Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP Convocado: Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos — Uaesp Medio de control: Recurso extraordinario de anulación Temas: La Sala debió negar el cargo de falta de competencia del recurso de anulación presentado por la Uaesp.
Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No estoy de acuerdo con la decisión adoptada por Sala que declaró fundado el recurso extraordinario de anulación con fundamento en que los árbitros carecían de competencia para adoptar el laudo. Las consideraciones que se exponen en la sentencia para sustentar esta decisión se refieren al contenido de la decisión; por esta razón, solo podrían haber sido estudiadas si en el recurso se hubiese alegado la causal séptima del artículo 41 de la ley 1563 de 2012.
Lo que se cuestiona en la sentencia de la que me aparto es el desconocimiento por parte del tribunal de normas regulatorias que se estiman imperativas. La Sala no podía abordar esta discusión porque el recurso de anulación es extraordinario y solo le permite al Consejo de Estado pronunciarse sobre las causales invocadas por el recurrente.
En la reciente sentencia de unificación se reiteró que el juez de anulación está restringido por el principio dispositivo, así: <<Ahora bien, los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, en cuya observancia dicho operador judicial debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del respectivo recurso.
A su vez, el objeto que se persigue con el recurso se debe encuadrar en las precisas causales que la ley consagra, por lo que, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas, y menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación>>1. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 14 de marzo de 2024, expediente 68994, C.P. María Adriana Marín. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 2 I.- La causal de anulación invocada en el recurso de la UAESP y las razones por las cuales se declara fundado el recurso de anulación formulado por esta entidad 1.- En la página 16 de la sentencia objeto de este salvamento, el recurso formulado por la UAESP se resume de la siguiente manera: <<El recurso extraordinario de anulación se fundamenta en la causal contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral: “2.
La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. Cargo único: causal contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral: “la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. Los fundamentos de la causal invocada son los siguientes: a) La insuficiencia financiera como criterio de la fórmula de las tarifas de servicios públicos domiciliarios establecidas por las Comisiones de Regulación no es un asunto transigible y, en tal virtud, las partes no pueden habilitar el conocimiento de las controversias relativas a ella a un tribunal de arbitraje.
En el presente caso, el tribunal arbitral de manera expresa declaró, en múltiples apartes del laudo, que no era competente para conocer y decidir las tarifas relativas a aspectos regulatorios, específicamente indicó que no estaba resolviendo una controversia frente a la suficiencia financiera de la tarifa, sino, que se trataba de la evaluación de una tarifa contractual y, por tanto, estimó que sí era competente para pronunciarse sobre las pretensiones relativas a la insuficiencia financiera de la tarifa que se aplicó para los residuos sólidos y para el tratamiento de lixiviados. b) De acuerdo con el principio de arbitrabilidad objetiva, la competencia de los árbitros se encuentra excluida de aquellos asuntos en los que no se tiene poder de disposición, bien sea porque no se es titular del derecho o interés particular, o porque corresponden a cuestiones no transigibles o renunciables; igualmente, se limita la competencia del tribunal arbitral en materias reservadas a la jurisdicción del Estado (control de legalidad de actos administrativos y obligaciones relacionadas con el orden público). c) Revisados los presupuestos de la cláusula séptima del contrato de concesión no. 344 de 2010 se tiene que la tarifa fijada no cumple con los requisitos necesarios para considerarse como de naturaleza contractual de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º de la Ley 142 de 1994, pues: i) la tarifa no fue fijada por la sociedad oferente y contratista; ii) la tarifa fue una incorporación al pliego de condiciones realizada por la UAESP con fundamento en la Resolución CRA 351 de 2005 y no existió ofrecimiento y/o aplicación de fórmula construida por el oferente y, iii) de acuerdo con el pliego de condiciones, el proponente solo podía ofrecer un descuento sobre la tarifa, pero, ese descuento no modificaba, en modo alguno, la naturaleza de la tarifa en cuestión>>. 2.- En la sentencia de la que me aparto se hacen las siguientes consideraciones para anular el laudo por falta de competencia: <<9) La Sala declarará la nulidad parcial del laudo arbitral, porque los árbitros resolvieron una controversia relativa a un asunto que no era de libre disposición, esto es, la suficiencia de la tarifa de residuos sólidos y de tratamiento de lixiviados fijada por la Resolución no. 720 del 9 de julio de 2015 expedida por la CRA; esta decisión, sin embargo, no cobija las pretensiones que versan sobre el tratamiento Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 3 de lixiviados inicialmente pactado, pues, dicha tarifa no fue regulada por un acto administrativo, sino fijada por las partes del contrato (…) 17) Sobre este punto en particular, la Sala advierte que la tarifa establecida para la remuneración por la disposición final de residuos sólidos durante el periodo comprendido entre la fecha de celebración del contrato y la expedición de la Resolución CRA 720 de 2015 es un aspecto que no era susceptible de arbitraje (arbitrabilidad objetiva), toda vez que, tanto la parte convocante como la convocada reconocieron, expresa e inequívocamente, en los respectivos escritos de demanda reformada integrada (numeral 1.4) y de contestación integrada, que la tarifa prevista en la Resolución CRA 351 de 2005 era regulada, motivo por el cual, se insiste, no se cumplen los requisitos para que la materia fuera sometida a decisión arbitral, pues, de un lado, no era un asunto que estuviera en discusión por las partes (principio de habilitación) y, además, no era un tema de libre disposición o autorizado por la ley para ser definido en sede arbitral. 18) De otra parte, en relación con el manejo de residuos sólidos y el tratamiento de lixiviados en vigencia la Resolución CRA 720 de 2015, la Sala advierte que el recurso extraordinario de anulación tiene vocación de prosperar debido a que los árbitros se pronunciaron sobre la tarifa regulatoria, ya que para ese momento la misma estaba definida en ese acto administrativo y, por lo tanto, no susceptible de ser analizada o estudiada por los árbitros, aspecto sobre el cual es necesario observar lo siguiente: a) Si bien la tarifa inicial -esto es, para el momento de la celebración del contrato- del componente de tratamiento de lixiviados era de naturaleza contractual, a diferencia de lo ocurrido con la de residuos sólidos, lo cierto es que, con la expedición de la Resolución CRA 720 de 2015 las partes contractuales aplicaron las tarifas reguladas establecidas por la CRA para ambos componentes, al punto tal que, tanto CGR SA ESP como la UAESP en el año 2018 le solicitaron al regulador, expresa y puntualmente, que modificara las tarifas aplicables para el relleno sanitario Doña Juana en virtud de las particularidades del mismo.
En ese orden de ideas, no cabe duda alguna de que la tarifa se volvió regulada a partir del año 2015 tanto para el componente de residuos sólidos como para el manejo de lixiviados, aspecto que validaron ambas partes del negocio jurídico, por manera que, no resulta lógico o admisible, en modo alguno, aceptar que la tarifa para el manejo de lixiviados era de naturaleza contractual a lo largo de todo el plazo del contrato, a pesar de que las partes acudieron al regulador para que actualizara y modificara la tarifa aplicable al negocio jurídico.
En esa perspectiva es particularmente relevante advertir, que el panel arbitral al establecer la condena por concepto del desequilibrio por el componente de lixiviados no distinguió los periodos comprendidos entre la fecha de celebración del contrato y la expedición de la Resolución CRA 720 de 2015 y, entre esta y la Resolución CRA 843, pues, simplemente, concluyó que para garantizar que esos costos reales fueran eficientes se debían tener en cuenta los que fueron reconocidos en la última de las resoluciones antes mencionadas, lo cual constituye claramente una aplicación retroactiva del mencionado acto administrativo. b) En consecuencia, los árbitros no tenían competencia para ello porque tal decisión implicaba resolver una controversia sobre un asunto que no es de libre disposición (arbitrabilidad objetiva), en la medida en que desconoce el carácter obligatorio de los precios máximos establecidos por el regulador en actos administrativos expedidos en desarrollo de su competencia, los cuales tienen carácter ejecutorio y ejecutivo mientras no sean suspendidos o anulados por el juez competente.
Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 4 Por lo tanto, sobre este aspecto debe repararse en el hecho de que el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 dispone que la justicia arbitral puede resolver las controversias relativas “a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. c) En desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden pactar en un contrato todas las estipulaciones que consideren necesarias para regular su relación, siempre y cuando no afecten el orden público.
El artículo 16 del Código Civil establece expresamente que “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. d) Con base en lo anterior, es claro que existen reglas que imperativamente se aplican sobre los contratos y no son disponibles por las partes porque interesan al orden público, dentro de esas reglas se encuentra la fijación de tarifas mediante acto administrativo por el ente regulador. e) La limitación impuesta a los árbitros en el artículo 1º de la Ley 1563 indica, precisamente, que las controversias sobre asuntos que no sean de libre disposición (arbitrabilidad) no pueden ser resueltos por dicha jurisdicción. f) En ese orden de ideas, las partes pueden decidir libremente acudir a la justicia arbitral para resolver las controversias en las que no estén involucrados este tipo de asuntos, es decir, de naturaleza regulatoria contenidas en actos administrativos de orden general o particular con esos efectos.
Las controversias relativas a esos asuntos no puedan ser resultas por los árbitros, dado que en ellas la controversia versa sobre la aplicación de una tarifa obligatoria expedida por una autoridad administrativa con competencia para ello. (…) n) En esa perspectiva, las fórmulas tarifarias tienen finalidades de orden público y son de aplicación obligatoria en el contrato, salvo las limitaciones establecidas en el artículo 10 del Decreto 891 de 2002 que prevé el régimen de estabilidad tarifaria, de allí que si un juez arbitral sostiene que la regulación de la CRA que contiene las fórmulas tarifarias para el servicio público de aseo no garantiza la suficiencia en la operación del relleno sanitario, desconoce lo dispuesto imperativamente por el regulador (autoridad competente), entidad que no hace parte del negocio jurídico (principio de relatividad del contrato) y, por lo tanto, no puede quedar cobijada por los efectos de pacto arbitral y, concretamente, de la cláusula compromisoria contenida en el negocio jurídico, más aún si en este caso concreto los árbitros concluyeron que la tarifa contenida en la Resolución CRA 720 de 2015 era de naturaleza contractual y, por lo tanto, no podía ser aplicada al contrato sin un acuerdo expreso de las partes, con lo cual afectaron la validez del mencionado acto administrativo, al menos para específico negocio jurídico del relleno Doña Juana. o) Por consiguiente, la tarifa regulada será aplicable mientras la norma regulatoria correspondiente no haya sido suspendida o anulada por la jurisdicción contencioso administrativa, de modo que la sujeción a las tarifas fijadas por el regulador es una estipulación que el concesionario conoce desde el momento en que participa en el proceso de selección contractual y, especialmente, cuando suscribe el contrato y, por ende, las partes deben respetar tal regulación, sin que se trate de un asunto de libre disposición que pueda ser sometido a la resolución por la justicia arbitral, dado que ello implicaría vaciar la competencia de la respectiva comisión de regulación, en este caso concreto de la CRA.
En efecto, la tarifa se haría inaplicable o inane si en los contratos relativos a la operación de un servicio público se declara el rompimiento del equilibrio Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 5 económico porque ella no es suficiente parar remunerarlo, toda vez que esta circunstancia implicaría considerar que la resolución que fija la tarifa no tiene ningún efecto y puede ser desconocida de este modo por las partes o por los árbitros, con lo cual se transgrediría el contenido mismo de las disposiciones constitucionales y legales en materia de servicios públicos domiciliarios.
(…) h) El laudo proferido -fundamentado en una experticia- reconoció con efectos retroactivos las diferencias tarifarias en el interregno temporal 2015 (con la expedición de la Resolución CRA 720) a 2018 (Resolución CRA 843) y, por lo tanto, modificó la regulación tarifaria vigente para dicho período de ejecución contractual, lo cual constituye una clara extralimitación de la competencia funcional y, de otra parte, aplicó con efecto retroactivo una regulación tarifaria que por expresa disposición del regulador solo regía hacia el futuro, lo cual configura en una transgresión palmaria de orden reglamentario. i) Por manera que, en este caso concreto, los árbitros so pretexto de restablecer el equilibrio económico del contrato terminaron modulando los efectos temporales del acto administrativo proferido por la CRA, es decir, una autoridad regulatoria que no hacía parte del contrato, lo cual implicó, de una parte, desconocer el principio de relatividad de los contratos y, de otra, modular los efectos temporales de un acto administrativo proferido por una entidad regulatoria externa a las partes contratantes. j) De igual manera, debe ponerse de presente que, si bien la Resolución CRA 843 de 2018 fue expedida para este específico contrato, es decir, el contrato no. 344 de 2010, lo cierto es que los árbitros no tenían competencia para analizar la legalidad del referido acto administrativo ni para modular o alterar sus efectos temporales, pues, se insiste, se trata de una decisión administrativa proferida por una entidad distinta a la contratante y que contiene una tarifa regulada, razón por la cual era una materia no susceptible de ser sometida a arbitraje. k) En síntesis, el tribunal arbitral materialmente juzgó y moduló los efectos en el tiempo de un acto administrativo de contenido regulatorio, proferido por una entidad distinta a la contratante, lo cual pone en evidencia que está configurada la causal de anulación de falta de jurisdicción y de competencia, tal como lo puso de presente la UAESP a lo largo del trámite arbitral. l) En atención a lo expuesto, se concluye que el tribunal arbitral carecía de competencia en tanto que la materia sobre la cual se pronunció se separa de la arbitrabilidad objetiva2, dado que no era de libre disposición de las partes ni mediaba autorización legal para su conocimiento, por cuanto los extremos del contrato no podían separarse de los mandatos de la CRA y, por tanto, la controversia no era de naturaleza contractual3>>.
II.- El cargo de falta de competencia de los árbitros debió declararse infundado 3.- Considero que la Sala debió declarar infundado el recurso por este cargo, porque el tribunal de arbitramento sí tenía competencia para resolver las pretensiones 2 “Para la Corte, el control de legalidad de los actos administrativos es una facultad exclusiva del Estado en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual no pueden derogar los particulares por medio de un pacto arbitral; los árbitros sólo se pueden pronunciar sobre los aspectos de los que pueden disponer las partes en conflicto, que no incluyen este aspecto del orden jurídico, el cual atañe al orden público normativo (…)” Corte Constitucional, sentencia SU-174 de 2007, MP Manuel José Cepeda Espinosa. 3 “Y a juicio de la Sala resulta claro que las controversias originadas en obligaciones impuestas por la ley, en las que va envuelto el orden público, como las atinentes al uso de los bienes públicos, sobre las que el fisco o el sujeto recaudador no tiene la facultad de renunciar o transigir escapan a la competencia de los árbitros” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2014, expediente no. 41.064.
Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 6 formuladas por el Concesionario. El artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 autoriza a los árbitros a resolver las controversias, surgidas <<por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales>>.
La violación de proferir el laudo en derecho que impone el deber de no desconocer las disposiciones de orden público puede ser controlada por el juez de la anulación cuando se invoque la causal séptima del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012: pero esa causal no fue invocada en el recurso interpuesto por la UAESP, lo que impedía que la Sala se pronunciara sobre este asunto. 4.- Nadie discute que al contrato se le aplicó la Resolución 720 de 2005 expedida por la CRA, la cual contiene una regulación tarifaria imperativa, razón por la cual la Uaesp no podía realizar ningún tipo de acuerdo para dejar de aplicarla: dicha resolución contiene una regulación de orden púbico que no puede ser objeto de disposición por las partes en el contrato de concesión. Y también es claro que la citada resolución fue modificada por la Resolución CRA 843 de 2018 en la cual se ajustó la tarifa y se estableció claramente que dicha modificación no tenía efectos retroactivos. 5.- Para definir si era procedente acceder a las pretensiones, los árbitros debían establecer si la pretensión del Concesionario dirigida a que se le reconocieran los perjuicios por la insuficiencia tarifaria durante el lapso antes indicado desconocía las disposiciones de las resoluciones anteriormente citadas.
Sin embargo, el tribunal no definió este punto: consideró que el presupuesto esencial de su decisión consistía en determinar si la tarifa era contractual o regulatoria; decidió que era contractual y concluyó que la Uaesp había incumplido el contrato al aplicar la Resolución 720 de 2015. Al hacer este desarrollo argumentativo, que no resultaba concordante con la posición del Concesionario —este no discutió el carácter imperativo de la resolución ni pidió que se declarara el incumplimiento del contrato por haberla aplicado—, el tribunal no se pronunció sobre el carácter imperativo de las resoluciones de la CRA, ni sobre su vigencia, ni sobre su efecto en relación con las reclamaciones sobre insuficiencia de la tarifa.
Las consideraciones del panel arbitral sobre este particular son las siguientes: <<A este efecto, el Tribunal encuentra que el Contrato de Concesión fue celebrado entre las Partes al amparo del parágrafo del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos.
Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. (…)”. (…) De conformidad con la disposición legal transcrita, si “la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos”, quiere decir, contrario sensu, que también puede ser que la tarifa no sea un elemento que se incluya como Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 7 base para el otorgamiento del contrato de concesión, y en consecuencia, es este evento el que autoriza y regula la denominada tarifa contractual, por oposición a la tarifa regulatoria… Lo anterior tiene una gran relevancia de cara a desatar los problemas jurídicos que plantea la Demanda Reformada, así como las excepciones formuladas contra ella en su Contestación, como quiera que existe una controversia entre las partes alrededor de si la remuneración pactada en la cláusula Séptima del Contrato es una tarifa contractual, como lo sostiene el Demandante, y por lo tanto su análisis jurídico ha de realizarse a la luz de las normas que gobiernan los contratos, y en este caso los estatales de concesión4; o si por el contrario, se trata de una tarifa regulatoria, como afirma la Demandada, en cuyo caso sería sujeta al régimen tarifario regulatorio de orden público definido por la CRA (…) Así las cosas, el Tribunal concluye que el Contrato fue celebrado al amparo del parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, y consecuentemente, que la remuneración pactada en la Clausula Séptima es una tarifa contractual, regida por lo tanto por las normas que gobiernan los contratos en cuanto a su nacimiento, interpretación, modificación y extinción. Todo el anterior recuento lleva al Tribunal a confirmar que, dado que las pretensiones de la Demanda Reformada relacionadas con la suficiencia de la remuneración pactada en el Contrato han de analizarse a la luz de las disposiciones legales que regulan los contratos de concesión y de las estipulaciones pactadas en el Contrato de Concesión 344 de 2010; no se debate en este proceso la regulación tarifaria del régimen de servicios públicos definida por la CRA, que incluye el régimen tarifario (libertad, libertad regulada o libertad regulada), las fórmulas tarifarias para la determinación de las tarifas que han de pagar los usuarios y como resultado de las anteriores, las tarifas propiamente dichas, esto es el costo máximo o tarifa techo que se puede cobrar al usuario o suscriptor, sin que ello quiera decir, por supuesto, que la regulación tarifaria no tenga relación con la remuneración contractual en aspectos tales como la observancia de los criterios tarifarios o la limitación de tarifas a los techos de costos definidos en la regulación. Es ello lo que permitió al Tribunal aprehender el conocimiento de la Demanda Reformada y lo faculta para adoptar las decisiones que correspondan en relación con las pretensiones a las que se viene haciendo referencia, pues al hacerlo no estará interfiriendo, modificando o afectando de manera alguna el régimen tarifario regulatorio, como se decidió en la providencia en virtud de la cual el Tribunal se declaró competente>>. 6.- En la demanda arbitral no se solicitaba modificar la regulación tarifaria determinada por las resoluciones de la CRA, ni se pedía adoptar alguna decisión que desconociera lo dispuesto en esas resoluciones.
Ello no quiere decir que tales resoluciones no debieran ser consideradas para decidir sobre la reclamación de perjuicios del Concesionario. Sin embargo, el punto a decidir conforme con el cargo 4 Ley 142 de 1994, Artículo 31, Parágrafo: “Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.
Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 8 formulado en el recurso no era si el tribunal, al proferir el laudo, desconoció una regulación imperativa o dejó de considerarla, porque la causal invocada fue la del numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que es la falta de jurisdicción o de competencia. 7.- La controversia que se planteó en recurso de anulación fue exclusivamente si los árbitros estaban autorizados para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda; y, en mi concepto, sí podían hacerlo teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política y en el artículo 1 de la Ley 1563 de 2011. 8.- Según el artículo en el artículo 116 de la Constitución Política, los árbitros ejercen funciones jurisdiccionales cuando son habilitados por las partes y esas funciones solo pueden ser condicionadas o limitadas por la ley.
Esta norma dispone que los <<particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley>>. Y la Corte Constitucional señala que <<la norma transcrita no deja lugar a dudas: los particulares, en su condición de árbitros, administran justicia “en los términos que determine la ley ”>>5. 8.1.- En la doctrina se observa lo siguiente: <<(…) al ocuparse de examinar las limitaciones generales a que se encuentra sometida la justicia arbitral, la misma Corte Constitucional ha señalado únicamente tres, a saber (i) la transitoriedad que acompaña a los árbitros para cumplir su función de administrar justicia;
(ii) la habilitación que necesariamente deben impartir las partes directamente interesadas y (iii) los términos que determine la ley. La última limitante aludida resulta de enorme significado puesto que, a partir de la misma, se impone señalar que la Constitución Política – a través de cuyo artículo 116, consagra de manera expresa la institución arbitral en el ordenamiento jurídico colombiano y la dota de legitimidad y de respaldo supremo -, no impuso, al funcionamiento de la justicia arbitral, más límites que los tres (3) que han quedado destacados; por lo anterior, corresponde al legislador únicamente, sin otros límites que los tres mencionados, desarrollar, regular y establecer el ámbito del funcionamiento de la justicia arbitral (…)>>6. 8.2.- En desarrollo de esta potestad, el legislador expidió la Ley 1563 de 2012, cuyo artículo primero dispone en lo pertinente: <<ARTÍCULO 1o.
DEFINICIÓN, MODALIDADES Y PRINCIPIOS. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. (…) En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos 5 Corte Constitucional.
Sentencia C-294 de 1995. C.P. Jorge Arango Mejía. 6 Fajardo Gómez, Mauricio. Perspectivas del arbitraje en la contratación estatal. En: Herrera Mercado, Hernando y Mantilla Espinosa, Fabricio (editores). Temas estructurales en torno al arbitraje, la conciliación y la negociación. Bogotá: Universidad del Rosario, 2007, p. 34. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 9 administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho>>. 8.3.- Interpretando esta norma, la doctrina nacional ha indicado lo siguiente: <<En relación con la categoría de asuntos de libre disposición pueden hacerse las siguientes precisiones: existen asuntos que siempre son disponibles, las controversias relativas a ellos pueden entonces someterse a arbitraje.
Por regla general las controversias patrimoniales son disponibles. Por el contrario, existen asuntos que en ningún caso son disponibles, en principio tales asuntos no pueden someterse a arbitraje, a menos que la ley lo autorice… Es por lo demás pertinente precisar que el hecho de que para resolver la controversia hayan de aplicarse normas de orden público no altera la conclusión, pues precisamente el árbitro debe actuar como juez y resolver la controversia teniendo en cuenta dichas disposiciones.
Pero aun si la materia fuera claramente indisponible la misma puede ser sometida a arbitraje cuando la ley lo autoriza>>7. 9.- De acuerdo con esta disposición, que rige el arbitramento objeto del recurso, el legislador colombiano autoriza a los árbitros, de manera expresa, para pronunciase en las controversias que surjan durante la ejecución de los contratos estales bajo la condición de que el laudo se profiera en derecho.
La ley determina entonces que, en estos casos, las reglas de fondo a la luz de las cuales debe resolverse el conflicto son las normas vigentes en el ordenamiento jurídico: mientras que los particulares pueden escoger las normas de procedimiento y determinar que el laudo se profiera en equidad, los árbitros que resuelvan las controversias de contratos estatales están obligados a aplicar las disposiciones legales y todas las normas vigentes que resulten pertinentes para pronunciar su decisión. 10.- Si bien es cierto que el artículo 1 de la Ley 1563 antes citado dispone que solo son arbitrables los asuntos de libre disposición, no queda duda de que esta limitación no es aplicable a resolución de las controversias derivadas de la ejecución de los contratos estatales.
Este no es un asunto excluido por la ley del juzgamiento de los árbitros, sino incluido expresamente por ella. Este punto fue explicado con bastante claridad por la Corte Constitucional cuando declaró exequible la limitación legislativa introducida al arbitramento por el artículo 111 de la Ley 446 de 19988: <<Así, una ha de ser la posibilidad de disposición que se le reconoce a las partes para decidir si la diferencia que surja o llegue a surgir entre ellos la puede resolver un tercero diverso del juez y otra muy distinta, si en razón de la naturaleza de los derechos en conflicto o por el asunto en sí mismo considerado, el Estado puede reservarse para sí la resolución de los mismos, excluyendo cualquier forma de administración de justicia que no sea la que él prodiga a través de sus jueces, decisión ésta que corresponde adoptar al legislador, quien es el llamado a determinar en desarrollo de su potestad de regulación de los procesos, el radio de acción del poder habilitante de las partes (…) 7 Cárdenas Mejía, Juan Pablo.
Módulo arbitraje nacional e internacional. Colombia: Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, 2019, pp. 42 y 43. 8 La norma definía el arbitraje como un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.
Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 10 Ha de entenderse, entonces, que contrario a lo que expresa el demandante, el legislador como órgano de representación popular, en ejercicio de su libertad de configuración (artículo 150 de la Constitución) y plenamente facultado por el Constituyente (artículo 116, inciso final de la Constitución), está habilitado para señalar los asuntos que por su naturaleza deben quedar excluidos del conocimiento y decisión de los particulares>>9. 11.- Como los arbitramentos que versen sobre contratos estatales deben pronunciarse en derecho, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en relación con la decisión de fondo del proceso arbitral, la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 le impone al juez de la anulación la obligación de analizar el contenido de la decisión para determinar si en ella se desconoció ordenamiento jurídico que los árbitros debían aplicar.
Y la jurisprudencia ha precisado que tal análisis no implica hacer un pronunciamiento sobre el fondo de la decisión, el cual está prohibido por el artículo 42 del Estatuto Arbitral conforme con el cual <<la autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo>>. 12.- En este punto la línea jurisprudencial de la Subsección ha sido la siguiente: <<128.
(…) la causal séptima habilita al juez de la anulación a estudiar si en el laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión y le impone declararla cuando este advierta que la misma carece -en forma manifiesta- de estos fundamentos. 129.- Esta causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: cuando el laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho, cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando en ella se observe la ausencia de un análisis probatorio10.
(…) 131. En lo que respecta al segundo de los aludidos supuestos, la jurisprudencia ha sido menos que uniforme en su determinación. Por una parte, una postura sostiene que, para la prosperidad del recurso de anulación, debe existir una ausencia total de fundamento jurídico de la decisión. Así, en Sentencia de 26 de abril de 1999 (exp. 1623), se consideró que “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho, entendido en su más amplia acepción…hace que el laudo sea calificable como ‘en derecho’” (…) 132.
Otra postura sostiene que, para considerarse en derecho, el laudo no solo debe hacer mención a las normas jurídicas en las que fundamenta la decisión, sino que debe apoyar sus consideraciones sustanciales en el derecho vigente11. 133. Por último, una lectura jurisprudencial más abierta de la causal establece que debe existir una conexión lógica entre las disposiciones invocadas por el árbitro y la parte resolutiva del laudo.
A modo de ejemplo, es oportuno citar la Sentencia de 24 de mayo de 2006 (exp. 35564) (…) 9 Corte Constitucional, sentencia C-098 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de agosto de 2001, exp. 19273;
Subsección A, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, exp. 58875. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 11 134. La Sala comparte esta última postura, pues no es suficiente con que el laudo haga una simple referencia a una norma constitucional o legal vigente para catalogar a la providencia como sujeta a derecho, sino que los supuestos fácticos del caso bajo estudio deben poder subsumirse lógicamente en el fundamento jurídico citado por el Tribunal, de manera que la fundamentación jurídica sustente lógicamente la decisión. Lo anterior, al margen de un juicio sobre la pertinencia o corrección sustantiva de los argumentos jurídicos del Tribunal.
(…) 137. En este orden de ideas, respecto de la motivación del laudo arbitral, se colige que el juez de anulación debe encuadrar su análisis en un juicio de validez del laudo. Así, en aras de determinar si la providencia se profirió en derecho, al juez le corresponde establecer si el Tribunal incluyó normas jurídicas y material probatorio en su decisión. Adicionalmente, debe verificar si el derecho positivo y el material probatorio citado por el Panel Arbitral corresponde efectivamente al fundamento de la decisión y está contextualizado con el caso concreto.
Este segundo análisis resulta esencial, pues evita que tengan efectos jurídicos decisiones arbitrales que contengan mínimas referencias sobre su fundamento jurídico y probatorio, descontextualizadas del caso concreto e incoherentes con la parte resolutiva de la decisión12, incluidas para crear una cortina de humo que esconde una decisión ausente de motivación. 138.
Lo anterior no implica, de manera alguna, estudiar el fondo del litigio, pues el juez de anulación debe centrar su objeto de estudio en el fundamento del laudo y no en la decisión adoptada por los árbitros. Así pues, el juez debe limitarse a determinar si la decisión está o no motivada conforme las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico, al margen de realizar un juicio sobre la misma.
La anterior conclusión se confirma al considerar que, incluso si una decisión es correcta jurídicamente, si el juez de anulación halla que esta no estaba fundamentada, debe anular el laudo, con indiferencia de la corrección de la parte resolutiva. (…) 193. Se tiene entonces que sí existen normas en nuestro ordenamiento que imponen un plazo determinado para que la entidad cumpla con una condena monetaria.
Se acreditó, además, que el Laudo recurrido no solo se apartó en su integridad del ordenamiento adjetivo aplicable al caso concreto, sino que omitió fundamentar jurídica y probatoriamente la decisión sobre el referido plazo. En virtud de lo anterior, la Sala colige que el Panel Arbitral emitió un Laudo en conciencia, pues el Tribunal decidió, apoyándose exclusivamente en su íntima convicción del caso y en criterios subjetivos que, ni siquiera, plasmó en la providencia>>13. 13.- La discusión relativa a si el control judicial que se ejerce sobre el laudo para determinar si fue pronunciado en derecho y si los árbitros aplicaron las normas que imperativamente debían aplicar, y el respeto del principio de <<no revisión>> del laudo por el juez de la anulación es un tema que ha suscitado importantes discusiones en la doctrina14.
Se ha desarrollado particularmente al analizar, en el arbitraje internacional, si los jueces de anulación se pueden estudiar si un laudo 12 “En lo que tiene que ver con la motivación, como quedó expuesto en la explicación de este criterio con base en los desarrollos jurisprudenciales, es claro que la inexistencia de motivos en estricto sentido sí constituye un laudo en conciencia, en tanto así se ha sostenido de manera pacífica al señalar que la falta de motivos de derecho o probatorios o, incluso, la apariencia de esos fundamentos (bien porque se citan normas o pruebas para dar la apariencia de una decisión en derecho, en tanto buscan desviar el fundamento subjetivo de la decisión), corresponden a una decisión subjetiva de los jueces”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de abril de 2017, expediente 55852. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, expediente 63513, C.P. Alberto Montaña Plata. 14 Se plantea que estaríamos ante una especie de <<callejón sin salida>>.
Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 12 desconoce el orden público internacional y, al mismo tiempo, respetar la prohibición del principio de <<no revisión>> de estas decisiones: <<El examen de la intensidad del control parte de presuponer la existencia misma del control que se encuentra efectivamente de una manera o de otra en las legislaciones nacionales y en las convenciones internacionales.
Y se justifica puesto que a posteriori es el contrapeso de la confianza depositada en los árbitros. Se critica que se exija que la violación deba ser flagrante porque ello conlleva a que el control sea solo sobre la apariencia de la conformidad del laudo con el orden público, de modo que el control se convierte en “un teatro de sombras, o en el mejor de los casos una apariencia">>15. 14.- También se advierte en la doctrina que en la medida en que se extiende la arbitrabilidad y se permite que el laudo se pronuncie sobre asuntos en los cuales está involucrado el orden público, se establece como contrapeso la posibilidad del control de la decisión para verificar si ella lo ha respetado: <<La jurisprudencia afirma, en efecto, con vigor y de manera constante, que la “arbitrabilidad de un litigio no se excluye por el solo hecho de que una reglamentación de orden público se aplicable a la relación jurídica en litigio.
Hoy está ampliamente admitido que el árbitro puede aplicar las reglas de orden público internacional y sancionar su desconocimiento bajo el control del juez estatal, a pesar de que los contornos de este control estén todavía pendientes de ser trazados (…) La noción de orden público se desplazará al exequatur y al control del laudo; estamos en un control a posteriori y no a priori (…) puesto que los árbitros no pueden ser beneficiarios de un cheque en blanco (…) No podríamos admitir, en efecto, que el arbitraje pueda percibirse como un instrumento de elusión de las reglas imperativas que sean legítimamente aplicables (…)>>16. 15.- Parece claro que, para determinar en concreto si el laudo no fue proferido en derecho y cumplir con el imperativo de motivar las decisiones judiciales, el juez de la anulación deba examinar si en tal decisión se observaron las normas jurídicas de carácter imperativo que los árbitros debían tener en cuenta para resolver la controversia o si, por el contrario, estas fueron ignoradas.
Pero ese análisis solo puede hacerse cuando la causal invocada por el recurrente sea la séptima del artículo 41 del Estatuto Arbitral que persigue garantizar el cumplimiento de la obligación de los árbitros de proferir el laudo en derecho17. 16.- El problema que planteó recurso interpuesto por la Uaesp se refiere a la competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre un conflicto surgido en desarrollo de un contrato estatal, cuya solución implicaba pronunciarse sobre la aplicación de una resolución de fijación de tarifas expedida por el regulador a un contrato estatal, la cual se considera como una regla de orden público sobre la que no pueden disponer las partes.
Y el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 explícitamente les otorga competencia a los árbitros para hacer tal pronunciamiento. 15 Cfr. Jarroson, Charles. La intensidad del control del orden público. En: Loquin, Eric (Dirección editorial). El orden público y el arbitraje. Bogotá: Universidad del Rosario, 2016, p. 165. 16 Cfr. Ravillon, Laurance, ¿Qué queda del concepto de inarbitrabilidad? en El orden público y el arbitraje.
Bogotá: Universidad del Rosario, 2015, p. 57. 17 De acuerdo con el numeral 1 del artículo 41 del estatuto arbitral es causal de anulación <<Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo>>. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 13 17.- Reitero que, si bien es cierto que en el primer párrafo de esta norma se advierte que los asuntos sobre los cuales puede pactarse el arbitramento son aquellos en los que las partes tienen libre disposición, en el último párrafo se otorga expresa competencia a los árbitros para resolver las controversias surgidas por causa o con ocasión de la ejecución de un contrato estatal.
Se agrega que dentro de dicha competencia se incluye la de pronunciarse sobre <<las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales>>. Sin embargo, la presente decisión no se refiere a este punto, porque la discusión en este caso no versa sobre la expedición de alguno de dichos actos.
Adicionalmente, en la sentencia de la que me aparto se reconoce expresamente esta circunstancia: la limitación legal se refiere a los actos administrativos contractuales, y la resolución de la CRA no tiene tal naturaleza porque es un acto administrativo general. 18.- Teniendo en cuenta que al juzgar una controversia relativa a la ejecución de un contrato estatal pueden estar involucrados asuntos que no son de libre disposición por pertenecer al orden público, el legislador colombiano expresamente autoriza a los árbitros para que se pronuncien sobre ellos, pero establece una limitación que no versa sobre su competencia, sino que atañe al contenido de su decisión: el laudo debe proferirse en derecho.
Y ello implica considerar y respetar las disposiciones imperativas que rigen la relación el contrato objeto del proceso arbitral. 19.- La comparación con la evolución del derecho francés en esta materia permite explicar con mayor claridad el punto, razón por la cual considero pertinente referirme a ella y a las razones por las cuales, en ese derecho, se concluyó que debía ampliarse la competencia de los árbitros y que era válido acudir al arbitramento para resolver controversias en los que se discuten asuntos que no son de libre disposición de las partes.
Pero, en contrapartida, se consideró que debía establecerse la competencia de la jurisdicción para anular los laudos arbitrales o para no permitir su aplicación en el derecho interno cuando la decisión desconociera normas de orden público. 20.- La primera precisión que hace la doctrina en este punto es que la arbitrabilidad se refiere a si las partes, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, pueden someter la decisión de un conflicto a la justicia arbitral, lo que implica contar con la autorización para derogar la jurisdicción publica e investir de jurisdicción a particulares: <<El objetivo de las reglas de arbitrabilidad es entonces determinar bajo cuáles condiciones el orden estatal aceptará reconocer su incompetencia como consecuencia de un pacto arbitral (…) La condición de la arbitrabilidad, concierne más al efecto de la convención de arbitraje que a la propia convención. (…) Indicando en cuáles casos las partes pueden escapar al monopolio de las jurisdicciones públicas para solucionar sus litigios se define un orden público jurisdiccional.
El orden público jurisdiccional debe también distinguirse del orden público sustancial aplicable al fondo, esto es, a los litigios que los árbitros deben Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 14 resolver (…) Podría afirmarse que la norma relativa a la licitud de la sola cláusula compromisoria participa de el orden público jurisdiccional prohibiendo en ciertos casos prever la derogación de las jurisdicciones estatales antes del nacimiento de un litigio (…) Los estados habrían consentido en una extensión espectacular del campo de la arbitrariedad, cesando de prohibir el arbitramento por el solo motivo de que una reglamentación imperativa sería aplicable al litigio y asegurando, en contrapartida, y el control de la aplicación por los árbitros de esta reglamentación. (…) La codificación napoleónica evidencia una gran desconfianza frente al arbitraje.
El artículo 2060 del Código Civil excluía del arbitramento todas las causas en las que era obligatoria la participación del Ministerio Público, que eran por regla general aquellas en las cuales estaba concernido el orden público; desde que la causa tuviera un vínculo con el interés general debía, para la preservación de ese interés, escapar a la jurisdicción de los árbitros y ser de la exclusiva competencia del juez estatal.
En esa concepción restrictiva, el arbitramento estaba excluido desde que el litigio tocara de cerca o de lejos el orden público: “el compromiso es nulo cada vez que la solución del arbitraje suponga la aplicación o la interpretación de una regla de orden público”. Esta concepción fue muy criticada por la doctrina que indicó que ella implicaba matar el arbitramiento; y comenzó a ser modificada poco a poco por la propia jurisprudencia. En el cambio de concepción resultó muy influyente la intervención creciente del Estado en la economía notablemente por la fijación autoritaria de precios que daba nacimiento al orden público económico.
Excluir al arbitramento desde que una reglamentación de orden público económico estuviera en causa implicaba borrar este modo de solución alternativa de conflictos en la mayoría de los litigios comerciales. La interpretación más favorable al arbitraje se impuso en la doctrina la cual pudo apoyar la sentencia dictada en el asunto “Tissot”, proferida por la corte de casación el 29 de noviembre de 1950.
Se trata de una venta interna de cebada para cerveza a un precio superior al máximo fijado por un decreto de 1939. Al negarse a pagar la diferencia entre el máximo reglamentario y el precio acordado, el comprador fue convocado ante los árbitros donde fue condenado a cumplir el acuerdo. La oposición de la adquirente contra la decisión de los árbitros fue rechazada por la corte de apelación, pero los jueces supremos censuraron la decisión: la venta a un precio superior al máximo reglamentario era nula y no podía entonces ser objeto de un compromiso.
La solución adoptada generó una interpretación a contrario: si la venta hubiese sido convenida por un precio inferior al máximo permitido ella habría sido válida y, por tanto, podría haber sido objeto de un compromiso. La circunstancia relativa a la necesidad del árbitro de aplicar reglas de orden público se consideró entonces insuficiente para con base únicamente en ella convertir el litigio en no arbitrable.
Luego de lo anterior se concluyó que el compromiso no podía ser inválido por el solo hecho de que el litigio esté sujeto a un cuadro imperativo y comporte eventualmente cuestiones que toquen al orden público (…). Desde ese momento los árbitros están autorizados a interpretar y aplicar estas reglas la simple alegación relativa a su aplicabilidad o a su violación no resulta suficiente para impedirles juzgar.
En la lógica del asunto Tissot el orden público sustancial continuaba a influenciar sobre los poderes de los árbitros. En una sentencia pronunciada el 29 de marzo de 1991, la corte de apelación de París por primera vez reconoció a los árbitros el poder de sancionar el desconocimiento del orden público en un litigio. En este caso una parte, para obtener la anulación del laudo porque estimaba que había sido proferido sobre una convención nula, ligaba la imposibilidad de los árbitros de sancionar un comportamiento contrario a la buena fe.
La corte rechaza la demanda considerando que, en materia internacional, el árbitro tiene competencia para apreciar su propia competencia en cuanto a la arbitrabilidad del litigio en relación con el orden público internacional y dispone de competencia para aplicar los principios y reglas que se Radicación: 11001-03-26-000-2023-00113-00 (70145) Convocante: Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP 15 refieren a ese orden público y también para sancionar su desconocimiento eventual, pero bajo el control del juez de la anulación. La misma solución fue confirmada posteriormente por la misma jurisdicción a propósito del desconocimiento del tratado de la Unión Europea que prohíbe los acuerdos restrictivos de la competencia. Para los jueces parisinos si el carácter de ley de policía económica de una regla comunitaria de derecho sobre la competencia prohíbe a los árbitros ordenar medidas cautelares o multas.
Pero ellos pueden deducir las consecuencias civiles de un comportamiento juzgado ilícito en relación con las reglas de orden público que pueden ser directamente aplicables a las relaciones de las partes en la causa. Esta jurisprudencia asegura la extensión de los poderes de los árbitros en caso de violación del orden público en el litigio.
A partir de allí, en lugar de declararlos incompetentes, los árbitros podrán deducir las consecuencias de la ilicitud constatada y sancionarla anulando el contrato. El tribunal podrá estatuir sobre las restituciones consecuenciales a esta nulidad e incluso condenará al responsable al pago de daños e intereses. Estos dos fallos de principio permiten distinguir netamente el orden público jurisdiccional del orden público de fondo. … El orden público de fondo no tiene un papel a jugar en la definición de la arbitrariedad porque los árbitros actualmente son competentes para sancionar la violación de disposiciones imperativas que rijan el fondo del litigio.
En la medida en que una regla imperativa no es juzgada inhabilitante, debe ser aplicada y respetada por el Tribunal de arbitramento bajo el control de la jurisdicción estatal>>18. 21.- La condición de que los árbitros profieran el laudo se profiera en derecho conlleva la obligación de aplicar las normas imperativas dirigidas a proteger el interés público; y si se desconoce este deber de proferir el laudo en derecho, dicha circunstancia puede ser alegada como causal de nulidad.
Lo que ocurre en tal caso no es que los árbitros carezcan de competencia para conocer la controversia: lo que puede pasar, a partir del estudio del caso concreto, es que violen el deber de proferir el laudo en derecho y que el laudo incurra en la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 43, sobre la cual la Sala no podía pronunciarse porque este cargo no fue formulado en el recurso.
Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 18 Cfr. Billemont Jean, La liberté contractuelle a l’éprueve de l’arbitrage. LDGDJ, Paris 2013, pp. 27 a 32.