CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Cuatro (4) de junio de dos mil veintiséis (2026) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A2, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. La parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Fiscalía General de la Nación, con el propósito de obtener la nulidad parcial de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, mediante la cual se distribuyeron los cargos no suprimidos por el Decreto Ley 898 de 2017, en cuanto no fue incorporada el empleo de fiscal delegada ante los Juzgados Penales del Circuito que desempeñaba en provisionalidad. 2.

También solicitó la nulidad de la Resolución 2386 del 30 de junio de 2017, mediante la cual se aclaró y modificó la resolución 2358, y del Oficio 006 del 30 de junio de 2017, por medio del cual se le comunicó la supresión del cargo que estaba ocupando. 3. A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenar su reintegro, así como el reconocimiento, liquidación y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo de retiro, debidamente indexados, junto con la condena en costas a la entidad demandada. 4.

Como fundamento de sus pretensiones, sostuvo que fue nombrada en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 2194 del 1.º de julio de 2016, 1 Expediente Híbrido. 2 Decisión suscrita por los magistrados: José María Armenta Fuentes, Nestor Javier Calvo Chavez y Carmen Alicia Rengifo Sanguino. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011.

Radicación: 25-000-23-42-000-2017-06096-01 (3235-2022)1. Demandante: Ana María Gámez Rodríguez. Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación. Tema: Retiro del servicio por supresión de cargo. Decisión: Se confirma la sentencia apelada. No se probó supresión irregular del cargo ni derecho de incorporación. 2 Radicación: 25-000-23-42-000-2017-06096-01 (3235-2022) Demandante: Ana María Gámez Rodríguez. en el cargo de fiscal delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, del cual tomó posesión el 12 de julio siguiente. 5.

Indicó que, por medio del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, el Gobierno nacional modificó la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y dispuso la supresión de 291 cargos de la misma nomenclatura del empleo que desempeñaba. 6. Agregó que el artículo 61 del citado decreto ley creó cuatro cargos iguales al suyo, sin que se les asignaran funciones distintas o adicionales a las que venía cumpliendo.

No obstante, la Oficina de Talento Humano de la Fiscalía le comunicó que su empleo había sido suprimido. 7. Afirmó que, pese a la supresión alegada, en el cargo que desempeñaba fue nombrada la señora Sheyla Margarita Viloria Vélez, quien tomó posesión el 21 de julio de 2017. En criterio de la demandante, ello desconoció el artículo 103 del Decreto Ley 20 de 2014, según el cual no se configura supresión del empleo cuando el nuevo cargo conserva, en esencia, las mismas funciones del suprimido.

Contestación de la demanda 8. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa, sostuvo que el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio a la demandante se ajustó al ordenamiento jurídico, en tanto fue expedido en el marco del proceso de reestructuración institucional dispuesto por el Decreto Ley 898 de 2017. 9.

Señaló que dicha reorganización implicó la supresión de numerosos cargos de fiscales y de otras dependencias, entre ellas subdirecciones, así como la incorporación de 1.117 servidores en empleos distintos de aquellos que ocupaban en la anterior planta de personal. 10. Finalmente, propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente a las Resoluciones 2358 y 2386 de 2017, al considerar que correspondían a actos de ejecución del Decreto Ley 898 de 2017.

Agregó que tales decisiones no afectaron la situación particular de la demandante, pues se limitaron a distribuir los empleos no suprimidos de la planta de personal. II. SENTENCIA APELADA 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, sostuvo que la demandante fue vinculada en provisionalidad en un empleo de carrera, razón por la cual no era titular de derechos de carrera administrativa ni gozaba de estabilidad reforzada en el cargo.

Precisó que, conforme a la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, los servidores provisionales solo cuentan con una 3 Radicación: 25-000-23-42-000-2017-06096-01 (3235-2022) Demandante: Ana María Gámez Rodríguez. estabilidad relativa, susceptible de ceder ante la provisión del empleo mediante concurso de méritos o ante situaciones administrativas como la reestructuración institucional. 12.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que la Fiscalía General de la Nación no tenía el deber de mantener o incorporar a la demandante en la nueva planta de personal derivada del Decreto Ley 898 de 2017, pues esa decisión era discrecional frente a quienes ocupaban cargos en provisionalidad. Por ello, estimó ajustado a derecho su retiro del servicio.

III. RECURSO DE APELACIÓN 13. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que el Tribunal efectuó una valoración subjetiva e incompleta del caso, pues, según expuso, no estudió integralmente los argumentos expuestos ni las pruebas aportadas, y concluyó erradamente que, por estar vinculada en provisionalidad, la demandante no tenía derecho alguno de estabilidad ni de permanencia en la nueva planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. 14.

Indicó que el a quo no valoró el oficio identificado con radicado n.º 20173000025971 del 11 de septiembre de 2017, en el cual la Fiscalía informó que la Dirección Nacional Especializada contra la Corrupción contaba con 23 empleos de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados, de los cuales 3 aparentemente fueron suprimidos con ocasión de la expedición del Decreto Ley 898 de 2017, entre ellos el desempeñado por la demandante.

Asimismo, señaló que, para el 29 de julio de 2017, el inventario de cargos asignados a esa dependencia había ascendido a 26 empleos, circunstancia que, a su juicio, demostraba que con posterioridad a la supresión la planta de personal de esa dependencia fue aumentada. 15. Sostuvo que la sentencia desconoció que los servidores vinculados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral intermedia y que, aun cuando los empleados de carrera tienen prelación para ser incorporados, cuando subsisten cargos iguales o equivalentes y estos no son provistos por funcionarios de carrera, surge para los provisionales el derecho a permanecer en la planta.

Indicó que la Fiscalía actuó de manera arbitraria al incorporar otros empleados provisionales, incluso vinculados con posterioridad a la demandante, sin explicar los criterios utilizados para definir quiénes continuarían en la nueva estructura. 16. Afirmó que no existió una supresión efectiva del cargo desempeñado por la demandante, porque, pese a la expedición del Decreto Ley 898 de 2017, en la nueva planta permanecieron cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados con las mismas funciones y requisitos.

Señaló que, conforme a la información aportada por la propia Fiscalía, el número de empleos en la Dirección Nacional Especializada contra la Corrupción (a la que pertenecía la demandante) aumentó y que, incluso, el cargo ocupado por la demandante fue provisto posteriormente mediante nombramiento provisional de otra funcionaria. 4 Radicación: 25-000-23-42-000-2017-06096-01 (3235-2022) Demandante: Ana María Gámez Rodríguez. 17.

También alegó que el estudio técnico que sirvió de fundamento a la expedición del Decreto Ley 898 de 2017 no cumplió los requisitos legales ni contenía un análisis objetivo sobre la supresión de los cargos ni sobre los criterios de incorporación de los servidores provisionales. Señaló que el estudio presentado por la Fiscalía se limitó a justificar modificaciones estructurales relacionadas con las Subdirecciones Seccionales de Apoyo y Gestión y no evaluó específicamente las necesidades de los empleos de fiscal delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados ni las condiciones particulares de quienes ocupaban esos cargos. 18.

Agregó que tampoco existió un análisis comparativo que permitiera establecer los criterios objetivos utilizados por la entidad para decidir qué empleados provisionales serían incorporados y cuáles serían retirados, pese a que continuaron cargos con igual denominación, funciones y requisitos; y que la sentencia desconoció las pruebas relacionadas con la experiencia, antigüedad y desempeño de la demandante, así como la ausencia de estudios técnicos individualizados que justificaran su exclusión de la nueva planta. 19.

Finalmente, concluyó que la supresión del empleo y la desvinculación de la demandante fueron adoptadas de manera arbitraria y sin soporte técnico suficiente, razón por la cual solicitó revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda. IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 20. Mediante auto proferido el 29 de febrero de 20243 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 21.

El Ministerio Público no rindió concepto. V. CONSIDERACIONES Competencia 22. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

En consecuencia, corresponde a esta Corporación abordar el análisis de la controversia planteada. 3 Índice 0004 de Samai. 5 Radicación: 25-000-23-42-000-2017-06096-01 (3235-2022) Demandante: Ana María Gámez Rodríguez. Problema jurídico 23. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca erró al concluir que la supresión del cargo ocupado por la demandante en provisionalidad se ajustó al Decreto Ley 898 de 2017 y que no existía obligación de incorporación en la nueva planta de personal de la Fiscalía General de la Nación; o si, por el contrario, como lo sostiene la apelante, no se acreditó una supresión efectiva del empleo, se desconocieron los derechos derivados de la estabilidad laboral intermedia de los servidores provisionales y los actos acusados fueron expedidos sin soporte técnico suficiente ni criterios objetivos para definir la permanencia de los empleados incorporados.

Análisis 24. La Sala confirmará la sentencia apelada. No se acreditó que los actos demandados hubieran sido expedidos con desconocimiento del régimen aplicable a la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, ni que la supresión del cargo ocupado por la demandante hubiera obedecido a una actuación arbitraria o carente de soporte técnico.

Tampoco se demostró que la permanencia de otros servidores vinculados en provisionalidad generara, por sí sola, un derecho de incorporación preferente a favor de la actora. 25. Se acreditó que la demandante fue nombrada como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados contra la Corrupción mediante Resolución 02491 del 1.º de julio de 2016, cargo del cual tomó posesión el 12 de julio siguiente4.

Asimismo, obra prueba de que, mediante Oficio 006 del 30 de junio de 2017, se le comunicó la supresión del empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado y, como consecuencia de ello, la terminación de su vinculación con la entidad5. 26. Adicionalmente, se aportó extracto de la hoja de vida de la actora, del cual se desprende que estuvo vinculada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación desde el año 2008, en distintos cargos, entre ellos, Asistente de Fiscal II, Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito y Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados6. 27.

El Acto Legislativo 01 de 20167 otorgó al Presidente de la República facultades extraordinarias para expedir decretos con fuerza de ley dirigidos a facilitar la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. En ejercicio de dichas atribuciones se profirió el Decreto 4 Folios 3 a 5 del expediente físico. 5 Folio 8 del expediente físico. 6 Folio 6 del expediente físico. 7 POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECEN INSTRUMENTOS JURÍDICOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACIÓN Y EL DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA 6 Radicación: 25-000-23-42-000-2017-06096-01 (3235-2022) Demandante: Ana María Gámez Rodríguez.

Ley 898 de 20178, mediante el cual se creó la Unidad Especial de Investigación al interior de la Fiscalía General de la Nación, se modificó parcialmente su estructura y se dispuso la supresión de varios cargos de la planta de personal, entre ellos 291 cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados, empleo desempeñado por la demandante. 28.

El referido decreto fue objeto de control automático e integral de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-013 de 2018, en la que se declaró ajustada a la Constitución la reestructuración de la Fiscalía General de la Nación, así como la supresión y creación de cargos allí previstas. De manera particular, la Corte señaló que las modificaciones introducidas a la planta de personal perseguían fines constitucionalmente válidos, orientados a reforzar el área misional de la entidad y atender las necesidades derivadas de la implementación del Acuerdo Final. 29.

Ahora bien, en el sub judice, la demandante pretende la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Fiscalía General de la Nación distribuyó los cargos de su planta de personal, en particular, de aquel que no la incluyó en la nueva organización institucional como consecuencia de la supresión del empleo que ocupaba. Como fundamento de su inconformidad, sostuvo que dicha supresión no fue real ni efectiva, debido a que en la nueva planta permanecieron cargos de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializados y algunos de ellos continuaron provistos en provisionalidad. 30.

Sin embargo, la Sala advierte que la modificación de la planta de personal derivada del Decreto Ley 898 de 2017 no exigía la desaparición absoluta de todos los cargos de igual denominación para entender configurada la supresión del empleo, pues la reforma administrativa comportó la redistribución de cargos y la adecuación de la planta global y flexible a las necesidades del servicio.

Por tanto, la sola permanencia de otros empleos equivalentes no permite concluir que la supresión dispuesta respecto del cargo ocupado por la demandante hubiera sido inexistente o irregular. 31. De otra parte, en cuanto al oficio identificado con radicado n.º 20173000025971 del 11 de septiembre de 2017, cuya falta de valoración reprochó la apelante, la Sala advierte que ese documento no desvirtúa la legalidad de la supresión ni acredita que el empleo ocupado por la demandante hubiera subsistido en la nueva planta de personal.

Si bien allí la Fiscalía General de la Nación informó que en la Dirección Nacional Especializada contra la Corrupción existían 23 empleos de fiscal delegado ante jueces penales del circuito especializados y que 3 cargos fueron reportados como suprimidos con ocasión del Decreto Ley 898 de 2017, esa circunstancia no evidencia que la supresión hubiera sido inexistente o irregular.

Por el contrario, la misma comunicación precisó que la 8 Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones. 7 Radicación: 25-000-23-42-000-2017-06096-01 (3235-2022) Demandante: Ana María Gámez Rodríguez. modificación de la planta obedeció al proceso general de reorganización institucional y al fortalecimiento funcional de la entidad. 32.

Tampoco cambia esa conclusión el hecho de que, para el 29 de julio de 2017, el inventario hubiera registrado 26 empleos de la misma denominación, pues ese dato solo da cuenta de la recomposición de la planta, no la subsistencia del cargo específico desempeñado por la demandante ni la existencia de un derecho automático de incorporación. La reforma administrativa se desarrolló bajo el esquema de planta global y flexible, de modo que la permanencia de algunos cargos equivalentes no impedía la supresión de otros ni obligaba a conservar a todos los servidores vinculados en provisionalidad. 33.

De igual forma, la permanencia o incorporación de otros servidores provisionales no acreditó la existencia de un derecho subjetivo de incorporación a favor de la actora. Si bien la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los empleados provisionales gozan de una estabilidad laboral intermedia y que su desvinculación no puede obedecer a decisiones arbitrarias, ello no equivale al reconocimiento de un derecho automático a permanecer en la nueva planta de personal ni impone a la administración la obligación de efectuar un análisis individual comparativo entre todos los funcionarios vinculados en provisionalidad para definir quiénes debían continuar en los cargos subsistentes. 34.

La circunstancia de que otros servidores provisionales hubieran permanecido vinculados o fueran posteriormente incorporados en cargos equivalentes tampoco acredita la existencia de un mejor derecho a favor de la demandante. Para ello era necesario demostrar que los funcionarios que permanecieron vinculados se encontraban en condiciones académicas o de experiencia inferiores a las de la demandante y que la decisión administrativa obedeció a criterios arbitrarios o caprichosos, carga probatoria que no fue satisfecha en el proceso. 35.

Para la Sala, el soporte técnico exigible en una reforma de planta está orientado a justificar la modificación institucional, la redistribución de empleos y las necesidades del servicio que motivan la reestructuración administrativa, mas no a adelantar un procedimiento de selección o evaluación individual entre servidores provisionales.

En ese sentido, el estudio técnico aportado por la entidad constituyó el sustento general de la reforma administrativa implementada mediante el Decreto Ley 898 de 2017, sin que de su contenido pudiera exigirse la individualización de las razones de permanencia o retiro de cada funcionario provisional. 36. Tampoco prospera el reproche relacionado con la supuesta omisión de valoración probatoria por parte del Tribunal.

Las pruebas allegadas al proceso relativas a la experiencia, trayectoria laboral, desempeño y formación académica de la demandante no resultan suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, ni demuestran que la decisión de supresión hubiera obedecido a motivos ajenos al servicio o a un ejercicio arbitrario de la facultad de reorganización administrativa atribuida a la Fiscalía General de la Nación, máxime cuando tales elementos no otorgan a la actora un 8 Radicación: 25-000-23-42-000-2017-06096-01 (3235-2022) Demandante: Ana María Gámez Rodríguez. derecho preferente de incorporación frente a otros servidores vinculados en provisionalidad. 37.

Frente al Oficio 006 del 30 de junio de 2017, mediante el cual se comunicó a la demandante la supresión del cargo que venía desempeñando en provisionalidad, la Sala estima que el mismo no es susceptible de control judicial, comoquiera que fungió como un simple acto de comunicación de las decisiones que modificaron la planta de personal y determinaron la supresión de empleos en la Fiscalía General de la Nación. En efecto, para el momento en que dicho oficio fue expedido, la situación jurídica de la actora ya había quedado definida por el Decreto Ley 898 de 2017 y por los actos de distribución de la nueva planta (resoluciones 2358 del 29 de junio de 2017 y 2386 del 30 de junio de 2017), razón por la cual esa comunicación no tuvo contenido decisorio propio ni creó, modificó o extinguió directamente derecho alguno. 38.

Así las cosas, la Sala concluye que la apelación no logró desvirtuar las razones que sustentaron la decisión de primera instancia, pues no se acreditó que la supresión del cargo fuera ficticia, ni que la entidad hubiera actuado con desviación de poder, falsa motivación o expedición irregular de los actos demandados. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

Condena en costas 39. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 40.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos. 41.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 42. La eventual condena se impondrá a la parte vencida, y su liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 43.

En consecuencia, se impondrán costas a la parte demandante por cuanto se negaron totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, las agencias en derecho serán fijadas conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP por el despacho competente y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9 Radicación: 25-000-23-42-000-2017-06096-01 (3235-2022) Demandante: Ana María Gámez Rodríguez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante por las razones expuestas en la presente providencia.

TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.