Radicado: 41001-23-33-000-2020-00059-01 (27407) Demandantes: Grupo GBC S.A.S. En Liquidación FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2020-00059-01 (27407) Demandantes: Grupo GBC S.A.S. En Liquidación Demandada: U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN-.

Temas: Procedimiento tributario. Presencia de Fuerza Pública en la diligencia de registro. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El 16 de septiembre de 2016, la sociedad demandante presentó la declaración del impuesto nacional al consumo correspondiente al cuarto periodo del año 2016 y con el fin de obtener pruebas para sustanciar la investigación de este denuncio durante los días 4 y 5 de octubre de 2017, la DIAN llevó a cabo una diligencia de registro en las instalaciones de la demandante.

Previa expedición y notificación del requerimiento especial, la entidad demandada profirió la Liquidación Oficial de Revisión 900.013 del 19 de marzo de 2018, mediante la cual efectuó las modificaciones a la declaración privada, e impuso las sanciones propuestas en el requerimiento especial1. El 26 de noviembre de 2018, la demandante presentó recurso de reconsideración contra la anterior liquidación oficial de revisión, el cual fue resuelto mediante la Resolución número 900.005 del 15 de octubre de 2019, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida2.

DEMANDA Pretensiones La sociedad Grupo GBC S.A.S. En Liquidación, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderado ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones3: “5.1. Que se DECLARE la nulidad del Acto Administrativo contenido en la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN No. 900013 DE FECHA 19 DE SEPTIEMBRE DE 2018, proferida por el Doctor ÁNGEL ALBERTO LAGUNA CUBILLOS, Jefe de la división de Gestión de Liquidación Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Neiva, mediante la 1 Folios 30 a 67, c.p. (págs. 30 y ss. del documento nro. 7 del expediente electrónico en la plataforma Samai (https://samairj.consejodeestado.gov.co/). 2 Folios 13 a 23, c.p. 3 Folios 1 a 8 c.p. (documento nro. 3 en Samai).

Radicado: 41001-23-33-000-2020-00059-01 (27407) Demandantes: Grupo GBC S.A.S. En Liquidación FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual se propone la modificación de la declaración del IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO PERIODO 04 AÑO GRAVABLE 2016, y con ella todos y cada uno de los Actos Administrativos que anteceden el proceso. 5.2.

De igual manera se DECLARE la nulidad del Acto Administrativo contenido en la RESOLUCIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN N° 900005 DE FECHA 15 DE OCTUBRE DE 2019, notificada mediante EDICTO con fecha de des fijación [sic] del DIA 14 DE NOVIEMBRE DE 2019, proferida por la Doctora ALICIA PORTELA FARFÁN, Jefe de la división de Gestión Jurídica Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Neiva, mediante la cual se propone la modificación de la declaración del IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO PERIODO 04 AÑO GRAVABLE 2016, y con ella todos y cada uno de los Actos Administrativos que anteceden el proceso. 5.3.

Compulsar [sic] copias del proceso a la Fiscalía General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación, para que se inicien las investigaciones por los hechos ocurridos dentro del proceso de competencia de cada entidad (Responsabilidad Penal y Disciplinaria). 5.4. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho que se DECLARE, que mi poderdante no adeuda suma alguna”.

Normas violadas La demandante indicó como normas violadas los artículos 1, 13, 29, 83 y 95 de la Constitución Política; 683, 742, 743, 745, y 779-1 del Estatuto Tributario, y 190, 191, y 416 a 428 del Código Penal. Concepto de violación Según la demandante, la entidad demandada llevó a cabo de manera irregular la diligencia de registro en sus instalaciones, porque no vinculó en su práctica a miembros de la Fuerza Pública, como lo dispone el artículo 779-1 del Estatuto Tributario.

Los excesos cometidos por la administración tributaria son constitutivos de delitos, e imponen una carga desmesurada en cabeza de la demandante, con violación de los derechos a la igualdad y al debido proceso, lo cual da lugar a la nulidad de los actos demandados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, y solicitó el reconocimiento de costas a su favor, en los siguientes términos: No se encuentra en la demanda ninguna argumentación que controvierta los actos administrativos demandados, que modificaron la declaración privada del impuesto nacional al consumo del cuatro periodo del año gravable 2016 presentada por la sociedad contribuyente, sino que se centra en la forma como se practicó la diligencia de registro adelantada por la DIAN en la sede de la demandante.

La diligencia de registro se adelantó cumpliendo todos los requisitos establecidos en la ley para ello. Tanto esta diligencia como las pruebas recaudadas en el desarrollo de esta fueron legalmente obtenidas, incorporadas y valoradas probatoriamente dentro de la investigación tributaria. Los actos demandados fueron expedidos con la motivación exigida por la ley, y con pleno respeto a las garantías propias del debido proceso.

La demandante no argumenta ni demuestra en qué consiste la alegada nulidad de los actos. La alegada comisión de atropellos y conductas penales por parte de los servidores públicos que adelantaron la diligencia de registro no cuenta con pruebas que así lo sustenten. Por el contrario, la referida diligencia se adelantó conforme los Radicado: 41001-23-33-000-2020-00059-01 (27407) Demandantes: Grupo GBC S.A.S. En Liquidación FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co preceptos legales y constitucionales, por parte de funcionarios plenamente facultados para ello, como se desprende del acta que se suscribió por la persona que atendió la diligencia (personal del contribuyente), y por los mismos funcionarios.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda. La demandante no controvierte ni aporta prueba alguna tendiente a acreditar la ausencia, irregularidad o incumplimiento total o parcial de los requisitos legales para la práctica de la diligencia de registro efectuada en sus instalaciones. Por el contrario, la entidad demandada demostró que la diligencia de registro se llevó a cabo con el lleno de requisitos legales, dejando constancia de su desarrollo y de las condiciones en que quedaron tanto los equipos inspeccionados como los establecimientos de comercio sometidos a la diligencia de registro.

No obra prueba de que alguna de las actuaciones allí desplegadas fuera lesiva a las garantías fundamentales de la demandante, sus trabajadores o clientes. Ni en la demanda ni a lo largo de la actuación administrativa fueron demostradas las circunstancias que la empresa demandante estima contrarias al ordenamiento jurídico. En cambio, la demandante se limitó a realizar afirmaciones genéricas relativas a presuntas conductas punibles cuya materialización no describe ni siquiera de manera sucinta.

No se plantearon hechos susceptibles de ser contrastados con las pruebas recaudadas o con las normas que regulan la materia, con el fin de acreditar su existencia y analizar si fueron o no contrarios al ordenamiento jurídico. La presencia de las Fuerzas Militares o de policía en este tipo de diligencias tributarias responde a la colaboración que la DIAN requiera, cuando estime que es una medida necesaria para evitar que las pruebas sean alteradas, ocultadas o destruidas; pero no es un imperativo legal que vicie el procedimiento, máxime cuando no obra prueba de que la sociedad demandante hubiese solicitado la presencia de la Fuerza Pública o de algún otro organismo estatal en el trámite de la diligencia de registro.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la decisión del Tribunal4, por estimar que la misma no se ajustó a derecho. El Tribunal afirma que las actuaciones de la administración tributaria en la diligencia de registro se ajustaron a la ley, a pesar de que la misma se desarrolló sin la presencia de miembros de la Fuerza Pública ni del Ministerio Público, cuando la presencia de la Fuerza Pública no es una potestad sino un deber de la administración tributaria.

La diligencia además se extendió hasta el día siguiente, en horas de la madrugada, en momentos en que los encargados de adelantar la diligencia no pueden fungir como funcionarios públicos. La diligencia de registro se tomó como la única prueba dentro del proceso, cuando tal medio de prueba solo puede ser subsidiario de otros medios probatorios contemplados en la ley tributaria.

Por último, solicitó que se oficiara a la DIAN, con el fin de que remitiera, con destino al expediente, copia del “Requerimiento de los funcionarios fiscalizadores (art. 779-1 inc. 3) para el correspondiente acompañamiento de la fuerza pública (Policía Nacional de Colombia) en la ejecución de las respectivas diligencias de registro llevada a cabo el 04 de octubre de 2017, concerniente al proceso por el impuesto nacional al consumo 4 Documento nro. 11 en Samai.

Radicado: 41001-23-33-000-2020-00059-01 (27407) Demandantes: Grupo GBC S.A.S. En Liquidación FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co periodo 04 año gravable 2016”, con el fin de demostrar la ilegalidad de las actuaciones de la investigación tributaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si los actos demandados adolecen de nulidad, por la ausencia de miembros de la Fuerza Pública en el desarrollo de la diligencia de registro practicada por la DIAN, en el marco de la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de tales actos.

Cabe añadir que, aunque se solicitó en el recurso de apelación que se oficiara a la DIAN para que remitiera al proceso los requerimientos por parte de la DIAN para obtener el acompañamiento del Fuerza Pública en la práctica de la inspección tributaria, de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el decreto de pruebas en segunda instancia cuando se trata de apelación de sentencia solo procede dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso y en los eventos que la misma norma establece de manera taxativa, dentro de los cuales no encuadra la solicitud presentada en este proceso, por lo cual no hay lugar a acceder a esta.

La diligencia de registro en la investigación tributaria La administración tributaria ejerce, por mandato y con autorización legal, facultades de fiscalización, cuyo ejercicio le permite comprobar la veracidad o la realidad de los hechos que justifican las declaraciones tributarias del contribuyente, y el cumplimiento de los demás presupuestos que la ley dispone para determinar y exigir los tributos a cargo de los administrados.

Estas facultades consisten, en general, en la posibilidad de adelantar “todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación”, según lo describe el literal f) del artículo 684 del Estatuto Tributario.

Dentro de tales facultades de fiscalización, la ley autoriza a la administración tributaria a registrar las oficinas o establecimientos de los contribuyentes, con el fin de recaudar pruebas para adelantar su investigación. Dice el artículo 779-1 E.T.: “Artículo 779-1. Facultades de registro. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá ordenar mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.

En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento. Para tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas diligencias.

La no atención del anterior requerimiento por parte del miembro de la fuerza pública a quien se le haya solicitado, será causal de mala conducta. (…)” Conforme lo anterior, la facultad de registro le permite a la administración tributaria examinar las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus archivos, siempre que, para el caso de las personas naturales, no coincida con su casa de habitación. En Radicado: 41001-23-33-000-2020-00059-01 (27407) Demandantes: Grupo GBC S.A.S. En Liquidación FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esencia, es un mecanismo previsto para asegurar las pruebas; esto es, para evitar que sean alteradas, ocultadas o destruidas.

Para evitar que eso ocurra, la administración puede adoptar cualquier tipo de medida, e incluso puede pedir la colaboración a la fuerza pública para que la diligencia de registro se cumpla en condiciones normales 5. Según el texto del artículo 779-1 E.T. arriba transcrito, en el marco de la práctica de la diligencia de registro, la autoridad tributaria puede acudir a la Fuerza Pública con el fin de “garantizar el objeto de la diligencia”; esto es, asegurar el recaudo de las pruebas requeridas y las condiciones de estas, de tal manera que se proteja la integridad de los elementos probatorios y se garantice que los mismos puedan ser útiles en el marco de la investigación tributaria.

Esta intervención de la Fuerza Pública resulta ser potestativa de la administración, pues la norma simplemente la autoriza para acudir a la Fuerza pública si así lo considera necesario, mas no lo eleva a requisito obligatorio para adelantar la diligencia de registro. En tanto la participación de los miembros de la Fuerza Pública o Policía Nacional en las diligencias de registro tributarios no son obligatorias, ni constituye condición de la validez de tales diligencias, su ausencia no supone la nulidad de la actuación administrativa de la que hacen parte.

Además, en este caso, como bien lo anota el Tribunal, no se demostró que tal presencia hubiese sido requerida por la parte demandante. Por otra parte, el artículo 779-1 E.T. no indica que las pruebas obtenidas en la diligencia de registro solo puedan tomarse como medios probatorios subsidiarios de otros, de tal manera que haya lugar a descartarlas por ausencia de medios de prueba complementarios.

Cabe añadir que la demandante no aportó ningún otro medio de prueba que permitiera demostrar que la DIAN incurrió en alguna irregularidad en el trámite de la diligencia de registro, o que los actos demandados fueron proferidos desconociendo las normas que rigen su expedición. Por lo anterior, se concluye que la demandante no demostró que la diligencia de registro hubiese sido irregularmente practicada, ni que dicha irregularidad redundara en la nulidad de los actos demandados, por lo que se impone confirmar la sentencia apelada.

Condena en costas De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 5 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 29 de noviembre de 2017, exp. 20635, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 41001-23-33-000-2020-00059-01 (27407) Demandantes: Grupo GBC S.A.S. En Liquidación FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cópiese, notifíquese y comuníquese.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN