CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2021-00154-00 Demandante: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A. Y OTROS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL - AEROCIVIL Tema: Recurso de reposición en contra del auto que resuelve medida cautelar Auto que resuelve recurso de reposición El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora en contra del auto de 19 de mayo de 20221, por medio del cual se abstuvo de resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 890 de 30 de julio de 20102, acto administrativo expedido por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. Las sociedades Aerovías del Continente Americano S.A. – Avianca S.A. y otros3, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentaron demanda ante esta corporación judicial, con miras a obtener, previa suspensión provisional: «[…] la nulidad de la Resolución No. 890 del 23 de febrero de 2010 proferida por la AEROCIVIL, por haber sido esta expedida en forma irregular, con infracción de las normas en que debería fundarse y sin competencia [ ]». 2.

Este Despacho, mediante autos de 22 de junio de 2021, admitió la demanda y corrió traslado de la solicitud de medida cautelar, ordenando la notificación de dichas providencias a la entidad demandada. 1 Índice 32 del expediente digital de la aplicación Samai. 2 “Por la cual se dictan normas sobre acceso a las tarifas aéreas por parte de las agencias de viajes”. 3 Aerovías de Integración Regional S.A. – Latam Airlines Colombia, Fast Colombia S.A.S. – Viva Air Colombia, Iberia Líneas Aéreas de España Sociedad Anónima Operadora – Iberia S.A., Sociedad Air France, K.L.M. Compañía Real Holandesa de Aviación, Compañía Panameña de Aviación S.A. – Copa Airlines, American Airlines Inc., Air Canadá, Deutsche Lufthansa A.G. S.A., Turkish Airlines Inc., Avianca – Ecuador S.A., Avianca – Costa Rica S.A., Taca International Airlines S.A., Tam Linhas Aéreas S.A., Latam Airlines Perú S.A., Latam Airlines Perú S.A., Latam Airlines Group S.A., Regional Express Américas S.A.S., Air Europa Líneas Aéreas S.A.U. 2 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00154-00 Demandante: Avianca S.A. y otros Demandado: Aerocivil II.- PROVIDENCIA IMPUGNADA 3.

La parte actora solicitó el decreto de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 890 de 2010, tras considerar que dicho acto administrativo transgrede lo dispuesto en el artículo 94 del Acuerdo de Cartagena, el artículo 1° de la Decisión 582 de la Comunidad Andina, el artículo 3° de la Decisión 608 de la Comunidad Andina, los artículos 78, 333 y 334 de la Constitución Política, el artículo 7º de la Ley 1340 de 20094, el artículo 3 de la Ley 105 de 1993 y el artículo 16 del Decreto 260 de 2004. 4.

El Despacho, mediante auto de 19 de mayo de 20225, decidió: «[…] abstenerse de emitir un pronunciamiento en relación con la solicitud de decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 890 de 23 de febrero de 2010 […]»; con sustento en que, para efectos de resolver una solicitud cautelar que exija la confrontación de una norma comunitaria, se requiere la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

III. RECURSO DE REPOSICIÓN 5. El apoderado judicial de la parte actora, con fecha 31 de mayo de 2022, radicó ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado6, recurso de reposición y, en subsidio, recurso de súplica, en contra del auto de 19 de mayo de la presente anualidad, con sustento en que en escrito separado había solicitado la suspensión provisional de la Resolución 890 de 23 de febrero de 2010 y, que, en dicho documento, no había invocado la vulneración de normas comunitarias. 6.

Puso de presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA7, «[…] si la parte demandante presenta un escrito separado de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, con fundamento en la violación de varias normas, todas ellas del orden nacional y de rango constitucional y legal, no existe ningún impedimento legal para que el Despacho analice la solicitud y la resuelva con fundamento en su mismo texto y en los argumentos allí planteados, dejando de lado, de manera provisional, el estudio de las normas andinas […]». 4 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”.

Artículo 7º-. Reglamentado por el Decreto 2896 de 2010. “Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.

Para estos efectos las autoridades de regulación informaran a la superintendencia de industria y comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta”. 5 Índice 44 expediente digital.

Sede judicial Samai. 6 Índice 53 del expediente digital. Sede judicial Samai. 7 Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 3 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00154-00 Demandante: Avianca S.A. y otros Demandado: Aerocivil 7. Adicionalmente, indicó que: «[…] si bien la demanda de nulidad también se fundamenta en la transgresión de normas andinas, lo hace igualmente sobre la transgresión de normas del ordenamiento interno colombiano. Y es justamente en estas últimas en las que se fundamenta la pretensión cautelar.

Las anteriores normas son: Artículos 333 y 334 de la Constitución Política de Colombia, Artículo 78 de la Constitución Política de Colombia, Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, Ley 105 de 1993 […]». 8. En el mismo sentido, hizo énfasis en que los artículos 123 y 127 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina, son claros en señalar que la interpretación prejudicial es un requisito sine qua non al momento de emitir la sentencia que defina la controversia, y agregó que: «[…] Ello no sucede en materia de otras decisiones que se profieran en el curso del proceso, como lo es el decreto de una medida cautelar […]». 9.

Por tanto, concluyó que: «[…] Aterrizado lo anterior al caso concreto y contrastado con el contenido de la solicitud de medida cautelar presentada por mis representadas, es evidente que el Despacho no requiere efectuar una forzosa confrontación entre normas andinas y el acto demandado para poder pronunciarse sobre la medida y conceder la suspensión solicitada […]».

IV. TRASLADO DEL RECURSO 10. Del recurso se corrió traslado8 a las partes para que ejercieran su derecho a la contradicción. 11. El Secretario de la Sección Primera9, le informa al Despacho que durante el traslado del recurso interpuesto, no hubo ninguna manifestación. V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 12. Para efectos de resolver el recurso de la referencia y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por analizar si la solicitud es procedente, antes de emitir un pronunciamiento de fondo.

V.1. La procedencia del recurso de reposición en contra del auto que niega una medida cautelar 13. El artículo 233 de la Ley 1437 determina el procedimiento para decretar las medidas cautelares. Dicha norma es aplicable cuando la parte actora solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230 ibidem. 8 Índice 57 del expediente digital.

Sede judicial Samai. 9 Índice 63 del expediente digital. Sede judicial Samai. 4 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00154-00 Demandante: Avianca S.A. y otros Demandado: Aerocivil 14. En cuanto a la posibilidad de controvertir tal decisión preliminar, el artículo 242 del mismo estatuto, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, dispone que el recurso de reposición procede en contra de todos los autos, salvo norma legal en contrario. 15.

En esa medida, el auto de 19 de mayo de 2022, por medio del cual el Despacho se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto de la suspensión provisional del acto acusado, es susceptible de ser recurrido en reposición. V.2. Análisis del caso concreto 16. En el asunto sub examine, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, recurso de súplica, en contra del auto de 19 de mayo de 2022, con sustento en que la interpretación prejudicial de que trata la Decisión 500 de 2001, se requiere únicamente para efectos de proferir la sentencia que resuelva la controversia, no así para la toma de otras decisiones, entre ellas, el decreto de una medida cautelar. 17.

Tal argumento no es del recibo del Despacho, en tanto que los artículos 34 de la Decisión 472 y 123 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina, no disponen que la interpretación prejudicial sea obligatoria únicamente al momento de emitir sentencia, en tal sentido se pone de relieve que en un asunto similar al que nos ocupa, la Consejera de Estado Nubia Margoth Peña Garzón, en providencia de 6 de agosto de 202110, indicó lo siguiente: «[….] En el asunto sub examine el apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición contra el auto de 10 de septiembre de 2019, por cuanto, a su juicio, la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no es un requisito exigido por el ordenamiento jurídico para que el juez administrativo resuelva de fondo una solicitud de medida cautelar. […] Para resolver se destaca que en el proveído recurrido el Despacho reiteró el criterio jurisprudencial que esta Sección pacíficamente ha sostenido sobre la necesidad de obtener la interpretación del Tribunal Andino de las normas comunitarias que se estiman transgredidas con la expedición del acto o los actos administrativos acusados, antes de decidir la solicitud de una medida cautelar.

Ello, por cuanto el decreto de medidas cautelares resulta improcedente en el evento en que se requiera la interpretación prejudicial proveniente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, teniendo en cuenta que es este pronunciamiento el que fija el alcance y aplicación de las normas comunitarias. […] Ahora, en lo que concierne al argumento de la parte demandante, según el cual la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina resulta aplicable únicamente en la etapa de decisión de fondo del asunto, el Despacho pone de presente que de la lectura de los artículos 34 de la Decisión 472 y 123 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina, no se advierte que el citado concepto solo sea obligatorio al momento de emitir sentencia, lo que desvirtúa el reproche consistente en 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, 6 de agosto de 2021, Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00091-00, Actor: Clara Rincón De Melo y otro.

Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio. 5 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00154-00 Demandante: Avianca S.A. y otros Demandado: Aerocivil que el régimen cautelar establecido en el CPACA no está supeditado a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia […]» 18. Por tanto, no le asiste razón al recurrente cuando manifiesta que la interpretación prejudicial sólo resulta procedente para efectos de proferir el fallo que resuelva la controversia. 19.

De otro lado, el recurrente señaló que como sustento de la solicitud de la medida cautelar no invocó la vulneración de normas comunitarias, sino que solamente mencionó normas de alcance nacional, esto es, los artículos 78, 333 y 334 de la Constitución Política, el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y la Ley 105 de 1993 y, por ende, para resolver tal solicitud no se requiere de la interpretación que haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 20.

Sin embargo, en el escrito de solicitud de la medida cautelar, la parte actora, como sustento de la misma, se remite a los argumentos expuestos en el libelo de demanda manifestando, para el efecto, lo siguiente: «[…] Tal y como se advierte en el escrito de la demanda, el objeto del presente proceso no es otro distinto al de salvaguardar el ordenamiento jurídico, así como eliminar del mismo una ilegal e ilegítima intervención del Estado en el mercado que rodea el transporte aéreo en Colombia, que por expresa disposición constitucional debe estar sometido al régimen de la libre competencia. […] En vista de lo anterior, y sin perjuicio de la argumentación detallada que incluí en el escrito de demanda, procedo a reseñar la ostensible violación y desconocimiento de normas superiores que significó la expedición de la Resolución No. 890 de 2010, y que a su vez representa una flagrante violación a los derechos e intereses colectivos de los consumidores y a la libre competencia. […] Sin perjuicio de los argumentos planteados en esta solicitud, el escrito de demanda contiene un análisis profundo de lo hasta ahora esbozado.

En todo caso, las razones expuestas hasta aquí hacen evidente una violación de una norma superior al momento de proferir la resolución atacada, cuestión que basta para soportar la presente pretensión cautelar […]». 21. Así las cosas, y dado que, en la solicitud de medida cautelar, la parte actora se remitió a los argumentos expuestos en la demanda, escrito en el que indica como vulneradas tanto normas comunitarias como nacionales, para el Despacho resulta necesario conocer la posición del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, previamente a resolver la solicitud de suspensión elevada por las demandantes. 22.

Cabe resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, la prosperidad de tal suspensión provisional está supeditada a su confrontación con la norma superior que el peticionario invoque como infringida, labor que, en tratándose de las normas de la Comunidad Andina, efectuará el juez nacional una vez el Tribunal de Justicia haya fijado el alcance de las mismas. 6 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00154-00 Demandante: Avianca S.A. y otros Demandado: Aerocivil 23.

De conformidad con lo anterior, este Despacho confirmará el auto de 19 de mayo de 2022, a través del cual decidió abstenerse de pronunciarse respecto de la solicitud cautelar consistente en la suspensión provisional de la Resolución 890 de 30 de julio de 2010. 24. Ahora bien, comoquiera que el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de súplica en subsidio del de reposición, el Despacho considera que en los términos del artículo 246 del CPACA, en concordancia con el numeral 5º del artículo 243 ibidem, el mismo resulta improcedente y, por ende, será rechazado de plano. 25.

Lo anterior, en tanto que el citado numeral 5º dispone que el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar, será susceptible de apelación o súplica, según el caso y, en el presente asunto, en el auto recurrido, de fecha 19 de mayo de 2022, la decisión adoptada no fue el decreto, la denegación o la modificación de la medida cautelar, sino que se dispuso abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de la misma hasta tanto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emita su interpretación prejudicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria. R E S U E L V E:

PRIMERO: NO REPONER el auto de 19 de mayo de 2022, por las razones consignadas en esta providencia.

SEGUNDO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE el recurso de súplica, interpuesto en subsidio del de reposición, en contra del auto de 19 de mayo de 2022, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: En firme esta decisión, INCORPÓRESE el cuaderno de medida cautelar al expediente principal, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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