CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE (E2): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000202501952-01 Referencia: Acción de tutela Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA TESIS: LA ACCIÓN DE TUTELA ES IMPROCEDENTE POR FALTA DEL REQUISITO GENERAL DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DADO QUE EL ACTOR PRETENDE DEBATIR ASPECTOS QUE YA FUERON OBJETO DE ANÁLISIS EN EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL CON NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN 11001-03-28-000-2024-00010-00.
EL DEMANDANTE REFIERE EN SEDE DE TUTELA ARGUMENTOS QUE NO FUERON SUSTENTADOS DURANTE EL TRÁMITE DE LA NULIDAD ELECTORAL DE REFERENCIA. DERECHO FUNDAMENTAL: DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 19 de mayo de 2025, mediante la cual la SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO1 que, frente al defecto sustantivo, declaró su improcedencia por falta del 1 En adelante la SECCIÓN TERCERA. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisito de relevancia constitucional y negó frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial.
I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, le fue vulnerado por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO2 al haber proferido la providencia de 24 de octubre de 2024, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con número único de radicado 2024-00010-00, al cual se le acumuló el expediente núm. 2024-00025-00.
I.2.- Hechos Señaló que el presidente de la república mediante Decreto 2004 de 21 de noviembre de 2023, nombró en encargo al señor JOSÉ 2 En adelante la SECCIÓN QUINTA. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MEDARDO PRIETO SUÁREZ en el cargo de experto comisionado de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG), quien se desempeñó como comisionado hasta el 21 de febrero de 2024.
Adujo que el señor GERMÁN LOZANA VILLEGAS promovió medio de control de nulidad electoral bajo el número único de radicación 2024-00010-00, contra el mencionado acto de nombramiento, por cuanto, en su sentir, se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, en especial, del literal d del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021 y el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015, según el cual el cargo de experto comisionado de la CREG es de período fijo.
Agregó que el señor DANIEL CURREA MONCADA también promovió medio de control de nulidad electoral, el cual se identificó con el número único de radicación 2024-00025-00, quien señaló que se igualmente se había infringido el literal d del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, dado que el nombramiento en encargo desconocía la dedicación exclusiva del empleo de experto comisionando y desconoció la estructura de la CREG al desatender la separación entre los expertos 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comisionados y los integrantes del Gobierno Nacional.
Indicó que, luego de acumularse las demandas en el proceso núm. 2024-00010-00, la SECCIÓN QUINTA mediante sentencia de 24 de octubre de 2024, declaró la nulidad del Decreto acusado, por cuanto, a su juicio, el nombramiento del comisionado en encargo vulneró el lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, pues, entre otros, alteró la estructura de la CREG y se desconoció el período fijo de tales nombramientos.
Manifestó que el consejero OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ salvó su voto y destacó los siguientes aspectos: “[…] el encargo de funciones en cargos de período fijo, como ocurrió en el caso que se analizó, es procedente, de acuerdo con el Decreto 1083 de 2015, por cuanto esa disposición no limita o excluye la aplicación de la figura a los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, como se indicó en el fallo […] en cuanto a la dedicación exclusiva que se exige para el cargo de experto comisionado, (en relación con el artículo 21 de la Ley 143 de 1994), lo cierto es que su cumplimiento se predica cuando se provee el cargo en propiedad o en forma definitiva, de modo que no se requiere la desvinculación del encargado del empleo del cual es titular […]”. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, adujo que el consejero PEDRO PABLO VANEGAS GIL salvó voto y precisó lo siguiente: “[…] A mi juicio, dicha norma no contiene prohibición alguna para hacer nombramientos en encargo, en empleos de período fijo y de dedicación exclusiva […] tampoco se advierte que el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 o las disposiciones regulatorias de la CREG prevean que para suplir las vacancias de los cargos de expertos comisionados no se pueda acudir a la figura del encargo […]”.
I.3.- Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, la sentencia de 24 de octubre de 2024 incurrió en defecto sustantivo en virtud de una interpretación irrazonable sobre la supuesta existencia de una prohibición para nombrar en encargo a los expertos comisionados de la CREG. Asimismo, señaló que se incurrió en desconocimiento del precedente por la inaplicación de la Sentencia SU-566 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, que establece que es un deber del operador judicial optar por la interpretación que en menor medida restringa el acceso a los cargos públicos. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor solicita el amparo de su derecho fundamental invocado como violado y, en consecuencia: “[…]
PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la SENTENCIA DEL 24 DE OCTUBRE DE 2024 proferida por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, en el proceso de nulidad electoral identificado con el radicado 11001032800020240001000 (ppal).
TERCERO: ORDENAR a dicha autoridad judicial PROFERIR SENTENCIA de reemplazo mediante la cual interprete las normas aplicables al caso de manera razonable y conforme a la Constitución Política y aplique el precedente constitucional existente […]”. (Negrillas del texto original). I.5.- Defensa I.5.1.- La SECCIÓN QUINTA solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional o, en su defecto, se niegue el amparo solicitado puesto que el asunto no cumple con el requisito de relevancia constitucional dado que lo que se pretende es convertir el presente mecanismo en una instancia adicional en el proceso de nulidad electoral cuestionado. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.- Intervinientes I.6.1.- El señor DANIEL CURREA MONCADA3, tercero con interés directo en las resultas del proceso, manifestó que la acción de tutela es improcedente toda vez que no cumple con las causales generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
Además, tampoco se acreditó el defecto sustantivo alegado dado que la decisión de la SECCIÓN QUINTA no fue irrazonable, arbitraria o caprichosa ni se acreditó el desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-566 de 2019, máxime si se tiene en cuenta que las reglas allí fijadas, no eran aplicables al caso en estudio.
I.6.2.- El DEPARTAMENTO ADMNINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA y los señores JOSÉ MEDARDO PRIETO SUÁREZ y GERMÁN LOZANO VILLEGAS guardaron silencio en el asunto de referencia. 3 Actuando por intermedio de apoderado judicial. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La SECCIÓN TERCERA, mediante sentencia de 19 de mayo de 2025, resolvió lo siguiente: “[…] 1º) Declárase improcedente la solicitud de amparo por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente al defecto sustantivo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Niégase la solicitud de amparo frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial, por las razones expuestas en la parte motiva. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz […]”.
Consideró que el cargo por desconocimiento del precedente jurisprudencial cumplía con el requisito de relevancia constitucional en la medida en que: i) involucraba la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso; y ii) dicho reparo no se resolvió en el curso del proceso ordinario en la medida en que el actor no lo presentó en la contestación de la demanda ni en los alegatos de conclusión. De otra parte, respecto al cargo del defecto sustantivo, sostuvo que no cumplía con el requisito de relevancia constitucional dado que los argumentos planteados por el actor se dirigieron de forma 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exclusiva a discutir aspectos que ya fueron planteados tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión allegados al proceso ordinario censurado, lo que dejaba en evidencia que la finalidad del actor no era lograr el amparo de una afectación a su derecho fundamental sino obtener una nueva valoración del asunto.
Agregó que la providencia cuestionada se pronunció de forma expresa sobre los reparos expuestos por el actor con argumentos razonables. Concluyó que, respecto al análisis del desconocimiento del precedente jurisprudencial, establecido en la sentencia SU-566 de 2019, proferida por la Corte Constitucional, no era aplicable al caso concreto toda vez que parte de supuestos fácticos y jurídicos distintos, pues en dicha providencia el exhorto a los operadores judiciales fue en relación con las causales de inhabilidad.
III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la sentencia proferida en primera instancia bajo los siguientes argumentos: 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que la acción de tutela satisface el requisito de relevancia constitucional, pues es evidente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad en relación con los requisitos frente a los nombramientos de experto comisionado por la CREG, de conformidad con lo dispuesto en el literal d del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021.
Adujo que no pretende reabrir el debate dentro del proceso de nulidad electoral sino el amparo del derecho fundamental al debido proceso, así como el orden constitucional respecto a la garantía de los servicios públicos domiciliarios. Consideró que la SECCIÓN QUINTA exigió requisitos no previstos por el legislador para ocupar el cargo de comisionado de la CREG en encargo y creó una prohibición no prevista en la ley que afecta las funciones del presidente de la República, que no fueron analizados en el fallo de tutela impugnado.
Agregó que la Sentencia SU- 566 de 2019 contiene un precedente constitucionalmente vinculante al caso bajo estudio que obliga a los jueces a optar por una interpretación que limite “[…] en la menor 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida posible […]” el acceso a los cargos públicos.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, consejera María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se deje sin efecto la providencia de 24 de octubre de 2024 proferida por la SECCIÓN QUINTA, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 2024-00010- 00.
A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo en virtud a que realizó una interpretación irrazonable sobre la supuesta existencia de una prohibición para nombrar en encargo a los expertos comisionados de la CREG.
Asimismo, incurrió en desconocimiento 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del precedente por la inaplicación de la Sentencia SU- 566 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, que establece como deber del operador judicial optar por la interpretación que en menor medida restrinja el acceso a los cargos públicos.
La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA que, mediante sentencia de 19 de mayo de 2025, declaró improcedente la solicitud de amparo por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente al defecto sustantivo y negó frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial.
Inconforme con lo anterior, el actor impugnó la decisión proferida en primera instancia para lo cual reiteró que, en el caso bajo estudio se incurrió en un defecto sustantivo al realizar una interpretación irrazonable del literal d del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021 y; ii) se desconoció el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU- 566 de 2019, en la que se exige a los operadores de justicia optar por la interpretación que limite, en la menor medida posible, el acceso a cargos públicos. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisado lo anterior, la Sala considera que el problema jurídico que debe resolverse consiste en determinar si en el presente caso se debe confirmar, modificar o revocar la decisión del a quo, para lo cual, en primer lugar, se debe estudiar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, establecer si la SECCIÓN QUINTA vulneró el derecho fundamental al debido proceso por el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial alegados.
De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional». Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional4, de manera tal 4 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».5 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación6, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.
Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [7]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [8]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte 5 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] “Sentencia T-173 de 1993.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [8] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [9].
El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [10].
El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso de que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.
No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: [9] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [10] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.
Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [11].
Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.
El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [12]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.
En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [13]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. [11] “Corte Constitucional.
Sentencia T-173/93.” [12] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [13] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”.
(Resaltado fuera del texto). Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia SU-215 de 2022, precisó que la exigencia de dicho requisito tiene como finalidades las siguientes: “[…] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal […]”.
(Destacado fuera de texto) En la providencia aludida la Corte Constitucional reiteró que: “[…] la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial [ ]”, por lo que indicó que para determinar si la acción de tutela en concreto cumplía con el requisito de relevancia constitucional debía analizarse: 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […]”.
En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.
Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la presente acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional en la medida en que lo pretendido por el actor es, por un lado, que se de apertura a un asunto que ya fue resuelto dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicado 2024-00010-00, como si se tratara de una instancia adicional y, por el otro, trae nuevos argumentos que dejó de proponer dentro del trámite de nulidad electoral de referencia, 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siendo esa la oportunidad idónea para traer el referido reproche.
Dicho aspecto, además de que carece de una perspectiva constitucional, se limita a una discusión que gira en torno a la inconformidad con la decisión adoptada por el juez natural del asunto, el cual fue resuelto por la SECCIÓN QUINTA de forma admisible, así: “[…] 2.3. Problemas jurídicos 48. En consideración a la fijación del litigio efectuada en el auto del 21 de agosto del 2024, corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: a) ¿Es procedente el nombramiento en encargo en la posición de experto comisionado, código 0090, de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas? b) ¿Desconoce el acto demandado el contenido del literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, el cual dispone que el empleo de experto comisionado de la CREG es de dedicación exclusiva, lo anterior, al permitir que el demandado mantenga su posición como asesor del despacho del ministro de Minas y Energía? […] 2.4.3.
Caso concreto […] 77. Estando acreditado que el accionado, en efecto, fue designado bajo la figura del encargo y sin desprenderse de las funciones del empleo que ocupaba en la referida cartera ministerial, corresponde a la Sala determinar la legalidad de dicha actuación, para lo cual considera: 78. En primer lugar, es importante reiterar el contenido de la 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normativa especial en materia de nombramiento de los comisionados de la CREG, contenida en el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, el cual dispone que la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, está integrada, entre otros, «por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el presidente de la República para un período de cuatro (4) años». 79.
Dos aspectos resultan relevantes de esa descripción normativa, pues el legislador dotó al empleo de la condición de ser de período fijo y de dedicación exclusiva, las cuales constituyen una garantía de la independencia que debe caracterizar el ejercicio de la función reguladora que se predica de estas comisiones14. 80. Es de resaltar que la jurisprudencia constitucional precisa que existe un conjunto de condiciones institucionales que deben cumplir los órganos de regulación, buscando que esta relevante función sea cumplida por instituciones que sean independientes del Gobierno Nacional y conforme con el perfil y requerimientos que el legislador establezca en el ámbito de su libertad de configuración15. 81.
Con ello, se persigue el cumplimiento de la finalidad específica de garantizar que las actuaciones de las comisiones de regulación respondan a las necesidades propias del sector regulado y no: «a las presiones políticas, los motivos coyunturales, el acceso 14 La Corte Constitucional ha dispuesto sobre el particular lo siguiente: El primer rasgo común estriba en que la función estatal de regulación es ejercida por una autoridad específicamente creada y concebida para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales debe sujetarse una actividad determinada dentro de un sector socio-económico.
Segundo, la actividad determinada sujeta a regulación, reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está envuelto el goce efectivo de los derechos de las personas y donde se juzga necesario adoptar medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado.
Tercero, la autoridad reguladora dispone de instrumentos de regulación peculiares para el cumplimiento de su misión específica los cuales pueden ser de la más diversa naturaleza según el problema que ésta deba abordar, puesto que tales instrumentos van desde la mera recepción y divulgación de información (medida de comunicación), pasando por la intervención en los precios (medida económica) hasta la adopción de normas y la imposición de sanciones a quienes las infrinjan (medidas jurídicas).
Cuarto, la función de regulación es usualmente confiada a órganos con un mayor grado de independencia que el que tienen las entidades administrativas preexistentes en el respectivo país sometidas a controles jerárquicos o de tutela. No obstante, esta mayor independencia no sustrae a las autoridades de regulación de los controles característicos de una Estado democrático de derecho puesto que sus actos pueden ser revisables por los jueces, sus decisiones son objeto de debate político y legislativo en el Congreso o Parlamento correspondiente, el jefe del ejecutivo dispone de medios diversos para incidir, así sea en algunos casos de manera general y mediata, en la orientación de dichas autoridades y sus integrantes y resoluciones están sujetas al escrutinio de los ciudadanos. Quinto, la función de regulación está fundada en la necesidad de encontrar y mantener un equilibrio entre intereses legítimos contrapuestos en contextos socio-económicos de gran dinamismo de tal forma que, a pesar de los cambios frecuentes y acelerados que se presenten, el Estado disponga de instrumentos para orientar sostenidamente las actividades socio-económicas reguladas hacia los fines de interés general señalados por el constituyente y el legislador” Sentencia C-150 del 2003. 15 C-150 del 2003.
Título 4.4.1.4 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co privilegiado de algunas fuerzas a los procesos decisorios, la captura del regulador por el regulado, entre otras contingencias que impiden que el órgano regulador actúe en aras del interés general con miras a proteger los derechos de los usuarios y asegurar la continuidad y calidad del servicio público correspondiente»16. 82.
Para ello, el legislador ha fijado las siguientes características que se predican de las comisiones de regulación, entre ellas, la CREG: (i) su carácter colegiado, (ii) su naturaleza técnica y especializada, (iii) su independencia patrimonial, (iv) el período fijo de sus comisionados y (v) el sometimiento a un régimen de conflicto de intereses, compatibilidades e inhabilidades17. 83.
En atención a lo dicho, el período fijo de los comisionados busca hacer menos probable que se encuentren sujetos a presiones por parte del gobierno de turno en cabeza del presidente que ostenta la facultad nominadora. 84. Lo anterior, en tanto supone la existencia de un plazo específico para el ejercicio del empleo, sin que el titular pueda ser despojado del mismo, salvo por las razones legales específicamente establecidas para el efecto, que normalmente se relacionan con la existencia de decisiones judiciales o administrativas que así lo dispongan, razón por la cual, los cargos con dicha condición «ocupan una posición intermedia entre los empleos de carrera y los de libre nombramiento y remoción»18. 85.
Esta connotación no conlleva en sí misma a desconocer la facultad nominadora del presidente de la República respecto de los expertos comisionados de la CREG, dado que lo buscado es el establecimiento de una limitante a la facultad discrecional de nombrar, con el fin de garantizar la independencia de quien ostenta la condición de experto comisionado. 86.
De otra parte, la sentencia C-048 del 2024 de la Corte Constitucional, indicó que los expertos comisionados no son agentes del presidente. Sobre el particular, se razonó en los siguientes términos: «( ) la noción de agente del presidente no es predicable del cargo de comisionado experto de la CREG. Dicho cargo no ha sido calificado por ninguna norma constitucional o legal con 16 Ídem. 17 Sentencia C-048 del 2024.
Reitera criterio de la sentencia C-150 del 2003. 18 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 14 de mayo de 2020. Radicación: 11001032400020150054200. 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esa naturaleza y la asignación del presidente de nombrar estos funcionarios obedece al margen de configuración legislativa para definir el empleo público.
Tampoco corresponde con el criterio sentado por la jurisprudencia de que sean subalternos del presidente y sometidos a sus órdenes y orientaciones para asegurar el cumplimiento de la agenda y los planes de gobierno, pues esto contradiría el carácter independiente que el legislador, en ejercicio de sus atribuciones, le asignó a la CREG.
De igual modo, esa independencia que se manifiesta concretamente en la garantía de que los comisionados expertos puedan desempeñar su función por el período en el que fueron nombrados, permite que los fines de la regulación constitucional de los servicios públicos domiciliarios se hagan efectivos. De interpretarse en el sentido opuesto, se desconocería la independencia de la entidad para el ejercicio de sus funciones y se obstaculizaría el cumplimiento de los propósitos que asigna la Constitución a la regulación de los servicios públicos domiciliarios» (énfasis fuera del texto original). 87.
A lo anterior, suma el hecho de ser un empleo de dedicación exclusiva, que se basa en la idea del ejercicio de una función regulatoria técnica y altamente especializada. 88. En decisiones de constitucionalidad, se ha precisado que esa connotación de algunos empleos de la administración pública contribuye a la profesionalización y representación directa de los intereses de la Nación19. 89.
Bajo estas condiciones, la dedicación exclusiva también tiene como fin la garantía de independencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, buscando que los expertos comisionados que la integran solo atiendan al ejercicio de su función frente al mercado y a los usuarios, la materialización de su independencia en el manejo de los servicios públicos domiciliarios que son de su competencia, el privilegio al interés general que se predica de ellos y la función que desempeñan en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho. 90.
En atención a lo dispuesto, le asiste razón a la parte demandante al señalar que las dos condiciones del empleo descritas en precedencia hacían improcedente en el presente caso, y ante la vacancia absoluta del cargo, acudir a la figura del encargo, que, si bien se encuentra consagrada en el Decreto 1083 del 2015, ella tiene 19 Corte Constitucional, sentencia C-426 del 2020.
En reiteración del criterio expuesto en la sentencia C-827 del 2001. 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un carácter supletivo frente a regulaciones específicas de la CREG. 91.
En criterio mayoritario de esta Sala, permitir el encargo daría lugar a que el presidente de la República desconozca la necesidad de contar con un período fijo en beneficio de la independencia de la comisión en el ejercicio de su función regulatoria, pues quien llega al cargo en dichas condiciones se encuentra sujeto directamente a la facultad del nominador y puede ser removido en cualquier momento, sin la prerrogativa propia del tiempo que institucionalmente está llamado a ocupar. 92.
Es de resaltar que esta Sala de Sección60, al decidir una acción de cumplimiento interpuesta contra el presidente de la República para atender lo señalado en el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, consideró lo siguiente: «Ahora bien, de su contenido se deriva un mandato o deber de naturaleza imperativa, expresa e inobjetable a cargo del señor presidente de la república, consistente en nombrar a 6 expertos que la conforman, pese a que del contenido de la norma no se precise el modo en que se deben proveer tales cargos [encargo o permanentemente].
Por tanto, atendiendo a la postura jurisprudencial de la Sentencia de 25 de enero de 2024 precitada, la Sala comparte la conclusión mayoritaria del Tribunal de primera instancia en tanto que el presidente de la república debe nombrar las plazas que resulten vacantes de manera permanente [modo] por el período que señala disposición «períodos de cuatro (4) años», con el fin de no dejar en incertidumbre la función regulatoria que la CREG tiene a su cargo.
En efecto, en este punto, la Sala destaca la importancia de la función regulatoria de la CREG como mecanismo de intervención en los servicios públicos, considerada como esencial a la finalidad social del Estado, dada la injerencia que tiene en la calidad de vida y la dignidad de las personas. Así las cosas, como el nombramiento de todos los expertos comisionados permite la debida intervención del Estado en el ámbito de los servicios públicos, asunto que está ligado al deber que en él recae, esto es, garantizar la realización efectiva de los postulados mínimos del estado social de derecho, asegurar la prestación eficiente de servicios y proteger los derechos de los usuarios bajo los límites constitucionales y legales, la Sala considera que es necesario que el señor presidente de la República cumpla las previsiones del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021 y provea las vacantes.
Por tanto, como en el expediente no se encuentra acreditado 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que todos los expertos fueron nombrados, se confirmará la sentencia de primera instancia» (énfasis fuera del texto original). 93.
A su vez, considerar procedente que la persona que accede al empleo mantenga las funciones de otro, como sucede con el aquí demandado, es contrario al criterio de «dedicación exclusiva», que determinó el legislador; por lo cual, quien llegue al cargo ostentando dos condiciones laborales afectaría de tajo ese sentido de la norma, que busca que los intereses que se ven involucrados en el ejercicio de la función regulatoria sean los únicos que guíen el cumplimiento de las competencias y funciones propias del experto comisionado. 94.
Así las cosas, está claro que el aquí demandado ostenta el empleo en el Ministerio de Minas y Energía, entidad del Gobierno Nacional y, por otro lado, ocupa la posición de experto comisionado de la CREG, el cual, como ya se indicó no tiene la condición de agente del presidente de la República -mucho menos de sus ministros- y, por lo tanto, debe ejercer sus funciones por fuera del ámbito que se deriva de una relación legal y reglamentaria con aquellos. 95.
Por tal motivo, la mera vinculación con la cartera ministerial resulta suficiente para encontrar acreditado que el demandado tendría la representación de dos intereses, al ser funcionario del Gobierno Nacional y a la vez de la comisión, aspecto que conllevó a que el primero tenga un asiento adicional de aquellos que por ley le corresponden (Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación). 96.
Por todo lo expuesto con anterioridad, se concluye entonces que no es procedente la figura del encargo frente al empleo de experto comisionado de la CREG. 97. Ahora bien, no es de recibo para esta judicatura la razón expuesta por las entidades intervinientes al señalar que al no existir prohibición expresa para el uso de la figura del encargo en empleos de período fijo y de dedicación exclusiva, entonces aquella se entiende permitida. 98.
Lo anterior, en tanto, como fue expuesto en forma precedente, existe norma imperativa de orden legal que debe ser atendida por la autoridad nominadora, que conlleva a que siempre sean respetadas las condiciones de período fijo y la dedicación exclusiva que fijó el legislador, razón suficiente para descartar el encargo aquí demandado. 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99.
En línea con lo anterior, es de resaltar que las autoridades tienen una vinculación de naturaleza positiva frente al ordenamiento jurídico, es decir, solo pueden hacer lo que les está expresamente permitido. Así las cosas, se considera que, para este específico tipo de empleo, el presidente de la República está en la facultad de designar en el marco de las limitaciones y condiciones que la norma establece, sin que la inexistencia de la prohibición expresa sea un atenuante que permita acudir a figuras que no se acompasan con el cargo. 100.
A su vez, contrario a lo manifestado por las entidades que contestaron el libelo, no queda duda de que el presidente de la República, para evitar precisamente la «parálisis de la prestación de servicios», podía nombrar, de manera definitiva, a estos funcionarios y no en encargo como lo hizo. 101. Conforme a lo dicho, la Sala debe comprender que a partir de una lectura con efecto útil de las Leyes 142, 143 de 1994 y 2099 de 2021, sobre las expresiones «independiente», «exclusiva» y de «periodo fijo» que caracterizan a la CREG y a sus comisionados, se advierte que estas no dieron vía libre a esta situación administrativa, precisamente, porque en la redacción de la norma estas palabras se edificaron para evitar la paralización del servicio público de regulación, con lo cual el nombramiento debía ser provisto en forma definitiva ante la vacancia absoluta de su titular. 102.
Sobre esta base, no asiste razón al dicho de algunos intervinientes en la parte pasiva cuando aseveran que el encargo «permite efectuar los procedimientos necesarios para el nombramiento en propiedad de los expertos comisionados», debido a que el presidente de la República solo debe verificar que el nombrado cumpla con los requisitos que la ley dispuso para tal efecto. 103.
Por lo dicho, la Sala encuentra que el cargo por infracción del literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, se encuentra debidamente acreditado, por lo que se considera que prospera la nulidad por estas razones […]”. De los apartes transcritos, la Sala observa que la SECCIÓN QUINTA, en el caso bajo estudio, sustentó la decisión en atención a los supuestos de orden fáctico y jurídico y así concluyó que se debía 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declarar la nulidad del Decreto 2004 de 2023, mediante el cual el presidente de la república nombró en encargo al señor JOSÉ MEDARDO PRIETO SUÁREZ como experto comisionado de la CREG.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por el recurrente, la SECCIÓN QUINTA efectuó un análisis riguroso del Decreto 2004 de 2023 con relación al contenido de lo dispuesto en el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, pues desarrolló las razones según las cuales el nombramiento desconoció la normativa en cita lo que denota que el estudio fue sustentado en debida forma.
Lo anterior significa que lo que pretende el actor es que el juez constitucional haga un nuevo examen integral de los argumentos respecto a la interpretación del literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, con la finalidad de que se haga una corrección al análisis que realizó la SECCIÓN QUINTA y, en ese sentido, se acoja la interpretación que propone, como si el mecanismo de amparo fuera una instancia o recurso adicional a los previstos en el medio de control de nulidad electoral desnaturalizando así la acción constitucional. 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, para la Sala no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino una divergencia dirigida a cuestionar una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional, en relación con aspectos que fueron resueltos de forma admisible por la autoridad accionada, por lo cual el juez de tutela no puede inmiscuirse en dicho asunto, so pena de otorgar a la acción de tutela un carácter que no le es propio de su naturaleza y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.
Igualmente, se advierte que el desacuerdo con la interpretación y las consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado.
De otra parte, la Sala considera que el actor, al argumentar el presunto desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia SU- 566 de 2019 proferido por la Corte Constitucional, indicó que correspondía a una situación que no fue formulada dentro 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del trámite de la nulidad electoral identificado con el número único de radicación 2024-00010-00 toda vez que, tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión, no hizo alusión alguna, lo que demuestra que el actor pretende en sede de tutela corregir un asunto que debió poner en conocimiento de la autoridad judicial para que esta procediera con el análisis correspondiente en la instancia judicial pertinente.
Por lo anterior, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia que negó el amparo frente al presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, para en su lugar, declarar su improcedencia por falta del requisito de relevancia constitucional y confirmará en toda lo demás la sentencia recurrida, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de sentencia de 19 de mayo de 2025, proferida por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: “[…]
SEGUNDO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo constitucional frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de julio de 2025. 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-01952-01 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN (E2) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.