Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001032500020220023200 (0508-2022) Demandante: ÁNGEL EDUARDO FERNÁNDEZ PAREJO Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO1 Temas: Procedencia de sentencia anticipada, fijación del litigio e incorporación de documentos AUTO INTERLOCUTORIO O-061-2022 1.
ASUNTO De acuerdo con la etapa en la que se encuentra el proceso, corresponde al despacho estudiar si procede imprimirle el trámite propio de la sentencia anticipada, de conformidad con el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.
2. DECISIÓN PRELIMINAR En su contestación de la demanda2, la Comisión Nacional del Servicio Civil, además de formular excepciones de fondo, propuso la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda3, consagrada en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso. Aunque esta sería la oportunidad procesal para resolver las excepciones que ostentan dicho carácter y no requieren práctica de pruebas, lo cierto es que la CNSC no formuló dicho medio de defensa en los términos del artículo 101 del Código General del Proceso4, que ordena que las excepciones previas se 1 Municipio de Ciénaga. 2 Índice 18, expediente electrónico. 3 La entidad la denominó «Inexistencia de una acusación clara, cierta, concreta y verificable que le permita al decisor realizar un juicio abstracto de legalidad». 4 Aplicable por remisión expresa del artículo 175 del CPACA, parágrafo 2 (modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021).
En los términos de esta disposición: «[…]
PARÁGRAFO 2 o. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por Radicado: 11001032500020220023200 (0508-2022) Demandante: Ángel Eduardo Fernández Parejo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 propongan «en escrito separado» de la contestación de la demanda, lo que impide al despacho pronunciarse al respecto por no haberse cumplido con las formalidades legalmente exigidas.
Por lo anterior, en la presente providencia el despacho resolverá abstenerse de decidir la excepción anotada.
3. PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA ANTICIPADA El artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, reguló las diferentes etapas procesales en las que es posible dictar sentencia anticipada en el juicio contencioso administrativo. Así, en lo que resulta pertinente para el caso sub examine, previó la posibilidad de acudir a dicha figura: […] 1.
Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles […] En el proceso del asunto, están dados los supuestos para que se profiera sentencia anticipada antes de la celebración de la audiencia inicial con fundamento en el literal a) del mencionado artículo 182A.
Así las cosas, en los términos de dicha norma5, se procederá a fijar el objeto de controversia para, entonces, emitir un pronunciamiento sobre las pruebas.
4. FIJACIÓN DEL LITIGIO En el juicio que regula el CPACA, la fijación del litigio es la piedra basal. Su relación con la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. A través de la fijación del litigio se preserva la congruencia necesaria para garantizar el debido proceso pues, una vez se delimitan los aspectos sobre los cuales ha de versar la controversia, el juez debe fallar en forma concordante.
Por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.
Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión […]» (Negrita fuera de texto original) 5 El inciso segundo del artículo 182A del CPACA dispone que «[…] El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia […]».
Radicado: 11001032500020220023200 (0508-2022) Demandante: Ángel Eduardo Fernández Parejo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 tal motivo, los problemas jurídicos adecuadamente formulados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones y la sentencia. Estas consideraciones adquieren una connotación especial en el medio de control de nulidad simple pues los problemas jurídicos que se determinen en la etapa de fijación del litigio se caracterizan por una suerte de provisionalidad.
Lo anterior puesto que si lo que se busca es el restablecimiento del orden jurídico en abstracto, luego ha de ser la sentencia la que, a partir de las pruebas y las alegaciones, prevea en definitiva el problema o los problemas jurídicos que deban ser resueltos en derecho. Visto lo anterior, se procederá a fijar el litigio dentro de la presente causa judicial.
Con tal fin, se expondrán de manera concreta las posiciones de las partes. 4.1. Parte demandante6 En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA, actuando en nombre propio, el señor Ángel Eduardo Fernández Parejo instauró demanda en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del municipio de Ciénaga en la que solicitó lo siguiente.
Pretensiones (i) Que se inaplique el contenido del artículo 2.2.36.2.4 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1038 de 2018. (ii) Que se Declare la nulidad del artículo 9 del Acuerdo No. CNSC- 20191000000186 del 15 de enero de 20197. (iii) Que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al municipio de Ciénaga ampliar el plazo de inscripción de la convocatoria.
(iv) Que se comunique a todos los interesados la decisión que ponga fin a este proceso. (v) Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011. (vi) Se condene al pago de las costas procesales. 6 La demanda inicialmente presentada reposa en el índice 2 del expediente electrónico.
Debido a que fue inadmitida mediante auto del 24 de marzo de 2022 (índice 4), el demandante procedió a subsanarla mediante memorial que obra en el índice 9 ibidem. 7 «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE CIÉNAGA – MAGDALENA, PROCESO DE SELECCIÓN No. 909 de 2018 – MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (MUNICIPIOS DE 5ª Y 6ª CATEGORÍA».
Radicado: 11001032500020220023200 (0508-2022) Demandante: Ángel Eduardo Fernández Parejo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Normas violadas y concepto de violación El demandante identificó como normas violadas los artículos 13, 29 y 125 de la Constitución; el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; así como los artículos 12 (literal h); 27 y 52 de la Ley 909 de 2004.
En su criterio, la transgresión alegada se concreta en las siguientes causales de nulidad: - Infracción de las normas superiores en que debía fundarse el acto. Explicó que, por disposición de la Ley 894 de 2017, la vinculación de servidores públicos en los municipios priorizados debe atender a un enfoque diferencial que considere la situación económica, social, educativa y cultural de la población. Dicho lo anterior, indicó que la legalidad del concurso de méritos en cuestión se ve afectada porque el acuerdo que lo regula no expuso en su parte motiva ni dispositiva las circunstancias especiales que justificaban que dicho proceso de selección se rigiera por las reglas específicas aplicables a los municipios priorizados.
En segundo lugar, consideró que el vicio no se cumplió en la convocatoria para la provisión de cargos de carrera en la Alcaldía de Ciénaga pues los acuerdos que rigen todos los procesos de selección adelantados en los municipios de quinta y sexta categoría priorizados por el posconflicto tienen exactamente las mismas estipulaciones, lo que enseña que se usó un formato estándar que no consultó las condiciones especiales del municipio de Ciénaga.
De otro lado, consideró que los requisitos especiales que prevé el artículo 9 del Acuerdo No. CNSC-20191000000186 del 15 de enero de 2019 para participar en el concurso infringen el derecho de acceso a cargos públicos y el derecho a la igualdad porque establecen condiciones discriminatorias para el ejercicio de funciones públicas. Además, desconocen que el ingreso a la carrera administrativa solo debe someterse al mérito, por disposición del artículo 125 constitucional y de la Ley 909 de 2004.
Sobre el particular, indicó que el articulo 2.2.36.2.4. del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1038 de 2018, y que fue aplicado al concurso de la Alcaldía de Ciénaga por disposición del artículo 9 demandado, debe inaplicarse no solo porque implica una violación de los mencionados derechos sino también porque está viciado de nulidad por falta de competencia en su expedición, debido a que la determinación de los méritos y calidades de los aspirantes a un concurso es una materia sometida a reserva de Ley.
A los anteriores argumentos, agregó que el Acuerdo CNSC 20191000000186 del 15 de enero de 2019 desconoció el derecho constitucional al debido proceso, en primer lugar, porque en la selección de los concursantes solo tiene en cuenta el cumplimiento de los requisitos previos y los resultados de las pruebas, sin que para tales efectos se haga una valoración de antecedentes que permita evaluar la mayor experiencia y preparación académica acreditada por los aspirantes en Radicado: 11001032500020220023200 (0508-2022) Demandante: Ángel Eduardo Fernández Parejo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 relación con los requisitos mínimos exigidos.
Además, reprochó que los artículos 14 (numeral 9), 18 (inciso 2), 21 (parágrafo) y 33 (inciso 3) del mencionado acuerdo hubiesen contemplado la posibilidad de que los participantes que inicialmente no cumplían con las exigencias para aspirar al cargo acreditaran el cumplimiento de los requisitos con posterioridad a la etapa de inscripción y evaluación. - Falsa motivación. El demandante indicó que, aunque el Acuerdo CNSC 20191000000186 del 15 de enero de 2019 afirmó que el concurso se diseñó con un enfoque diferencial, esto no responde a la realidad.
Según él, se trató de un formalismo porque el proceso de selección nunca se socializó, mediante mesas de trabajo, con las comunidades que podían verse afectadas, en especial con los múltiples asentamientos indígenas que hay en la zona. 4.2. Parte demandada Municipio de Ciénaga No contestó la demanda. Comisión Nacional del Servicio Civil La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por considerar que al acuerdo que contiene la norma acusada se expidió en uso de las facultades constitucionales y legales previstas en el artículo 130 de la Constitución Política, los artículos 11, 12 y 30 de la Ley 909 de 2004, así como los artículos 2.2.6.1. y 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015.
Además, propuso como excepción la caducidad pues consideró que la pretensión tercera de la demanda conlleva un típico restablecimiento del derecho en virtud del cual habría que concluir que transcurrió el término para el ejercicio oportuno del derecho de acción. 4.3. Problemas jurídicos provisionales A efectos de fijar los interrogantes a partir de los cuales se habrá de resolver la presente controversia, es importante recordar que, mediante auto del 24 de marzo de 20228, este despacho inadmitió la demanda, entre otros motivos, porque consideró que no había suficiente claridad respecto de sus pretensiones.
Al respecto, la providencia indicó: […] En el presente caso, la confusión que se genera en este aspecto, se produce al revisar las pretensiones que se formularon de cara al concepto de violación que se desarrolló, pues, en el momento de explicar las causales de nulidad que se configurarían, el demandante pareciera reprochar la 8 Índice 4, expediente electrónico.
Radicado: 11001032500020220023200 (0508-2022) Demandante: Ángel Eduardo Fernández Parejo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 legalidad de otras normas y no solo la del artículo 9 del Acuerdo CNSC- 20191000000186 del 15 de enero de 2019, que es el único precepto incluido en la pretensión anulatoria de la demanda.
Visto lo anterior, en aras de lograr una mejor comprensión del escrito introductor y, con esto, permitir que en la etapa que corresponda se pueda determinar debidamente el objeto sobre el cual ha de versar el litigio, aquella se inadmitirá para que el demandante identifique con claridad y precisión el o los actos administrativos total o parcialmente demandados […] (subraya fuera del texto original) En el memorial de subsanación de la demanda9, el señor Ángel Eduardo Fernández Parejo ratificó que el único precepto respecto del cual solicitó la declaratoria de nulidad es el artículo 9 del CNSC-20191000000186 del 15 de enero de 2019.
Con base en ello, en auto del 13 de mayo de 2022 se admitió la demanda. Sobre el particular es preciso tener en cuenta que, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, excepción hecha del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, no existe norma que faculte al juez en forma expresa a integrar disposiciones o enunciados que no se demandaron, con los que sí lo fueron.
Y aunque de manera excepcional se ha admitido acudir a la figura de la integración de la unidad normativa, lo cierto es que su aplicación debe ser limitada pues no es una función natural del juez de lo contencioso administrativo asumir la defensa oficiosa del ordenamiento jurídico en casos de esta naturaleza. Tampoco le corresponde intervenir más allá de lo que le permiten sus facultades para subsanar las falencias que han podido cometer las partes en sus actuaciones procesales, de manera que si, en este caso, pese a la advertencia del despacho en cuanto a la inconsistencia entre las pretensiones y los cargos formulados, el demandante insistió en que solo demanda la nulidad del artículo 9 Acuerdo CNSC del 20191000000186 del 15 de enero de 2019, no resulta procedente exceder el petitum para incluir oficiosamente otras pretensiones de nulidad.
De acuerdo con lo anterior y como se advirtió en esa temprana etapa del proceso, la circunstancia anotada es de la mayor trascendencia a la hora del fijar el litigio pues para tales efectos el despacho deberá considerar únicamente los cargos referidos a la disposición acusada, excluyendo aquellos que busquen atacar otros preceptos. En efecto, se advierte que buena parte de los argumentos que se expusieron en el concepto de violación de la demanda están dirigidos a cuestionar la naturaleza el concurso de méritos por haberse adelantado como un proceso de selección con enfoque diferencial en los términos de la Ley 894 de 2017, un asunto que no atañe únicamente al artículo 9 del Acuerdo CNSC del 20191000000186 del 15 de enero 9 Índice 9, ibidem.
Radicado: 11001032500020220023200 (0508-2022) Demandante: Ángel Eduardo Fernández Parejo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de 2019 sino que concierne a todo el acto administrativo en general, como norma reguladora del certamen. Este es el caso del alegado vicio de falsa motivación, que pretende desmentir que, en efecto, el proceso de selección consultó las situaciones particulares de la población concursante.
Tratándose del vicio de infracción de las normas superiores, también se presenta en el caso de los argumentos tendentes a señalar que el acuerdo no justificó por qué resultaba procedente adelantar un concurso con enfoque diferencial o que se desconoció el derecho al debido proceso por la no inclusión de una prueba de valoración de antecedentes o por el amplio plazo para acreditar el cumplimiento de requisitos.
Dado que todos estos reproches buscan desvirtuar la validez del concurso de méritos como un todo y no se limitan simplemente al contenido del precepto demandado, el despacho no los tendrá en consideración a efectos de fijar el litigio. De acuerdo con ello, el debate se limitará al estudio de la censura que se formuló de manera puntual frente al artículo 9 del Acuerdo CNSC-20191000000186 del 15 de enero de 2019, en cuanto fijó como requisitos de participación del concurso los especiales con enfoque diferencial, aplicables a los municipios priorizados por el posconflicto.
Aunado a lo anterior, es preciso advertir que el medio de control de nulidad simple propende por el restablecimiento del ordenamiento jurídico en abstracto, sin que de este se derive el resarcimiento de uno o varios derechos subjetivos que hubieren podido resultar conculcados, de lo que se desprende la incompatibilidad de la pretensión tercera de la demanda con la naturaleza del presente proceso, razón por la cual se excluirá como objeto del presente proceso la pretensión consistente en que se ordene a las entidades demandadas ampliar el plazo de inscripción de la convocatoria.
A partir de lo precedente, los problemas jurídicos que se fijan de manera provisional son: Primero. ¿A efectos de juzgar la legalidad del artículo 9 del Acuerdo CNSC- 20191000000186 del 15 de enero de 2019, resulta procedente inaplicar el articulo 2.2.36.2.4. del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1038 de 2018? Segundo. ¿El artículo 9 del Acuerdo CNSC-20191000000186 del 15 de enero de 2019 se encuentra viciado por infracción de las normas superiores en que debía fundarse porque, al consagrar requisitos especiales con enfoque diferencial como condición para poder participar del concurso de méritos, desconoce el principio del mérito, así como los derechos a la igualdad y de acceso a cargos públicos? Radicado: 11001032500020220023200 (0508-2022) Demandante: Ángel Eduardo Fernández Parejo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8
5. DECRETO DE PRUEBAS 5.1. Parte demandante Se incorporan como prueba, con el alcance que permita la ley, los documentos aportados con la demanda, los cuales obran en el índice 2 del expediente electrónico. No se accede al decreto de la prueba documental por oficio que solicitó el demandante consistente en requerir a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que allegue los estudios, diseños y demás evidencia que habría tenido en cuenta para darle un enfoque diferencial al concurso de méritos en cuestión. La decisión obedece a que, en los términos en que se fijó el litigio, los problemas jurídicos a resolver son de puro derecho, lo que hace que la prueba solicitada resulte impertinente para lo que es objeto de discusión en el sub examine. 5.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil Se incorporan como prueba, con el alcance que permita la ley, los documentos aportados con la contestación de la demanda, los cuales obran en el índice 18 del expediente electrónico. Definido lo anterior, el despacho RESUELVE Primero: Abstenerse de pronunciarse sobre la excepción previa de ineptitud de la demanda, propuesta por la CNSC, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Abstenerse de convocar a la celebración de la audiencia inicial para, en su lugar, disponer la aplicación del trámite propio de la sentencia anticipada, de conformidad el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.
Tercero: Excluir del objeto del presente proceso la pretensión tercera de la demanda consistente en que se ordene a las demandadas la ampliación del plazo de inscripción al concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera en el municipio de Ciénaga, Proceso de Selección 909 de 2018. Cuarto: Fijar el litigio en los términos señalados en el presente auto.
Quinto: Incorporar como pruebas, con el alcance que permita la ley, los documentos aportados con la demanda y su contestación. Radicado: 11001032500020220023200 (0508-2022) Demandante: Ángel Eduardo Fernández Parejo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sexto: Reconocer personería al abogado Luis Alfonso Leal Núñez, identificado con la cédula de ciudadanía 19.410.390 y la tarjeta profesional 38.355 del C.S. de la J., para actuar como apoderado judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el presente proceso, en los términos y para los efectos del poder conferido, que obra en el índice 18 del expediente electrónico.
Notifíquese y Cúmplase WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ