Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-2018) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero Demandado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _______________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Érika Esmeralda Martínez Romero, por intermedio de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 20156100346621 del 14 de abril de 2015, expedido por la subdirectora de contratación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en adelante DPS, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento de derechos laborales por ella presentada. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y el DPS existió un contrato de trabajo desde el 24 de noviembre de 2000 hasta el 31 de marzo de 2012 sin solución de continuidad; ii) reconocer y pagar las sumas que legalmente correspondan por concepto de prima de servicios, cesantías definitivas, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, prima de navidad, y bonificación por servicios prestados; iii) devolver los dineros pagados por concepto de los aportes a la seguridad social y retención en la fuente, retención del impuesto de industria y comercio, y las sumas canceladas por concepto de pólizas de cumplimiento; iv) reconocer la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías y una indemnización por despido sin justa causa legal; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA; y vi) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 24 de noviembre de 2000, la señora Érika Esmeralda Martínez Romero se vinculó al Fondo de Inversiones para la Paz – Acción Social, ahora DPS, para desempeñar el cargo de técnico administrativo de la Subdirección Financiera y Tesorería, vinculó que se prorrogó hasta el 31 de marzo de 2012. ii) El 2 de abril de 2012, se le vinculó a la planta de personal del DPS a través de una relación legal y reglamentaria para desempeñar las mismas funciones que suplía cuando era contratista, bajo iguales directrices, pero con un salario inferior al que recibía bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. iii) Durante el tiempo que se mantuvo el vínculo contractual desarrolló las labores de recibo de la contabilidad, revisión, radicación y distribución de documentos para el trámite de pago, informar al interior de la subdirección financiera los embargos radicados para su respectivo descuento, y llevar el control de los pagos realizados, 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero apoyo al subdirector financiero en la elaboración de certificaciones de pagos y descuentos, notificación de pagos, registro de información en las herramientas de apoyo de la dependencia y elaboración de informes para el cálculo de los indicadores, entre otras. iv) El 25 de marzo de 2015, solicitó al DPS el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos ante la existencia de un verdadero vínculo laboral. v) El 14 de abril de 2015, el DPS dio respuesta nugatoria frente a las prestaciones solicitadas. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 83, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política, 17 de la Ley 6ª de 1945; 46, 58, del Decreto 1042 de 1978; 32 de la Ley 80 de 1993, 8 de la Ley 478 de 1998; 2 y 5 de la Ley 1071 de 2006; 138, 156, 157, 162 a 166, 192, 194 y 195 del CPACA; 392 del Código General del Proceso; y 22, 23, 24, 127, 249 del Código Sustantivo del Trabajo; y 23 de la Ley 640 de 2001.

Asimismo, invocó como vulneradas las Leyes 174 y 230 de 1975; 4 de 1992; 100 de 1993; 244 de 1995; 797 de 2003; y 909 de 2004 y los Decretos 3135 de 1968, 3118 de 1968; 1848 de 1969; 1045 de 1978; 853 de 2012; 1716 de 2009, y 4165 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La entidad demandada, con la expedición del acto administrativo violó preceptos constitucionales y legales al desconocer los principios de primacía de la realidad sobre las formas y el de la buena fe. ii) Existen elementos probatorios suficientes que acreditan que a la demandante 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero se le dio trató de servidora pública, pues efectuó funciones misionales de la entidad, cumplía horario, y estuvo subordinada. 1.2.

Contestación de la demanda DPS El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Corresponde a la parte demandante demostrar la configuración de una relación de trabajo, acreditando la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral, y la remuneración como contraprestación de este, circunstancias que no están debidamente probadas en el dosier. ii) Los contratos de prestación de servicios celebrados se rigieron por las disposiciones civiles y comerciales, salvo las materias particularmente reguladas por la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y fueron producto de la autonomía de la voluntad, por lo cual generaron una serie de obligaciones. iii) En las actas de liquidación de los contratos correspondientes a las vigencias 2000 a 2010, de manera expresa, se señaló que las partes se declaraban a paz y salvo por todo concepto y se exoneraban mutuamente de reclamar perjuicios por cualquier tipo de incumplimiento.

Propuso las excepciones de falta de acervo probatorio, inexistencia de obligación a cargo de la demandada, prescripción trienal, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, buena fe y supervisión no implica subordinación. 1 Folios 353 al 363. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia escrita proferida el 3 de agosto de 2017,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Del material probatorio allegado al expediente se destaca que la demandante prestaba sus servicios bajo una supervisión constante y con cumplimiento de horario, ya que sus funciones consistían en generar órdenes de pago, impuestos, reintegros y otros, lo que requería un proceso dispendioso, además, se probó la necesidad continua de prestación del servicio, tan es así, que si la actora se ausentaba de su lugar de trabajo debía avisar para que la suplieran en sus funciones. ii) Las labores desarrolladas por la demandante en su condición de técnico administrativo en el área de tesorería no eran temporales, pues se perpetuaron por más de 10 años de manera ininterrumpida, dejando lapsos entre uno y otro contrato no mayores a 3 meses; además, aquella no contaba con autonomía e independencia, por cuanto estaba sometida a horarios y sus funciones estaban bajo la coordinación y órdenes del jefe inmediato, es decir, era dependiente y sometida a la subordinación. iii) Adicionalmente, las funciones que desempeñaba en su calidad de contratista son las mismas que desempeña como trabajadora de planta, lo que demuestra la necesidad del servicio y que nunca desarrolló funciones temporales, desvirtuándose así el vínculo contractual. iv) En suma, declaró la nulidad del acto administrativo demandado; ordenó el pago de la diferencia de todas y cada una de las prestaciones sociales entre lo recibido por concepto de los contratos de prestación de servicios y lo que en el mismo período hubiera percibido como trabajadora de planta dentro del lapso 2 Folios 417 al 428.

Con ponencia del magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero comprendido entre la celebración del contrato 038/01 de 2 de mayo de 2001 y el 751/12, es decir, el 31 de marzo de 2012;así como el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud que asumió mientras duró el vínculo; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La demandante La señora Érika Esmeralda Martínez Romero, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se modifique y, en su lugar, se emita pronunciamiento respecto de los siguientes puntos de inconformidad. i) El fallador de primer grado erró al afirmar que la relación laboral inició el 2 de mayo de 2001, supuestamente por no encontrar pruebas de los contratos suscritos del período comprendido entre el 24 de noviembre de 2000 y el 30 de abril de 2001, cuando, por el contrario, en el expediente reposan copias de los contratos que sustentan dicha vinculación. ii) En la sentencia no se hizo pronunciamiento alguno respecto de la pretensión de reconocimiento de una indemnización por despido sin justa causa, aun cuando ello procedía a título resarcitorio.

Asimismo, el a quo pasó por alto que la demandante asumió el pago de los aportes a la seguridad social durante toda la relación laboral, incluso la parte que le correspondía al empleador efectuar, y no obstante, no emitió órdenes concretas al respecto. iii) Tampoco se dispuso el reintegro de los valores descontados por concepto de retención en la fuente ni de los gastos en los que incurrió con las pólizas de garantía de cumplimento, los cuales devienen procedentes ante la declaratoria de 3 Folios 454 al 457. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero la existencia de una relación laboral encubierta, así como no hizo referencia alguna al reconocimiento de una sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. iv) Finalmente, indicó que el Tribunal se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida en el proceso contraviniendo lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. 1.4.2.

La demandada El apoderado del DPS interpuso recurso de apelación4 en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Respecto del elemento de la subordinación la sentencia yerra al trastocar las situaciones fácticas que dan cuenta de la actividad de coordinación que se presenta en desarrollo de un contrato estatal con el mentado elemento, suponiendo que las actividades de supervisión y coordinación que realiza el contratante no son de suyo permitidas porque implicarían una dependencia a la entidad. ii) La señora Martínez Romero siempre desarrolló actividades enmarcadas en las obligaciones emanadas en los contratos suscritos, sin excederse, pues se limitó al cumplimiento del pacto. iii) No resulta procedente que el Tribunal hubiera dado valor probatorio a situaciones desarrolladas en el marco de un contrato estatal para transmutarlo en una relación laboral sin tener un asidero probatorio que demuestre de manera completa y sin lugar a controversias los elementos de una relación laboral, especialmente cuando la señora Martínez Romero siempre desarrolló sus 4 Folios 460 al 464. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero actividades de manera independiente y actuando de forma coordinada para el objeto contractual. iv) También hubo una errada interpretación y conteo del término de prescripción aplicable al asunto. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Éricka Esmeralda Martínez Romero, a través de su apoderado, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación.5 1.5.2. La demandada El DPS no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.6 1.6. El ministerio público El procurador tercero delegado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, salvo lo relativo al extremo temporal de inicio de la relación laboral encubierta o subyacente.7 Concretamente señaló que los contratos de prestación de servicios no tienen vocación de permanencia de ahí que en asuntos como el estudiado surja con toda contundencia la existencia de un vínculo de carácter laboral, por cuanto está probada la continuidad del servicio por más de 10 años.

No obstante, frente a la fecha de iniciación de la vinculación la providencia impugnada se equivocó, ya que está probado en el plenario que, en efecto, la señora Martínez Romero se vinculó con la entidad desde el 24 de noviembre de 2000. 5 Folios 501 al 504. 6 Folio 516. 7 Folios 505 al 517. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si entre la señora Érika Esmeralda Martínez Romero y el DPS existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente y, de ser así, cuáles fueron los extremos temporales en los que se desarrolló, si operó el fenómeno de la prescripción, y 2.

Si se deben reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia, la devolución de los valores por concepto de pólizas de garantía, retención en la fuente, el reconocimiento de una indemnización por despido injusto y el otorgamiento de la sanción moratoria. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,10 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.13 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante La señora Érika Esperanza Martínez Romero tuvo las siguientes vinculaciones con el ahora DPS: Contratos de prestación de servicios con el Fondo de Inversiones para la Paz y Acción Social 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero # núm..

Fecha suscripción Plazo de ejecución / finalización Duración Objeto 1 FIP 16 (Fl. 30) 24/11/2000 Valor 1.900.000 pagaderos a final del mes de diciembre Contrato de prestación de servicio prestará al DAPR-FIP por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa. Requerida por el grupo de Tesorería. 2 056 (Fl. 31) 02/01/2001 01/02/2001 1 mes 3 038 (cd. 352) 02/05/2001 31/07/2001 3 meses 4 1153 (cd. 352) 01/08/2001 31/12/2001 5 meses 5 0061 (Fl. 32) 04/01/2002 31/01/2002 1 mes Prestar con plena autonomía técnica y administrativa la asistencia requerida en el área de Tesorería 6 0183 (cd. 352) 04/02/2002 31/12/2002 11 meses Contrato de prestación de servicio prestará al DAPR-FIP por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa.

Requerida por el grupo de Tesorería. 7 0115 (cd. 352) 03/01/2003 31/01/2003 1 mes Prestar servicios como Asistente de Tesorería 8 1050 (cd. 352) Otrosi 2 (Fl. 33) 31/01/2003 31/12/2004 1 año y 11 meses El contratista prestará al DAPR- FIP sus servicios profesionales como asesor en el área financiera – Tesorería del Plan Colombia – Fondo de Inversión Para la Paz para coadyuvar a la eficiencia y eficacia en los temas que son competencia de esta dependencia 9 0107 (Fl. 35) Otrosi (Fl. 40) 13/01/2005 31/01/2006 1 año y 18 días 10 0191 (Fl. 42) 01/02/2006 31/12/2006 11 meses 11 0014 (Fl. 48) 02/01/2007 31/12/2007 11 meses y 19 días 12 0185 (Fl. 53) 09/01/2008 31/12/2008 11 meses y 15 días El contratista se obliga con acción social a prestar por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios técnicos en el área de gestión financiera Tesorería 13 0004 (Fl. 57) 02/01/2009 28/01/2009 31/12/2009 11 meses 14 0019 (Fl. 62) 06/01/2010 31/12/2010 11 meses y 24 días 15 0002 (Fl. 71) 11/01/2001 31/12/2011 11 meses y 15 días 16 0751 (Fl. 78) 24/01/2012 31/03/2012 2 meses y 6 días Prestar al Departamento de la Prosperidad Social por sus propios medios con plena autonomía 22 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero técnica y administrativa sus servicios en la Subdirección financiera – Tesorería i) El 6 de julio de 2001, el asesor administrativo y financiero del Fondo de Inversiones para La Paz certificó que la actora prestó sus servicios a esa entidad desde el 15 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2000, mediante la orden de servicio 016, luego del 2 de enero hasta el 30 de abril de 2001 con la orden de servicio 056 firmada con la Organización de Estados Iberoamericanos.21 ii) El 12 de marzo de 2015, la subdirectora de contratación del DPS certificó que la señora Martínez Romero suscribió 14 contratos de prestación de servicios con la entidad entre el 02 de mayo de 2001 y el 31 de marzo de 2012, así como el plazo de duración, el objeto y el valor de cada encargo.22 iii) El 16 de marzo de 2015, la subdirectora de Talento Humano del DPS hizo constar que la demandante a partir del 2 de abril de 2012 fue nombrada y posesionada en el cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 15 de la planta de personal global de la entidad.23 iv) En los folios 85 al 200 reposan copia de las planillas integradas de autoliquidación de aportes generadas a nombre de la señora Érika Esmeralda Martínez Romero en la plataforma «mi planilla». v) En el dosier se exhiben los certificados de retenciones efectuadas a la demandante por parte del Fondo de Inversiones para la Paz, Acción Social y el DPS, respectivamente sobre algunos de los pagos que se realizaron entre 2001 y 2012.24 vi) Adicionalmente, reposan copias de correos electrónicos, memorandos y 21 Cd.

Folio 352, archivo 1153-01, pág. 26. 22 Folios 19 al 23. 23 Folio 24. 24 Folios 217 al 236. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero circulares de los cuales se extrae la siguiente información:25 2007 Resolución 1066 del 16 de abril de 2007, por la cual se establece el horario de trabajo para Acción Social. «ARTICULO PRIMERO: Establecer para la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Acción Social que la jornada de trabajo para los servidores públicos que prestan sus servicios en el nivel central, es de OCHO HORAS Y CUARENTA Y CINCO MINUTOS diarios y se cumplirá en jornada continua de lunes a viernes, en el horario laboral comprendido entre las 8:00 am y las 5:45 pm» 238 2008 Memorando marzo de 2008, para contratistas y funcionarios.

Entrega de relación de bienes devolutivos que aparecen cargados en el inventario bajo su responsabilidad 240 2009 Circular para colaboradores de Acción Social (socializada vía correo electrónico el 20 de enero de 2009) El comité de dirección ha determinado que para todos los días martes y viernes la jornada de trabajo terminará para todas las dependencias del nivel nacional y territorial obligatoriamente a las 5:45 pm.

Por lo tanto, nadie podrá permanecer en las instalaciones de la entidad, ni programar, ni realizar reuniones fuera de la entidad más allá de la hora señalada. 242 2010 Circular 010 del 11 de mayo de 2010, para colaboradores de Acción Social. El comité de dirección, ha determinado que una vez al mes los colaboradores de Acción Social, tendrán medio día de un viernes para dedicarlo a su plan de vida.

Cada uno de los coordinadores podrá disponer de un mínimo equivalente al 5% de los colaboradores que tenga a su cargo para determinar si se incentiva el trabajo desde casa. Adicionalmente recordamos que los días martes, jueves y viernes, la jornada de trabajo terminará para todas las dependencias del nivel nacional y territorial a las 5:45 pm.

Por lo tanto, nadie podrá permanecer en las instalaciones de la entidad, ni programar, ni realizar reuniones fuera de la entidad más allá de la hora señalada. 251 2.3.2. En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 25 de marzo de 2015, la demandante, a través de su apoderado, en ejercicio del derecho de petición solicitó al DPS reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre aquel y la entidad desde el 24 de noviembre de 2000 hasta el 31 de marzo de 2012; y como consecuencia de ello reconociera y 25 Se enlistan los documentos que se consideran relevantes para resolver el problema jurídico. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho.26 ii) El 14 de abril de 2015, mediante el Oficio 20156100346621 la subdirectora de contratación del DPS denegó las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:27 Sobre el particular de manera atenta le manifiesto que la vinculación de su poderdante, con el hoy departamento administrativo para la prosperidad social, se rigió bajo las normas aplicables a la relación contractual en la modalidad de prestación de servicios, lo cual no genera vinculación laboral alguna, y en consecuencia tampoco el reconocimiento de pago por concepto de prestaciones sociales propias de una vinculación con características diferentes.

Así las cosas, no es procedente pretender cambiar su situación contractual, a otro estado de vinculación, ello por cuanto su relación siempre fue de carácter contractual y se define acertadamente en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 en los siguientes términos: “son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad estos contrato solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados…” Por lo anterior, de conformidad con las disposiciones citadas es viable celebrar el contrato de prestación de servicios siempre que se requiera el servicio, y que dentro de la planta el personal no se encuentre con funcionarios que acrediten la formación y experiencia para suministrarlo, y en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales; es por esto que el constituyente no estableció el mismo trato jurídico para la relación laboral y para la vinculación contractual por prestación de servicios con el estado pues mientras que la primera tiene amplia protección superior, la segunda no solo tiene ninguna referencia constitucional porque corresponde a una de las múltiples formas del contrato estatal, sí no que no puede ser asimilada a una relación laboral ya que tiene alcance y finalidades distintas por lo que no pueden ser comparables.

Así las cosas acorde al objeto y obligaciones de los contratos desarrollados, está claro que la entidad no le exigía subordinación o dependencia ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, por lo que no resulta procedente pretender el pago de prestaciones sociales propias del contrato de trabajo, cuando la relación con acción social hoy dps fue meramente contractual, y por la misma persigue honorarios profesionales a causa de la actividad.

Igualmente, la misma naturaleza, características y elementos esenciales del vínculo que la unió a la administración pública, determina que la regulación legal sea diametralmente opuesta a la relación laboral, dadas las situaciones fácticas diversas en que unos y otros se desempeñan, en cuanto a las finalidades, obligaciones y responsabilidades que cumplen. 26 Folios 5 al 17. 27 Folios 3 y 4. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 7 de marzo de 2017, fueron practicadas las declaraciones de las señoras Martha Erly Luna e Isabel Forero Galvis.28 La señora Martha Erly Luna, de profesión contadora, indicó que conoce a la demandante desde noviembre de 2000, cuando se vinculó a Acción Social a través de contratos de prestación de servicios, vínculo que se prorrogó hasta el 1° de abril de 2012, momento en el que se creó la planta de personal del DPS, antes de esta última fecha no existía planta de personal y más del 90% de los colaboradores eran contratistas, la accionante trabajaba en tesorería y por ser un área financiera debía cumplir horario, manejaba el Sistema Integral de Información Financiera de la Nación, la señora Doris Gisel Parra, quien fungía como tesorera de la entidad era su jefe, le pagaban mensualmente, a final de año no podía tomar descansos por los cierres financieros que se hacían, luego en el mes de marzo le daban un descanso, eso le consta porque también hacía parte del área financiera y como la demandante era encargada de los reintegros por ello estaba en constante contacto con contabilidad, tenía que estar físicamente en la entidad por la utilización del sistema de información mencionado y presentaba informes de actividades para que le cancelaran los honorarios.

La señora Isabel Forero Galvis conoció a la demandante en noviembre de 2002 cuando entró a laborar en Acción Social, aquella estuvo vinculada a través de contrato de prestación de servicios hasta el 2012, siempre trabajaron en Tesorería, la conoció manejando los impuestos y los reintegros en la entidad, debía mantener contacto con el Ministerio de Hacienda, no podía delegar sus funciones, la señora Doris Gisel Parra, quien fungía como tesorera de la entidad era su jefe y le impartía órdenes, manejaba los reintegros y ello le obligaba a estar hasta altas horas en la noche, esas labores no las realizaba ningún funcionario de planta de la entidad, en Tesorería tenía un puesto de trabajo con sus respectivos elementos, cumplía horario de 8:00 am a 5:45 pm aproximadamente y era 28 Folios 403 al 408 y cd 409. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero obligatorio para los contratistas y los empleados de planta, así lo exigían de forma verbal los jefes.

Por último, indicó haber iniciado reclamación por hechos similares a los que se estudian. Dichas declaraciones fueron tachadas de sospechosas en el trámite de la audiencia de pruebas por parte del apoderado de la entidad demandada, toda vez que las deponentes iniciaron demandas en contra del DPS por los mismos hechos que se debaten en este proceso; no obstante, en la sentencia de primera instancia no se resolvió nada al respecto.

En la misma fecha, la señora Érika Esmeralda Martínez Romero rindió declaración de parte en la que afirmó, además de reiterar lo expuesto por las deponentes, que desde que inició a laborar con el Fondo de Inversiones para la Paz en el año 2000, no existía planta de personal que desarrollara dichos planes o proyectos y por ello todos eran contratistas, de igual modo ocurría en Acción Social y por último en el DPS, tenía a su cargo todos los reintegros de los dineros no ejecutados por la entidad y otros pagos como los de impuestos, cumplía horarios estrictos, pues sus actividades demandaban mucha responsabilidad, como era la encargada de utilizar el Sistema Integrado de Información Financiera de la Nación (siif) tenía un token de seguridad para acceder a la información el cual solo se podía utilizar desde su puesto de trabajo al interior del DPS El 20 de junio de 2017, se recibió la declaración de los señores Juan Carlos Parra y Néstor Alfonso Rivera.29 El señor Juan Carlos Parra sostuvo que conoció a la señora Martínez Romero entre julio de 2001 y octubre de 2004 cuando entró a ser contratista del Fondo de Inversiones para La Paz, ella estaba encargada en Tesorería de impuestos los pagos con el Sistema Integrado de Información Financiera de la Nación (siif), programa que solo se podía utilizar en el sitio de trabajo, era imposible hacerlo fuera, ese programa lo instalaba el Ministerio de Hacienda y tenía unas claves, por 29 Folios 410 al 415 y cd 416. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero ello insistió que debía realizar las actividades en las instalaciones del ahora DPS, había un horario laboral que se debía cumplir de lunes a viernes para todos los contratistas, tenía un puesto físico de trabajo, con extensión telefónica, usuario de sistemas y todo lo que necesitaba para trabajar, la señora Gisel Parra, quien fungía como tesorera de la entidad era su jefe, por la cantidad de trabajo que tenía a su cargo era imposible tener un contrato con otra entidad al tiempo en el que trabajaba en el DPS y los impuestos y reintegros solo los manejaba ella.

Finalmente aseveró que no ha demandado a la entidad por hechos similares. Por último, el señor Néstor Alfonso Rivera adujó que conoció a la demandante desde 2002 y que continúa laborando en el DPS, le consta que aquella fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios, era encargada de impuestos, pagos y reintegros con destino al tesoro nacional y colaboraba con la expedición de órdenes de pago, no podía ejecutar las labores fuera del despacho del DPS, cumplía un horario de 8:00 am hasta que completara sus labores, es decir, no tenía hora de salida a veces a las 6:00, 7:00, 8:00 pm, en diciembre había días en que salía a las 11:00 pm, el trabajo era continuo así no estuviera todavía la disponibilidad presupuestal, pero nunca interrumpió sus labores, tenía un lugar de trabajo y unos elementos asignados para su labor exclusivo para el uso de la contratista, muchas veces recibieron cursos de capacitación. Insistió en que no podía desempeñar las funciones por fuera de la entidad, en Tesorería existían unos funcionarios de planta, máximo dos, pero no desarrollaban las mismas actividades de ella y afirmó no haber demandado a la entidad por hechos similares. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El recurso de apelación se formula contra la sentencia del 3 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra el Oficio 20156100346621 del 14 de abril de 2015, expedido por la subdirectora de contratación del DPS, 28 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero desestimatorio de la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Los motivos de inconformidad de la entidad demandada se contraen a señalar que, contrario a lo afirmado en la sentencia, en el expediente no está probado el elemento de la subordinación que acredita la relación laboral cuyo reconocimiento se depreca. Así las cosas, para resolver el primer problema jurídico propuesto se debe responder el siguiente interrogante: 2.4.1.

¿Existió entre la señora Érika Esmeralda Martínez Romero y el DPS una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante estuvo vinculada por más de 11 años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones) y que la relación que los unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, la demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 16 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. Los objetos de cada vinculación fueron para prestar servicios como asesora en el área financiera – Tesorería para el cumplimiento de funciones misionales y la realización de las actividades de trámite financiero específicamente en el área de tesorería. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero Así pues, el objeto contractual siempre pretendió cubrir la necesidad de contar con un asesor con amplia experiencia que sirviera de apoyo profesional para realizar el trámite de pago a los contratistas, organizar bases de datos, incorporación de información al Sistema Integrado de Información Financiera de la Nación (siif) y de otras plataformas, así como la liquidación de los impuestos, propias del área de Tesorería de la entidad.

En segundo lugar, las funciones detalladas en las obligaciones contractuales obrantes en los estudios previos para la elaboración de los contratos de prestación de servicios profesionales dejan ver la vocación personalísima de las actividades que la demandante debía desplegar y que además requerían de sus conocimientos especializados, a saber: 1.

Llevar y mantener actualizados los libros de pagos tesorales, realizando la respectiva conciliación en el sistema SIIF. 2. Presentar cierre mensual de tesorería (U4, Informe de reintegros por vigencia actual y vigencia anterior). 3. Elaborar las actas de cancelación de la reserva de cuentas por pagar. 4. Elaborar los resúmenes de impuestos de los recursos de inversión del fondo de inversión para la paz, el cual incluye el programa de generación de ingresos y proyectos productivos para población desplazada. 5.

Consolidar la información del listado de órdenes de pago pagadas del sistema SIIF, con el fin de solicitar los recursos al Ministerio de Hacienda para el pago de las órdenes auxiliares de tesorería. 6. Generar las órdenes de pago de las órdenes auxiliares de tesorería. 7. Solicitar a los bancos cheques de gerencia para el pago de las cuentas AFC, aportes voluntarios en pensiones, devolución de impuestos, embargos y contribuciones del 5% sobre contratos de Obras Públicas. 8.

Solicitar el traslado de los recursos para el pago de los impuestos. 9. Colaborar con el módulo de egresos del sistema SIIF. 10. Entre otros 30 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero En tercer lugar, la mayoría de los contratos celebrados contenía una cláusula de confidencialidad y absoluta reserva de la información que manejara en el Sistema Integrado de Información Financiera de la Nación (siif), hecho que sin lugar a equívocos permite advertir que la prestación del servicio se dio de forma personal por la señora Martínez Romero. 2.4.1.2.

Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo. En el presente asunto la demandante tuvo que prestar sus servicios personales en las instalaciones de Acción Social hoy DPS, afirmación que se extrae del contenido de los contratos de prestación de servicios y de las declaraciones de los deponentes.

Adicionalmente, se infiere de las cláusulas de confidencialidad que tuvo que firmar la actora con ocasión al carácter reservado de la información que manejaba como encargada de utilizar el Sistema Integrado de Información Financiera de la Nación (siif) y en aplicación de normas y parámetros de seguridad dispuestos para ese tipo de reserva que la señora Érika Esmeralda debía ejecutar las labores pactadas desde su puesto de trabajo asignado en el área de Tesorería, únicamente. i) El horario de labores.

De los testimonios rendidos en el plenario y de los documentos que se relacionaron en el acápite de hechos probados de esta providencia se observa que en efecto el horario dispuesto por acción Social para el desarrollo de actividades por parte de sus servidores era una jornada de lunes a viernes entre las 8:00 am y las 5:45 pm. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero Es así como la señora Martha Erly Luna, quien conoció la relación contractual de la demandante desde noviembre de 2000 indicó que aquella trabajaba en tesorería y por ser un área financiera debía cumplir horario.

La señora Isabel Forero Galvis, quien conoció a la demandante en noviembre de 2002, expresó que tenía un puesto de trabajo con sus respectivos elementos y cumplía un horario de 8:00 am a 5:45 pm aproximadamente el cual era obligatorio para los contratistas y los empleados de planta, pues así lo exigían de forma verbal los jefes de la entidad.

Por su parte el señor Juan Carlos Parra sostuvo que conoció a la señora Martínez Romero entre julio de 2001 y octubre de 2004 cuando entró a ser contratista del Fondo de Inversiones para La Paz y que había un horario laboral que se debía cumplir de lunes a viernes entre las 8:00 am a 5:45 pm. Por último, el señor Néstor Alfonso Rivera adujó que conoció a la demandante desde 2002 y que le consta que aquella no podía ejecutar las labores fuera del despacho del DPS, cumplía un horario de 8:00 am hasta que completara sus labores, es decir, no tenía hora de salida a veces a las 6:00, 7:00, 8:00 pm, en diciembre había días en que salía a las 11:00 pm.

Estos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada. En este punto es importante señalar que pese a que la señora Isabel Forero Galvis indicó que tenía reclamación o demanda por hechos similares en contra de la aquí demandada y que en virtud de tal situación puede perder objetividad su declaración, esta Sala considera que dicho testimonio, al ser analizado íntegramente de acuerdo con el caso, brinda elementos claros y precisos que permiten confirmar la conclusión a la que se llega con las pruebas documentales, razón por la cual será tenido en cuenta, tal como lo dispone el artículo 211 del Código General del Proceso. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero Asimismo, obra en el plenario la Resolución 01066 del 15 de abril de 2007, por medio de la cual se previó el horario de trabajo de Acción Social, y se estableció que la «Jornada de Trabajo para los servidores públicos que prestan sus servicios en el nivel central, es de OCHO HORAS Y CUARENTA Y CINCO MINUTOS diarios y se cumplirá en jornada continua de Lunes a Viernes, en el horario laboral comprendido entre las 8:00 a.m. y las 5:45 p.m. […]». iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Los testimonios hacen referencia a que en efecto la demandante no contaba con autonomía o independencia para realizar sus actividades por cuanto las labores encomendadas a la accionante exigían de la guía y autorización de la tesorera de la entidad y de los encargados de la autorización del gasto. Teniendo en cuenta ello, para la Sala, en efecto, las actividades descritas en las obligaciones contractuales, así como las que fueron narradas en los testimonios y en la declaración de parte, dejan ver que el manejo técnico de información financiera de las entidades estatales lleva inmerso la imposición de órdenes y directrices por parte de quienes, en efecto, pueden determinar y ordenar el gasto al interior de estas.

Además del anterior indicio, resultan evidentes otras circunstancias que demuestran que la señora Martínez Romero estuvo inmiscuida en el círculo rector y organizativo de Acción Social, pues a través de diversos correos electrónicos y circulares la Secretaría General y el área de talento humano de la entidad emitían disposiciones relacionadas con prebendas en el cumplimiento de horarios, que se encontraban dirigidas de manera genérica a los «colaboradores» de la entidad, sin que de ellas sea posible extraer distinción alguna entre contratistas y empleados de la planta de personal. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero Además, en algunas circulares se hacía referencia expresa al término «colaboradores permanentes» para referirse a los contratistas cuando el lapso de ejecución del encargo superaba los 8 meses.30 Del mismo modo, al implementar políticas de reconocimiento laboral a sus trabajadores, como la efectuada de conformidad con el estudio realizado por Great Place to Work, tendiente a que «una vez al mes los colaboradores de Acción Social, tendrán medio (1/2) día de un viernes para dedicarlo a su Plan de Vida», la demandada no hacia distinción entre contratistas y empleados, circunstancia que deja ver que la demandante era tratada en igualdad de condiciones.

Los testigos escuchados también narraron que tenían una semana de descanso al año, que debía ser previamente concertada con los superiores, a efectos de determinar las condiciones de la prestación del servicio en dicho lapso, así como la forma horaria en que se compensaría el tiempo para acceder al referido descanso. En ese orden, resulta evidente que si bien las funciones desempeñadas por la señora Érika Esmeralda se encontraban dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con Acción Social, hoy DPS, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices a instancias de dicha entidad, por superiores que determinaban su desempeño, el cumplimiento de horarios, y el sometimiento a trámites administrativos. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Si bien es cierto no puede desconocerse lo informado por los deponentes y por la entidad tanto en los estudios previos a cada contrato, en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación sobre la inexistencia de personal de 30 Véase, por ejemplo, la Circular 05 del 2 de febrero de 2011, folio 253. 34 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero planta que cubriera las funciones desempeñadas por la señora Martínez Romero, también lo es que las labores previstas en sus contratos de prestación de servicios fueron dispuestas para la ejecución misional de la entidad.

Lo anterior permite colegir la relevancia del cargo y labores desplegadas por la demandante para el efectivo cumplimiento del deber funcional y misional de la demandada al punto que, creada la planta de personal, fue nombrada en provisionalidad con las mismas actividades que venía ejecutando. Dicho todo esto, resulta pertinente acotar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito».31 Lo anterior es diferente a la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y por ello este último cuenta con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista a este ningún tipo de independencia. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, toda vez que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la entidad, y la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denota, sin hesitación alguna, que la accionada, en su condición de empleadora, 31 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 35 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la señora Martínez Romero, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el ahora DPS a la demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba suficiente para probar la contraprestación pactada por los servicios prestados.

Aunado a todo lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 11 años, período en el cual la demandante desplegó las funciones asignadas de manera uniforme según los objetos contractuales concertados; por consiguiente, se insiste, se suplió una función permanente de la entidad.

Lo anterior, además, resulta coincidente con lo manifestado por los testigos y con lo mencionado por la demandante en el interrogatorio de parte, pues los contratos eran suscritos por períodos anuales que no tuvieron lapsos representativos de interrupción. 2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre el contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. 36 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Inexistencia de una relación laboral continuada Siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que entre el 24 de noviembre de 2000 y el 31 de marzo de 2012, se presentó ruptura del vínculo contractual, como se pasa a explicar. El primer período contractual se desarrolló entre el 24 de noviembre de 2000 y el 1°de febrero de 2001, toda vez que entre el contrato 056 de 2001 y el 038 de 2001, hubo una interrupción de 3 meses por lo que se superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad (30 días hábiles).

Así pues, al haberse presentado una interrupción considerable que suspendió la continuidad del vínculo debía haberse reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación del referido período contractual; no obstante, la primera petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada por la señora Martínez Romero el 25 de marzo de 2015, por lo que fue superado ampliamente el término de prescripción y, en consecuencia, se configuró dicho fenómeno. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el DPS deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía como empleador durante el tiempo comprendido entre el 24 de noviembre de 2000 y el 1° de enero de 2001. 37 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero El segundo período contractual, entonces, se desarrolló entre el 2 de mayo de 2001 y el 31 de marzo de 2012.

Sobre dicho lapso se advierte que la demandante prestó sus servicios profesionales en una única y continuada relación laboral, pues no se vio interrumpida en ningún momento, ya que los interregnos entre cada contrato no fueron superiores a los 30 días hábiles, tal como se advierte en la tabla que obra en el acápite de hechos probados de esta providencia. Por lo tanto, ante la existencia de una relación laboral entre las partes corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación de su vínculo contractual, esto es, desde el 31 de marzo de 2012.

Comoquiera que, se itera, el 25 de marzo de 2015, la actora presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción por dicho período y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación. Debe precisar la Sala que pese a que la mayoría de las interrupciones contractuales advertidas de la lectura de cada encargo son, en principio, inferiores a 30 días hábiles, ello no implica el reconocimiento y pago de prestaciones sobre los lapsos en donde se presentó la interrupción, esto es, en los que no medió contrato de prestación de servicios.

En ese orden, la decisión de primera instancia será modificada para declarar probada parcialmente la excepción de prescripción. En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada, luego el recurso de apelación interpuesto por el DPS no tiene vocación de prosperidad.

Ahora, para resolver el segundo problema jurídico planteado resulta necesario hacer las siguientes precisiones. 38 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero 2.4.3. En el sub examine, la parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia en el sentido de que no se declaró la existencia de la relación laboral desde el 24 de noviembre de 2000 como lo solicitó en sede administrativa y judicial.

En efecto, tal como se desarrolló en el primer problema jurídico tratado, los elementos probatorios obrantes en el proceso acreditan en forma plena que la señora Martínez Romero estuvo vinculada con Acción Social para prestar sus servicios en el área de tesorería desde el 24 de noviembre de 2000. Así las cosas, la Sala modificará los numerales tercero y sexto de la parte resolutiva de la decisión del 3 de agosto de 2017, para aclarar los extremos temporales en los que se desarrolló la relación laboral que se reconoce en este proceso, sin perjuicio de la ocurrencia del fenómeno de la prescripción que se explicó en precedencia. 2.4.4.

¿Resulta procedente la devolución en favor de la demandante de los aportes realizados al sistema de la Seguridad Social? Sobre este punto es importante precisar que la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez contencioso-administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones.

En ese orden, al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral. 39 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero Así pues, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Además, en gracia de discusión, no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución y ante su carácter parafiscal.

En efecto, las rentas parafiscales, en virtud de su naturaleza «parafiscal» son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».32 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se 32 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal».

Teniendo en cuenta ello, la Sala revocará la orden contenida en el numeral tercero de la decisión de primera instancia, y en su lugar se ordenará al DPS pagar únicamente la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral.

Para ello, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los períodos laborados por órdenes o contratos de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Martínez Romero como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante.

La demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 2.4.5. Respecto de los demás puntos de inconformidad señalados en el recurso de apelación de la parte demandante la Sala advierte que no tienen vocación de prosperidad por las razones que se pasan a exponer.

En primer término, en cuanto a la indemnización por despido sin justa causa solicitada por la demandante, se debe precisar que los efectos patrimoniales de la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente se contraen al pago de las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho el interesado, de haber existido desde su inicio una relación laboral. 41 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero Ello quiere decir que no procede la indemnización solicitada, ya que la declaratoria de la existencia de la relación de trabajo no comporta que la persona beneficiaria de dicha decisión, obtenga la condición de empleada pública, al paso que la sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente tiene carácter constitutivo, de manera que antes de haberse acudido a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y de emitirse decisión de fondo no puede aseverarse haber estado vinculado bajo una relación de trabajo propiamente dicha.

En lo que atañe a la pretensión de pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, tampoco resulta procedente en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales, incluido el auxilio de cesantías, surge a partir de la expedición de la sentencia que reconoce la relación laboral. Lo propio ocurre con la solicitud de reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, debido a que no es dable acceder a esta pretensión por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, pues no era el DPS la entidad encargada de recepcionar los valores retenidos ni administrar dichos dineros.33 De igual modo ocurre con las pólizas de cumplimiento, pues no se puede perder de vista que la desnaturalización de la vinculación de la demandante a través de contratos de prestación de servicios no implica el reembolso de los dineros que se hubiesen erogado por razón de su celebración. En segundo término, sobre la decisión del Tribunal de no condenar en costas al DPS, se tiene que por mandato del artículo 188 del CPACA la imposición de las costas obedece a un criterio objetivo, sin que para ello deba evaluarse la conducta 33 Véase la sentencia del 6 de octubre de 2016 con ponencia del doctor William Hernández Gómez, rad. 68001-23-31-000-2009-00146-01 (1773-15). 42 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero de las partes.

De este modo, al juez le corresponde efectuar una valoración objetiva-valorativa para comprobar que estas se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del CGP, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes. En ese orden de ideas la decisión de condenar o no en costas a la parte vencida del proceso corresponde a un análisis discrecional del fallador de instancia. En efecto, en aplicación del criterio objetivo, en la sentencia debe haber una disposición o decisión acerca de la condena en costas, bien sea imponiéndola o absteniéndose de hacerlo; en este caso, el juez de instancia decidió no condenar en costas a la parte vencida en el proceso.

Así las cosas, en virtud del criterio valorativo anotado era necesario que el juez revisara si las costas se causaron o si era viable comprobar su causación, ello, de acuerdo con la actividad que efectivamente se hubiera desplegado en ejercicio de la defensa de los intereses de las partes, como en efecto ocurrió. Bajo los anteriores argumentos se concluye que la decisión de no condenar en costas tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no desatendió los postulados del artículo 188 del CPACA, razón por la cual se encuentra ajustada a derecho. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,34 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 43 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el numeral artículo 365 del Código General del Proceso,35 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, por cuanto el recurso de apelación formulado prosperó parcialmente. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que a la señora Érika Esmeralda Martínez Romero, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste 35 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 44 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero el derecho al reconocimiento de la relación laboral que depreca por el período comprendido entre el 24 de noviembre de 2000 y el 31 de marzo de 2012, salvo las interrupciones advertidas.

Así las cosas, se modificará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar el numeral tercero de la sentencia del 3 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso instaurado por la señora Érika Esmeralda Martínez Romero en contra del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS, el cual quedará de la siguiente manera: Tercero. Como consecuencia de la anterior y a título de restablecimiento del derecho, Ordenar al Departamento para la Prosperidad Social DPS reconocer y pagar a la señora Érika Esmeralda Martínez Romero las prestaciones sociales dejadas de percibir en el período comprendido entre el 2 de mayo de 2001 y el 31 de marzo de 2012.

Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción trienal propuesta por la entidad demandada respecto de los derechos laborales reclamados frente a los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 1° de febrero de 2001. El Departamento para la Prosperidad Social DPS deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 24 de noviembre de 2000 y el 31 de marzo de 2012, salvo las interrupciones advertidas, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que 45 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04171-01 (0174-18) Demandante: Érika Esmeralda Martínez Romero realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Teniendo en cuenta la anterior modificación, se entiende revocada la orden que disponía el pago a favor de la demandante «de los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud», por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Modificar el numeral sexto de la referida sentencia, el cual quedará de la siguiente manera: Sexto. Declarar que todo el tiempo laborado por la señora Érika Esmeralda Martínez Romero, bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios desde el 24 de noviembre de 2000 hasta el 31 de marzo de 2012, se debe computar para efectos pensionales.

Tercero.- Confirmar en lo demás la decisión de instancia. Cuarto.- No condenar en costas de la segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.