CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., dieciocho ocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-.
Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si es posible el reconocimiento y pago de las primas de orden público, clima, riesgo e instalación, entre otros factores con la consecuente reliquidación de los factores salariales y prestacionales a funcionario que fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia luego de ser suprimido el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 27 de octubre de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Luis Ariel Mora Arenas en contra de la Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-.
I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos. Luis Ariel Mora Arenas, por intermedio de apoderado judicial3, ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de los Oficios 0186110642311 de 10 de septiembre de 2018 suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de las primas de orden público, clima, riesgo e instalación, entre otras, factores que venía percibiendo con anterioridad a la supresión y liquidación del Departamento Administrativo de 1 Informe visible a folio 129. 2 Demanda visible a folios 18 a 33 del expediente. 3 El abogado Gustavo Adolfo Uñate Fuentes.
Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 2 Seguridad -DAS-; y 20186110768211 del 17 de octubre de 2018, expedido por la misma autoridad administrativa, quien negó el recurso de apelación por considerarlo improcedente.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reconocimiento y pago de las primas de orden público, clima, riesgo e instalación y demás emolumentos establecidos en los los Decretos 1933 de 19894 y 2646 de 19945, con la consecuente reliquidación de los factores salariales y prestacionales;
(ii) y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: El señor Luis Ariel Mora Arenas estivo vinculado en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- como Detective código 208, grado 06 desde el 25 de octubre de 2007 hasta el 1º de enero de 2012, fecha en que fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia - UAEMC- luego de la supresión del citado departamento a través del Decreto 4057 de 20116.
Durante la prestación del servicio en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- devengó la prima de actividad, prima de alimentación, subsidio familiar y dotación, entre otros; sin embargo, estos emolumentos los dejó de percibir una vez fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-, incluso, después de haber sido nombrado en como Oficial de Migración código 3010 grado 18 luego de que superó el concurso de méritos, lo cual, a juicio del demandante, se presenta un desconocimiento del derecho a la igualdad, particularmente, porque en ningún momento la citada entidad lo ha apartado, es decir, su vinculación permanece sin solución de continuidad, en tratándose de un ascenso que solo merece la actualización en el registro de carrera de mi apoderado, sin el desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales, entendiéndose los estipulados en el Decreto 1933 de 1989, 2646 de 1994 y demás normas aplicables, que le son más favorables El 16 de agosto de 2018 el señor Luis Ariel Mora Arenas solicitó al Director de la Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC- el reconocimiento y pago de las primas de orden público, clima, riesgo e instalación, entre otras; no obstante, esta petición fue negada por parte de Subdirector de Talento Humano a través de los Oficios 0186110642311 de 10 de septiembre de 2018 y 20186110768211 del 17 de octubre de 2018, por considerar que, una persona que hubiera ostentado el cargo de Oficial de 4 “(…) Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (…)” 5 “(…) Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (…)”. 6 “(…) Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones (…)”.
Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 3 Migración 3010-11 con prestaciones y régimen del DAS, no resulta desmejorado en sus condiciones salariales, dado que el aumento resulta ser más favorable. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 83, 93, 209 y 228;
Leyes 54 de 1962, 16 de 1972, 50 de 1990, 4 de 1992, 270 de 1996, 319 de 1996, 411 de 1997, 909 de 2004, 1496 de 2011, ley 1444 de 2011; y, Decretos 1042 de 1978, 1092 de 2012, 1933 de 1989, 2646 de 1994 y 4057 de 2011. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están afectados de nulidad por las razones que se pasan a exponer: Inexplicablemente se viene desconociendo la normativa que regulan los derechos de los empleados del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., y que le fueron reconocidos por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia desde el 1º de enero de 2012 al 2 de mayo de 2018, fecha en que inicio su periodo de prueba por haber sido ascendido, leugo que superó el concurso de méritos 331 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
A su juicio, no reconocer los beneficios a que tiene derecho, es desconocer la propia ley de forma caprichosa por parte de la administración, por cuanto está en la obligación de acatar las normas legales, aún más, si se tiene que no se admite interpretación diferente, ya que es clara en señalar que los ex empleados del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., deberán conservar los beneficios salariales y prestacionales hasta su retiro de la entidad, en este caso en concreto, a la Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-.
Agregó, que los emolumentos que representan cada uno de los factores salariales de los ex empleaos del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., son prestaciones que ya habían ingresado al patrimonio de los trabajadores, precisamente, porque su reconocimiento era mensual y por determinaciones propias de la entidad se decidió la negación de su reconocimiento, empleando para ello como fundamento un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, desmejorándose los salarios o prestaciones sociales de dichos empleados y contravención de lo normado en el numeral 19, literal e) del Artículo 150 de la Constitución Política y, con la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. 1.3 Contestación de la demanda.
La Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos7: 7 Visible a folios 46 a 60 del expediente. Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 4 Si bien es cierto la demandante hace parte del personal incorporado a la Policía Nacional en virtud de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, también lo es que, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 4057 de 20118, el régimen salarial y prestacional de este tipo de servidores es el que fije el Presidente de la República, concretamente, el artículo 3º del Decreto 0236 de 20129 dispuso, de un lado, que comprendería la asignación básica, la prima de riesgo; y de otro, que los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo en el citado departamento administrativo, se liquidarían con la asignación básica que corresponda al empleo en que sean incorporados.
En tal virtud, al encontrarse vigente la norma que reguló lo relacionado a las condiciones salariales y prestacionales de los funcionarios incorporados a la Policía Nacional en virtud de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, no es posible otorgar otro tipo de monumentos que no se encuentran establecidos en la ley; además porque, entre otras, en ningún momento les ha sido desmejoradas sus condiciones laborales, salariales y prestacionales.
Para finalizar, indicó, que los actos administrativos acusados se encuentran con plena observancia de las formalidades legales dentro del ámbito de su competencia, sin desviación de las facultades propias y goza, por tanto, plenamente del atributo de presunción de legalidad, la cual es inherente a los actos de esta naturaleza. 1.4.
La sentencia apelada10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 30 de abril de 2020 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Si bien es cierto la inconformidad del demandante radica en que se debían conservar las prerrogativas del régimen salarial y prestacional del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., una vez fue incorporado en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y luego de haber superado el concurso de méritos en el que fue nombrado en periodo en prueba en el cargo de Oficial de Migración código 301º grado 18, también lo es que estos beneficios, otorgados a través del Decreto 4064 de 2011, cubrían única y exclusivamente al personal que fue incorporado; en tal sentido, al ser vinculado a un empleo distinto al que fue incorporado, perdió los derechos que le habían sido reconocidos.
De manera entonces que, los beneficios salariales y prestacionales del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. establecidos en el decreto 1933 de 1989 y 2646 de 1994 que cubrían al demandante por ser incorporado 8 “(…) Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones (…)”. 9 “(…) Por el cual se establecen unas equivalencias de empleos (…)”. 10 Visible a folios 107 a 114 del expediente.
Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 5 en la unidad administrativa especial migración Colombia en el cargo de oficial de migración código 3010 grado 11, se encontraban condicionados a esa incorporación, mas no pueden extenderse a otro tipo de vinculación, incluso, en la misma entidad.
Por ende, al momento en que el señor Luis Ariel Mora Arenas adoptó la determinación de retirarse del empleo para ocupar en carrera administrativa el cargo de Oficial de Migración código 3010 grado 18, tales prerrogativas no podían hacerse extensivas, pues únicamente cubrían al personal que fue incorporado a esa entidad, siendo esa una calidad que ya no ostentaría porque su último nombramiento en carrera administrativa no estaría cubierto por el artículo 3 del Decreto 4064 de 201111.
Sostener que los beneficios que le venían siendo reconocidos por el Departamento Administrativo de Seguridad al señor Luis Ariel Mora Arenas hasta tanto no se retirará de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, sería como llegar al absurdo de concluir que cualquier tipo de nombramiento que aquél obtuviera, aún dentro de la misma entidad, lo continuaría percibiendo, sin tener en cuenta que este beneficio se estableció en aras a no generar ninguna afectación al momento de su incorporación. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación12: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a quo, en razón a que, al tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 4064 de 201113, es dable concluir que los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS- incorporados en Migración Colombia, conservarían los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo hasta el retiro de la entidad, por ende, no es posible que se le vulnere el principio de la confianza legitima que el brindó el Estado, porque más allá de que hubiese sido promovido por haber superado el concurso de méritos, se le deben respetar sus derechos adquiridos.
Adicionalmente, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia también desconoció el pago de la prima de riesgo «la cual actualmente percibe bajo la denominación de bonificación por compensación», concretamente, porque no le fue reconocida en los diferentes encargos que ha tenido al interior de la entidad, con lo cual contradice los avances jurisprudenciales que sobre la materia existen, puesto que dicha prima o bonificación se creó para nivelar la remuneración devengada por los ex empleados del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, atendiendo que sus salarios no se 11 “(…) ARTICULO 3º.
Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS- incorporados en Migración Colombia, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedo incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad.
(…)”. 12 Visible a folios 211 a 228 del expediente. 13 Ídem. Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 6 remunerarían conforme los salarios dispuestos en la entidad a la cual serían incorporados. II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: ¿Es posible el reconocimiento y pago de las primas de orden público, clima, riesgo e instalación y demás emolumentos establecidos en los los Decretos 1933 de 198914 y 2646 de 199415, con la consecuente reliquidación de los factores salariales y prestacionales al señor Luis Ariel Mora Arenas, quien fue incorporado en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia por la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-? Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario estudiar los siguientes temas: (i) En primer lugar, la Sala realizará unas breves consideraciones sobre el proceso de supresión de cargos en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- y las reglas que se establecieron dentro del proceso de reincorporación de los empleados que venían prestando sus servicios en la citada entidad;
(ii) y a continuación, se analizará el caso en concreto. (i) Del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- El Congreso de la República, en uso de las facultades conferidas por el numeral 10 del articulo 150 de la Constitución Política16, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República a través del artículo 18 de la Ley 1444 de 201117, para que, entre otras: (i) creara, escindiera, fusionara y determinara la estructura orgánica de los departamentos administrativos;
(ii) reasignara las funciones y competencias entre las entidades de la administración; y, (iii) creara los empleos en la planta de la Fiscalía General de 14 “(…) Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (…)” 15 “(…) Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (…)”. 16 “(…)
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)”. 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.
(…)”. 17 “(…) Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. (…)”. Radicado No. 250002342000201900462 01.
No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 7 la Nación, dada la eventual modificación del Departamento Administrativo de Seguridad. Adicionalmente señaló dos aspectos fundamentales, el primero de ellos, el relacionado con que sería el Presidente de la República quien determinaría la planta de personal necesaria para el funcionamiento de las entidades creadas, escindidas, suprimidas, fusionadas o reestructuradas en desarrollo de las facultades otorgadas por la presente ley; y, el segundo, que se garantizaría la protección integral de los derechos laborales de las personas vinculadas a las distintas entidades del Estado reestructuradas, liquidadas, escindidas, fusionadas o suprimidas, pero en todo caso, si fuese estrictamente necesaria la supresión de cargos, los afectados serían reubicados o reincorporados.
El citado artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-240 de 201218 al expresar que las facultades conferidas que le fueron otorgadas temporalmente al Presidente se hicieron con el fin de hacer más célere la expedición de normas con fuerza de ley en determinada materia, como en el presente evento ocurre, sin que ello implique desconocer la carta política, ni la separación de poderes, pues es constitucional esa transferencia de funciones entre las dos ramas del poder.
En virtud de lo anterior, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 201119 y, en consecuencia, además de suprimir el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, el cual había sido creado por medio del Decreto 1717 de 1960, trasladó las funciones que se venía adelantando para aquél momento, de la siguiente manera: las de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladarían a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia «creado por medio del Decreto 4062 de 2011»; la de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal se trasladarían a la Fiscalía General de la Nación; y, la relacionada con llevar los registros delictivos y de identificación nacionales, así como la expedición de los certificados judiciales y las demás que se desprendan de la misma, se trasladarían al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional.
Es oportuno señalar que la citada normativa dispuso una serie de prerrogativas que buscarían por amparar o proteger los derechos laborales de los empleados, veamos: “(…) ARTÍCULO 6o. SUPRESIÓN DE EMPLEOS Y PROCESO DE INCORPORACIÓN. (…) Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-240 de 22 de marzo de 2012, referencia: expediente D- 8629, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 19 “(…) Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones.
(…)”. Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 8 Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
(…) ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN DE PERSONAL. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
(…)
PARÁGRAFO 1 o. Para la actualización en el registro de carrera de los servidores que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación, el DAS enviará la certificación que emita la Comisión Nacional del Servicio Civil que acredite la condición de empleados con derechos de carrera.
PARÁGRAFO 2 o. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación. Los servidores públicos que se encuentren en periodo de prueba a la fecha de publicación del presente decreto permanecerán en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); una vez se produzca la evaluación satisfactoria de dicho período serán incorporados a los empleos que se hayan creado para el efecto en las entidades receptoras.
Hasta tanto se produzca dicha calificación serán comisionados a prestar sus servicios en las entidades receptoras. Para los efectos del acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, entiéndase que la fecha de ingreso de los empleados provisionales que sean incorporados en las entidades receptoras de funciones será la de su vinculación en esta condición en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
(…)”. Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia C- 098 de 201320 al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 «parcial» del Decreto 4057 de 2011, declaró la exequibilidad de dicha disposición al señalar, concretamente, que no se estaba desconociendo de ninguna manera los derechos adquiridos de los ex – servidores del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, en la medida en que la reubicación de estos trabajadores, por sí solo, no implica una desmejora de sus condiciones laborales.
En efecto, nótese que el personal que venía de prestar sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- serían incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición21 de carrera o provisionalidad que ostentaban anteriormente y, en materia de administración de personal y carrera, se les aplicaría el que rigiera en la entidad receptora, a excepción del personal que se incorporará a la Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República. 20 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-098 de 27 de febrero de 2013, referencia: expediente D- 9231, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 (parcial) del Decreto 4057 de 2011, M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 21 Los de libre nombramiento y remoción, pasarían a ser de provisionalidad.
Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 9 Ahora bien, las mencionadas incorporaciones no se podían realizar hasta tanto no fuera expedido por el Presidente de la República el correspondiente decreto de equivalencias y nomenclaturas, los cuales se surtieron, en el caso del Ministerio de Defensa, a través del Decreto 236 del 1º de febrero de 201222.
Lo anterior, por cuanto la denominación y la asignación de los diferentes empleos que existían en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- eran diferentes a los que existían en las nuevas plantas de personal. Para finalizar, el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 201123 dispuso un régimen de transición para que el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS- ejerciera transitoriamente las funciones hasta tanto se efectuaran todas las incorporaciones.
Fue así como el artículo 26 ibídem dispuso que: “(…) Para el caso de la función de Policía Judicial, que mediante el presente decreto, se traslada a la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que la administración de justicia es un servicio público esencial, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, continuará ejerciendo transitoriamente la función de Policía Judicial única y exclusivamente en aquellas investigaciones que a la fecha de entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren en curso y a su cargo.
Para el efecto, se deberá identificar plenamente cada proceso en acta suscrita entre el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión y la Fiscalía General de la Nación. La función que se traslada a la Fiscalía General de la Nación deberá ser asumida a más tardar el 1o de enero de 2012 y a partir de esta fecha tendrá efectos fiscales la incorporación de los funcionarios.
Las funciones que se trasladan a la Unidad Administrativa de Migración Colombia y la Unidad Nacional de Protección, deberán ser asumidas a más tardar el 1o de enero de 2012. La función que se traslada al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, deberá ser asumida a más tardar a 30 de enero de 2012. (…)”. (ii) Caso en concreto En el presente caso, el señor Luis Ariel Mora Arenas alegó, en el recurso de apelación, que se le deben reconocer todos los emolumentos que anteriormente percibía en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., incluso, después de que fue ascendido como consecuencia de haber superado el concurso de méritos en el que fue nombrado como Oficial de Migración código 3010 grado 18 en la Unidad Administrativa Especial Migración de Colombia, pues en caso contrario, se le estaría vulnerando el principio de la confianza legitima.
Con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, se realizarán las siguientes precisiones generales: a) De acuerdo con el Acta 26473 de 25 de octubre de 2007, el señor Luis Ariel Mora Arenas se posesionó como Detective 208 – 06 en la planta global Área Operativa, asignado a la Dirección General de Inteligencia del Departamento 22 “(…) Por el cual se establecen unas equivalencias de empleos (…)”. 23 “(…) Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones.
(…)”. Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 10 Administrativo de Seguridad -DAS-24. b) Mediante Resolución 024 del 21 de diciembre de 2011 el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia resolvió incorporar de manera directa a la planta global a algunos empleados públicos que venían del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., entre ellos, a el señor Oficial de Migración código 3010 grado 1125. c) Por medio de la Resolución 3866 de 9 de noviembre de 2012 el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió mantener en el registro público de carrera administrativa de los servidores públicos al señor Luis Ariel Mora Arenas26. d) En virtud de la Resolución 1332 de 19 de junio de 2013 la misma autoridad administrativa actualizó el registro público de carrera administrativa al señor Luis Ariel Mora Arenas en el cargo de Oficial de Migración código 3010 grado 1127. e) A través de la Resolución 860 de 10 de abril de 2018 el Secretario General de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia nombró en periodo de prueba al señor Luis Ariel Mora Arenas en el cargo de Oficial de Migración código 3010 grado 18 de la planta global28. f) El 16 de agosto de 2018 el señor Luis Ariel Mora Arenas solicitó al Director General de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia el reconocimiento y pago de las primas de orden público, clima, riesgo e instalación y demás emolumentos establecidos en los los Decretos 1933 de 198929 y 2646 de 199430, con la consecuente reliquidación de los factores salariales y prestacionales, como quiera que desde que fue nombrado en periodo de prueba como Oficia de Migración código 3010 grado 18 no los percibe31; sin embargo, el Subdirector de Talento Humano de Migración Colombia, a través del Oficio 0186110642311 de 10 de septiembre de 2018, le negó tal petición por considerar que: “(…) En caso tal que la asignación básica mensual del cargo en el cual un funcionario fue incorporado sea inferior al salario del empleo objeto de encargo, el empleado encargado tendrá derecho a percibir la mayor asignación salarial, sin bonificación alguna, en tanto no hay desmejora salarial frente a lo percibido en su cargo base, por lo que no hay una condiciones económicas que mantener o compensar. 24 Visible a folio 47 del archivo 1 de los antecedentes administrativos contenido en disco compacto que obra a folio 93 del expediente. 25 Visible a folios 217 a 220 del archivo 1 de los antecedentes administrativos contenido en disco compacto que obra a folio 93 del expediente. 26 Visible a folios 1 a 8 del archivo 2 de los antecedentes administrativos contenido en disco compacto que obra a folio 93 del expediente 27 Visible a folios 75 a 81 del archivo 2 de los antecedentes administrativos contenido en disco compacto que obra a folio 93 del expediente. 28 Visible a folios 94 a 98 del archivo 3 de los antecedentes administrativos contenido en disco compacto que obra a folio 93 del expediente. 29 “(…) Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (…)” 30 “(…) Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (…)”. 31 Visible a folios 1 a 3 del expediente.
Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 11 En cambio, en caso tal que los emolumentos del cargo base de un ex servidor DAS incorporado sean superiores a la asignación básica mensual del empleo objeto de encargo, se considera que no se presenta un diferencia salarial positiva a favor del empleado encargado teniendo derecho a seguir percibiendo el valor de su asignación básica mensual del cargo al cual fue incorporado, ajustando, en caso de ser necesario, el valor de la bonificación por compensación para mantener las condiciones salariales bajo las cuales entró a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
Dicho en otras palabras, y de acuerdo a lo conceptuado por el mismo Departamento Administrativo de la Función Pública, cuando un funcionario incorporado del DAS es encargado en un puesto de mayor jerarquía, y este cargo tiene una asignación básica mensual menor a la percibida por el servidor público, a causa de la bonificación por compensación, el empleado no podrá recibir un valor inferior al devengado en el empleo base y, en ese sentido, la bonificación por compensación deberá ajustarse, debiéndose pagar la diferencia entre el salario del empleo encargado y lo percibido mensualmente -asignación básica más bonificación- por compensación en el cargo del cual es titular en propiedad.
Eso quiere decir que la referida bonificación no es un valor fijo que acompaña al funcionario de manera permanente e independiente de los empleos que desempeñe, sino una prestación que permite mantener sus condiciones laborales y salariales con respecto a lo adquirido por derecho en el extinto DAS, la cual debe ajustarse única y exclusivamente para que dichos exservidores no devenguen un valor menor al percibido en este último Departamento Administrativo.
(…)” g) Inconforme el señor Luis Ariel Mora Arenas con la anterior determinación, interpuso de recurso de apelación32, sin embargo, la misma autoridad administrativa le contestó, por medio del Oficio 20186110768211 del 17 de octubre de 2018, que resultaba ser improcedente33. Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente es dable concluir que el señor Luis Ariel Mora Arenas prestó sus servicios como Detective 208 – 06 en la planta global del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, posteriormente, fue incorporado en la planta del personal de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia como consecuencia del proceso de incorporación que se surtió una vez fue suprimido el citado departamento administrativo; y, una vez que se encuentra prestando sus servicios, concursó a un cargo de superior categoría «Oficial de Migración código 3010 grado 18» al cual consideró que se le deben reconocer los emolumentos propios del régimen especial propio del citado departamento administrativo.
También es evidente, de acuerdo con las pruebas que obran en los antecedentes administrativos del señor Luis Ariel Mora Arenas34, que dentro de los emolumentos que le fueron reconocidos no se encuentran las primas de orden público, clima, riesgo e instalación establecidos en los los Decretos 1933 de 198935 y 2646 de 199436, sin embargo, la Unidad Administrativa Especial 32 Visible a folio 7 del expediente. 33 Visible a folios 8 y 9 del expediente. 34 Información tomada del Oficio 20156110487571 de 13 de octubre de 2015 visible a folios 275 y 276 del archivo 2 de los antecedentes administrativos contenido en disco compacto que obra a folio 93 del expediente. 35 “(…) Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (…)” 36 “(…) Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (…)”.
Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 12 Migración Colombia en aras a cumplir con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 4057 de 201137, creó la bonificación por compensación para no desmejorar sus condiciones laborales, prueba de ello, es que en un cargo de las mismas características en el Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S- recibía $328.861 más que donde fue incorporado, suma de dinero que fue compensada a través del citado emolumento.
Lo anterior, porque el Presidente de la República al modificar la planta de cargos de la la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia por medio del Decreto 69 de 2013, dispuso para todos los efectos legales y para los fines de la incorporación, “(…) la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del DAS comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en Supresión a la vigencia del presente decreto.
En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo (…)”. Pero, además señaló que estos servidores que fueron incorporados a la citada Unidad Administrativa conservarían los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- hasta que se retiraran de la entidad, los cuales se liquidarían con la asignación básica que corresponda al empleo en que fueran incorporados.
Al respecto la Corte Constitucional expresó que: “(…) el proceso de supresión del D.A.S. se ajustó a los preceptos constitucionales y legales, y procuró la protección de los derechos adquiridos, la estabilidad laboral y el debido proceso de los servidores en carrera cuyos cargos fueron suprimidos, a través de la incorporación a entidades afines en cargos escalafonados y de la indemnización de perjuicios, según el caso.
Adicionalmente, se repite, no existe obligación para el legislador de mantener en el tiempo los beneficios de un régimen cuya vigencia se agotó con la supresión del organismo para el cual fue establecido. De manera que, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, una vez extinguida la entidad para 37 “(…) Artículo 7°. Régimen de personal.
El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.
En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.
Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.
A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora. La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos. (…)”. Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas.
Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 13 el cual fue creado el régimen de carrera, éste desaparece del ordenamiento jurídico, salvo disposición especial del legislador en contrario (…)”38. En tal sentido, resulta evidente que la prima de riego y demás emolumentos que percibía el señor Luis Ariel Mora Arenas como Detective código 208, grado 06 se le liquidaron con la asignación básica del empleo al que fue incorporado, esto es, con la integración de todos los beneficios laborales en la asignación básica del Oficial de Migración código 3010 grado 11, por tal motivo, en ningún momento existió una desmejora salarial, por lo menos no hasta cuando ocupó el cargo al cual había sido incorporado.
Pero el recurrente, en su sentir, considera que con posterioridad a que fue ascendido, luego de haber superado el concurso de méritos dentro del marco de la Convocatoria 331 de 201539, se le debieron respetar los derechos que con anterioridad había adquirido, como quiera que no se había retirado de la entidad, causal suficiente para perderlos.
Sobre el particular, la Sala debe expresar que esta situación que se generó en favor del señor Luis Ariel Mora Arenas, quien había sido incorporado en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia luego de haber sido suprimido el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S, no podía permanecer de manera indefinida, pues, aunque no se había retirado de la entidad «tal y como lo expuso en el recurso de apelación», lo cierto es que se generó una nuevo hecho administrativo que produjo efectos jurídicos sobre éste, concretamente, porque al haber sido nombrado en periodo de prueba en el cargo de Oficial de Migración código 3010 grado 18 y luego en propiedad, perdió los beneficios que había adquirido con anterioridad, estos son, los que tenía como consecuencia de la supresión y posterior incorporación. Dicho de otra manera, el nombramiento en periodo de prueba y/o la aceptación de la renuncia implica dar por terminada la relación laboral no con la entidad, pero si en relación al cargo inicial sobre del cual era beneficiario de las prebendas que le habían sido otorgadas para no desmejorar las condiciones laborales y que tenía anteriormente en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
Aceptar que el régimen prestacional de quienes venían del citado Departamento Administrativo se debe mantener, pese al cambio de empleo en razón del concurso de méritos, sería como desconocer la naturaleza propia de la Convocatoria 331 de 2015 en donde se estableció una serie de beneficios, entre ellos, el que ostentaría el régimen salarial y prestacional del sistema general, lo cual quiere decir, que el demandante era conocedor de la situación a la que se enfrentaría en caso de superarlo, ya que en este caso, ya no haría parte del sistema especifico del cual era parte. 38 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C – 098 de 27 de febrero de 2013, M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 39 A través de la cual se convocó a concurso de méritos para proveer de manera definitiva 561 vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la Unidad Administrativa Migración Colombia.
Radicado No. 250002342000201900462 01. No. interno: 0572-2021. Actor: Luis Ariel Mora Arenas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-. 14 Por consiguiente, luego de analizar las particularidades del caso en concreto, la Sala considera no hay lugar a declarar la nulidad de los Oficios 0186110642311 de 10 de septiembre de 2018 y 20186110768211 del 17 de octubre de 2018 como quiera que no se acreditó su presunta ilegalidad.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 30 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Luis Ariel Mora Arenas en contra de la Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia -UAEMC-.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión40. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 40 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador