pues para tener tal entidad debe ser considerada irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa.

Además, la irregularidad debe ser de tal gravedad e importancia, que la decisión proferida por la autoridad judicial obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales de los sujetos procesales20. 2.5.4. Sobre el caso concreto Wilson Alfonso Andrade acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 16 de marzo de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en cuanto confirmó la decisión del a quo de negar las pretensiones de la acción de cumplimiento, respecto de la aplicación de la jornada laboral de 44 horas a la semana establecidas en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación. Lo anterior, según insistió en el escrito de impugnación, al incurrir en desconocimiento del precedente21 jurisprudencial de la Corte Constitucional, en tanto, omitió que «la fijación de los salarios y prestaciones de los funcionarios y empleados de la Procuraduría y la Fiscalía también tiene influencia sobre las finanzas públicas, [por lo que] no es coherente que ellos sean apartados de la norma general y que su remuneración sea fijada directamente por el Congreso»; así como el del Consejo de Estado22, en lo referente a la fijación de la jornada laboral, la cual es «de origen legal, es decir, que corresponde al legislador regular sus mínimos y sus 18 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1999 y SU-416 de 2015. 19 Corte Constitucional, sentencias T-757 de 2009 y T-367 de 2018 20 Corte Constitucional, sentencias SU-050 de 2017 y T-367 de 2018 21 C- 312 de 1997 22 Sentencia del 17 de julio de 2019.

Expediente 11001-03-25-000-2017-00146- 00(0853-17) 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03469-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade máximos, mientras que, a los jefes o directores de cada entidad, les corresponde definir lo relacionado con el «horario», sujetándose, como es obvio, a lo regulado por el legislador sobre la «jornada»».

Asimismo, consideró que se incurrió en defecto sustantivo, ya que «al Procurador General de la Nación solamente se le autoriza competencia para establecer el horario de trabajo en cumplimiento de la jornada laboral y de acuerdo al mandato establecido en el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, en razón al vacío existente en el Decreto 262 de 2000 el cual carece de una jornada laboral establecida por el Gobierno Nacional, de manera supletoria este Organismo debe darle cumplimiento al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 cumpliendo jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».

Para mayor claridad del asunto, se recuerda que las pretensiones propuestas en la acción de cumplimiento impetrada por Wilson Alfonso Andrade se dirigían a que se le ordenará a la Procuraduría General de la Nación dar aplicación a la jornada laboral establecida en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, respecto de sus funcionarios.

El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia del 16 de marzo de 2023 confirmó la decisión de negar las pretensiones propuestas, al considerar que el artículo 33 del Decreto 1072 de 1978, no es aplicable al órgano de control demandado, por cuanto es independiente de la Rama Ejecutiva, conforme con las previsiones de los artículos 113, 116 y 117 de la Constitución Política.

Expresamente señaló: «[…] Adicionalmente, la entidad demandada tiene un régimen especial respecto de la administración de su personal; en esa medida no es posible acceder a lo pretendido por el actor porque la norma que se dice incumplida está dirigida a la rama ejecutiva tanto para su nivel nacional y territorial. Así las cosas, el artículo 33 del Decreto 1072 de 1978 tiene campo de aplicación para los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y prevén la jornada laboral para quienes desempeñen los empleos que tengan una asignación mensual fijada en las escalas de remuneración indicadas en ese decreto; sin embargo, del contenido de la citada disposición no se vislumbra que ello implique que dentro de sus destinatarios este la procuraduría demandada y menos que ésta deba atender su contenido y variar los horarios ya establecidos Por otra parte, en la impugnación el demandante, mencionó que la entidad demandada incumple el precepto invocado, puesto que el artículo 178 del Decreto Ley 262 de 2000, hace referencia es al horario de trabajo de los servidores de ese organismo mediante resolución interna, desconociendo la jornada laboral, que “…representa el número de horas que el trabajador presta su servicio, mientras que el ‘horario’ hace referencia a la hora u horas de entrada y/o salida, así de esta manera, la fijación de la jornada laboral es de origen legal, es decir, que corresponde al legislador regular sus mínimos y sus máximos, mientras que, a los jefes o directores de cada entidad, les corresponde definir lo relacionado con el ‘horario, sujetándose, como es obvio, a lo regulado por el legislador sobre la ‘jornada’”.

Al respecto, se hace necesario señalar que la misma disposición contempla la diferencia que refiere el accionante para que la rama ejecutiva pueda establecer el horario de trabajo a partir del límite de la jornada laboral allí prevista, no obstante, si en gracia de discusión se considerara que el artículo 33 del Decreto 1072 de 1978 fuera aplicable a 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03469-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade la demandada, el horario establecido por la Procuraduría es para la atención al público, sin que ello implique que la jornada laboral del órgano de control sea de 40 horas. ».

Ahora bien, respecto al segundo reproche del demandante frente al supuesto desconocimiento de precedente del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, para la Sala no es de recibo, en tanto, la situación fáctica estudiada en dichas oportunidades no es similar a la que ahora se discute, pues pese a que versan sobre la jornada laboral, de ninguna se deriva la obligatoriedad de la aplicación del artículo 33 del Decreto 1072 de 1978 a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación. Como se observa, la autoridad judicial demandada no solamente analizó la jornada laboral de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, quienes cuentan con un régimen especial, de cara a lo no aplicación del Decreto 1072 de 1978, toda vez que sus destinatarios son los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional.

A juicio de la Sala, no se evidencia que el Consejo de Estado, Sección Quinta, haya incurrido en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial en su labor de la búsqueda de la verdad, ni que haya pasado por alto la normatividad aplicable a la jornada laboral de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación; distinto es, que de acuerdo con la lectura del artículo 33 del Decreto 1072 de 1978, concluyera que la jornada laboral de 44 horas semanales no lee era aplicable.

En vista de lo anterior, y dado que lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, se impone negar la solicitud de amparo constitucional pues, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado.

En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala revocará la decisión del a quo para, en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Wilson Alfonso Andrade, en la solicitud de tutela presentada contra el Consejo de Estado, Sección Quinta, y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03469-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Wilson Alfonso Andrade, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado, Sección Quinta, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador