08001233100020121021601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 4 de mayo de 2022. Radicación: 08001-23-31-000-2012-10216-01 (53.688) Demandante: Jonathan Enrique Flórez Rico y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por lesiones a particulares causadas por integrantes de la fuerza pública - Falla en el servicio.

Síntesis del caso: Jonathan Flórez, Ever Ávila y Marlon Moreno fueron agredidos por agentes de la fuerza pública, cuando el primero de ellos se encontraba en una tienda del barrio y los segundos acudieron a defenderlo. Los demandantes sufrieron varias lesiones leves, por lo que reclaman una indemnización. Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de lo Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la presentación de la demanda.1 Contenido: 1.

Antecedentes, 2. Consideraciones, 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1 El artículo 132 del CCA, numeral 6, prevé que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de las demandas de reparación directa cuya cuantía exceda 500 SMLMV, lo cual, en el año en el que se presentó la demanda (2011), equivalía a $267.800.000.

En este caso la cuantía de las pretensiones de la demanda se estimó en $1.246.840.000, por lo que el conocimiento del asunto correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Radicación: 08001-23-31-000-2012-10216-01 (53.688) Demandante: Jonathan Enrique Flórez Rico y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 14 1.

El 21 de marzo de 2012, Jonathan Enrique Flórez Rico, Ever Enrique de Ávila Ochoa y Marlon Rafael Moreno Torres, con sus respectivos grupos familiares, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de obtener una reparación de los perjuicios ocasionados con las lesiones sufridas como consecuencia de las agresiones infligidas por varios integrantes de la fuerza pública, en hechos que ocurrieron el 30 de enero y el 5 de febrero de 2011, en la ciudad de Barranquilla.2 2.

En la demanda se planteó como pretensión declarativa (se trascribe): “Que se declare que LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL son administrativamente responsables de los perjuicios materiales, morales, daño a la vida de relación y alteración de las condiciones de existencia causados a los señores JONATHAN ENRIQUE FLORES RICO, SANTIAGO ESTIVEN FLORES RODRÍGUEZ, MONICA DEL CARMEN RICO TORRES, ESTEFANY GAMARRA RICO, JAMER RODRIGUEZ RICO, DANIELA RODRIGUEZ RICO, EVER ENRIQUE DE AVILA OCHOA, YAMILE CHAVARRO VALLE, CARLOS ENRIQUE DE AVILA ORTEGA, AURA MARÍA DE AVILA CHAVARRO, SHARLYN DANIELA DE AVILA CHAVARRO, MARLON RAFAEL MORENO TORRES, MAGALYS ESTHER DE LA HOZ YEPES, MARITZA ISABEL TORRES JIMENEZ, DANITZA ISABEL MORENO DE LA HOZ, JOSUE DANIEL MORENO DE LA HOZ y MARLON BRANDON MORENO DE LA HOZ, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio de Policía, en donde resultaron gravemente lesionados los actores, de conformidad con lo narrado en los hechos de la demanda.” 3.

La indemnización solicitada se resume en los siguientes valores: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Grupo familiar 1 Jonathan Enrique Flórez Rico Víctima directa 100 SMLMV Mónica del Carmen Rico Torres Madre 100 SMLMV Santiago Estiven Flórez Rodríguez Hijo 100 SMLMV Estefany Gamarra Rico Hermana 100 SMLMV Jamer Rodríguez Rico Hermano 100 SMLMV Daniela Rodriguez Rico Hermana 100 SMLMV Grupo familiar 2 Marlon Rafael Moreno Torres Víctima directa 100 SMLMV Magalys Esther de la Hoz Yepes Compañera 100 SMLMV Danitza Isabel Moreno de la Hoz Hija 100 SMLMV Josue Daniel Moreno de la Hoz Hijo 100 SMLMV Marlon Brandon Moreno de la Hoz Hijo 100 SMLMV Maritza Isabel Torres Jiménez Madre 100 SMLMV Grupo familiar 3 Ever Enrique de Ávila Ochoa Víctima directa 100 SMLMV Yamile Chavarro Valle Compañera 100 SMLMV Aura María de Ávila Chavarro Hija 100 SMLMV Sharlyn Daniela de Ávila Chavarro Hija 100 SMLMV 2 Folios del 1 al 31 del cuaderno No. 1.

Radicación: 08001-23-31-000-2012-10216-01 (53.688) Demandante: Jonathan Enrique Flórez Rico y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 Carlos Enrique de Ávila Ortega Hijo 100 SMLMV Por daño a la vida en relación Jonathan Enrique Flórez Rico Víctima directa 100 SMLMV Marlon Rafael Moreno Torres Víctima directa 100 SMLMV Ever Enrique de Ávila Ochoa Víctima directa 100 SMLMV Por la alteración a condiciones de existencia Jonathan Enrique Flórez Rico Víctima directa 100 SMLMV Marlon Rafael Moreno Torres Víctima directa 100 SMLMV Ever Enrique de Ávila Ochoa Víctima directa 100 SMLMV Perjuicios materiales Jonathan Enrique Flórez Rico Víctima directa 9.000.0003 Marlon Rafael Moreno Torres Víctima directa 980.0004 Ever Enrique de Ávila Ochoa Víctima directa 5.000.0005 4.

Adicionalmente, solicitó que se actualizara la condena al valor real del monto al momento de proferirse la sentencia y se diera cumplimiento a la providencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 5. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 6. El 30 de enero de 2011, Jonathan Enrique Flórez Rico se encontraba en el establecimiento de comercio “El Nuevo Poder”, cuando varios agentes de la Policía Nacional que se movilizaban en 7 motocicletas ingresaron al lugar y, sin ningún motivo, atentaron contra su integridad física, lo golpearon y lo amenazaron de muerte.

Los agentes pretendieron capturarlo sin contar con orden judicial para ello, pero la comunidad lo impidió. 7. Por esos hechos, el 2 de febrero de 2011, Jonathan Flórez presentó denuncia ante la fiscalía, la cual ordenó la remisión del denunciante al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el fin de que se le practicara una valoración medico legal de las lesiones padecidas.

El agredido también presentó queja ante la procuraduría y ante la policía para que se investigara la conducta de los agentes involucrados en los hechos. 8. El 5 de febrero de 2011, Jonathan Flórez fue agredido nuevamente por agentes de la fuerza pública, cuando estaba en el mismo establecimiento de comercio. Los agentes de la Policía Nacional llegaron en 15 motocicletas y los agentes del Escuadrón Móvil Antidisturbios (ESMAD) en un camión al lugar de los hechos, uno de ellos señaló a Jonathan Flórez y los demás se abalanzaron sobre dándole varios golpes y disparándole con proyectiles de goma.

Algunos de los vecinos del sector defendieron a la víctima, entre ellos Marlon Rafael Moreno Torres y Ever Enrique Ávila Ochoa, quienes también 3 Por los ingresos dejados de percibir por los 6 meses que duró la incapacidad y su recuperación, por la imposibilidad de conseguir un nuevo empleo y por la dificultad realizar otras actividades productivas. 4 Por los ingresos dejados de percibir por el mes que duró la incapacidad y su recuperación, por la imposibilidad de conseguir un nuevo empleo y por la dificultad de realizar otras actividades productivas. 5 Por los ingresos dejados de percibir por el mes que duró la incapacidad y su recuperación, por la imposibilidad de conseguir un nuevo empleo y por la dificultad realizar otras actividades productivas.

Además, les registraron sus viviendas en busca de los dispositivos celulares con los que se grabó la escena y les causaron daños materiales. 9. Por lo anterior, las víctimas nuevamente interpusieron denuncia ante la fiscalía, la cual ordenó la practica de un examen médico legal. Asimismo, las víctimas pusieron en conocimiento de la procuraduría y la policía los nuevos sucesos. 10.

En el examen médico se dictaminó que Jonathan Flórez presentaba equimosis, laceraciones y excoriaciones en varias partes del cuerpo, las cuales habían sido causadas con mecanismo contundente, por lo que se le dio una incapacidad provisional de 14 días; Marlon Moreno presentó varias lesiones del mismo tipo, también causadas con mecanismo contundente, por lo que se le otorgó una incapacidad provisional de 12 días; finalmente, Ever de Ávila presentó edemas y excoriaciones en el rostro e hiperemia en el ojo derecho, lesiones que fueron causadas con mecanismo contundente y otro elemento no definido, por ello se le concedió una incapacidad de 25 días. 11.

La parte actora afirmó que la Policía Nacional incurrió en una falla en el servicio, dado que varios de sus agentes, con desconocimiento de sus funciones constitucionales y legales y en abuso de su poder, lesionaron la integridad física de los demandantes, sin que existiera ninguna justificación para ello. 1.2. Posición de la parte demandada 12.

El 28 de noviembre de 2012, el Ministerio de Defensa - Policía Nacional presentó contestación de la demanda, en la que solicitó el rechazo de las pretensiones planteadas por la parte actora6. Expuso que, contrario a lo manifestado por los demandantes, los agentes de policía hicieron uso legítimo de la fuerza, toda vez que acudieron al lugar de los hechos con el fin de contrarrestar los actos violentos que se presentaban en la zona, por una protesta del gremio de moto taxistas que no estaba de acuerdo con un acto administrativo municipal que limitaba la circulación de motocicletas en varios sectores de la ciudad.

Explicó que los elementos usados por la fuerza pública para repeler este tipo de acciones violentas no son letales y señaló que las lesiones, supuestamente, ocasionadas a los demandantes no dejaron secuela, según lo dictaminó el Instituto de Medicina Legal. En todo caso, no existía certeza sobre el origen de las mencionadas lesiones. Por lo anterior, propuso como excepciones “la inexistencia del daño” y “la culpa exclusiva de la víctima”.

Por último, indicó que los perjuicios solicitados eran 6 Folios del 272 al 285 del cuaderno No. 1. Radicación: 08001-23-31-000-2012-10216-01 (53.688) Demandante: Jonathan Enrique Flórez Rico y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 desproporcionados en relación al supuesto daño causado, además no estaban probados ni justificados. 1.3.

Sentencia de primera instancia 13. El 30 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Atlántico profirió Sentencia de primera instancia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda7. El tribunal encontró probadas las lesiones causadas a los demandantes con los exámenes practicados por el Instituto de Medicina Legal; además, con los testimonios practicados en el proceso, encontró acreditado que los agentes de policía y del ESMAD agredieron a los demandantes sin ninguna justificación; por lo que concluyó que la entidad demandada incurrió en una falla en el servicio, dado que sus agentes desacataron los deberes encomendados y por medio del uso excesivo de la fuerza agredieron a varios ciudadanos, pese a que no existía ninguna circunstancia que justificara dicha actuación. En consecuencia, declaró la responsabilidad de la Policía Nacional por los hechos objeto de controversia y la condenó al pago de 30 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes principales.

Las demás pretensiones fueron negadas. 1.4. Recurso de apelación 14. El 4 de febrero de 2014, el Ministerio de Defensa- Policía Nacional presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión de primera instancia8. La entidad indicó que en este caso el daño reclamado ocurrió como consecuencia de la actuación imprudente de los demandantes, toda vez que las lesiones padecidas se produjeron en medio de la participación en unas protestas que finalizaron con acciones violentas por parte de los ciudadanos, y en las que los agentes de policía se limitaron a controlar la situación de alteración del orden público en la ciudad.

Adicionalmente, adujo que los testimonios que declararon sobre las supuestas agresiones por parte de la fuerza pública eran testimonios de oídas, contradictorios e incoherentes, por lo que no debieron valorarse. Finalmente, reiteró que los perjuicios solicitados y la indemnización concedida por el tribunal eran excesivos. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Daño; 2.3. Falla en el servicio; 2.4. Liquidación de perjuicios y 2.5. Costas. 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 7 Folios del 363 al 391 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios del 396 al 210 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 08001-23-31-000-2012-10216-01 (53.688) Demandante: Jonathan Enrique Flórez Rico y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 14 15.

En esta providencia, La Sala decidirá el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar9. La Sala modificará la Sentencia de primera instancia. Declarará la responsabilidad del Estado por las lesiones padecidas por Jonathan Enrique Flórez Rico, Ever Enrique de Ávila Ochoa y Marlon Rafael Moreno Torres, con base en la falla en que incurrió la Policía Nacional al agredir los ciudadanos con uso ilegítimo de su poder como autoridad estatal.

El daño será atribuido a la entidad demandada, ya que la conducta fue desplegada por agentes que pertenecían a dicha entidad. La indemnización por perjuicios morales será disminuida conforme con la gravedad del daño causado. Los demás perjuicios no serán estudiados por tratarse de un asunto que no fue objeto de controversia en el recurso de apelación y en tanto su estudio implicaría una afectación al principio de no reformar para empeorar. 16.

Con ese fin, la Sala, en primer lugar, analizará la acreditación del daño; en segundo lugar, expondrá las razones por las que considera que la entidad incurrió en una falla en el servicio; en tercer lugar, dado que no se probó la ruptura del nexo causal de culpa exclusiva de la víctima, atribuirá el daño antijurídico a la Policía Nacional; finalmente, liquidará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2.

Daño 17. En el presente asunto está demostrado que Jonathan Enrique Flórez Rico, Ever Enrique de Ávila Ochoa y Marlon Rafael Moreno Torres sufrieron varias lesiones físicas causadas con mecanismo contundente y elemento químico, las cuales les ocasionaron una incapacidad de 14 días, 25 días y 12 días, respectivamente. 18. En el proceso obra el informe del examen médico legal practicado el 31 de enero de 2011 a Jonathan Enrique Flórez Rico, en el que consta que el paciente presentó varios edemas en la cabeza, mandíbula y cuello y algunas escoriaciones en los dedos de las manos, las cuales fueron ocasionadas con elemento contundente y le produjeron una incapacidad de 8 días10.

Asimismo, obra el informe del examen realizado el 6 de febrero de 2011, en el que se evidencia que Jonathan Flórez presentó equimosis y edemas en la cabeza, laceración y eritema en el labio superior, excoriaciones y eritemas múltiples en hemitórax y región lumbar derecha, 9 La demanda fue presentada oportunamente. Los demandantes fueron agredidos el 30 de enero y el 5 de febrero de 2011, de modo que la demanda presentada el 21 de marzo de 2012 se realizó dentro del término de 2 años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa. 10 Informe de 31 de enero de 2011 (Folio 97 del cuaderno No. 1).

También obran los informes de las valoraciones médicas practicadas el 1 de marzo de 201112 y el 31 de agosto de 201113, en los que se describe la evolución de las lesiones anteriormente descritas y se concluye que la incapacidad médico legal definitiva es de 14 días y las secuelas consistieron en “deformación física que afecta al cuerpo de carácter permanente”. 19.

Por otra parte, respecto a Ever Enrique de Ávila Ochoa, en el informe de 8 de febrero de 2011, se observa que el paciente sufrió unas lesiones consistentes en edema en el parpado superior derecho, hiperemia conjuntival en el ojo derecho y escoriación en mano izquierda ocasionadas con elemento contundente, por lo que se le otorgó incapacidad de 12 días14.

Además, el paciente fue remitido a oftalmología con el fin de que se determinara si existía alguna lesión en el ojo derecho y se especificara el mecanismo que pudo haber producido la lesión. En el informe de 17 de febrero de 2011, se refirió que dichas lesiones se encontraban resueltas. Sin embargo, con base en la evaluación del médico oftalmólogo, se indicó que el paciente presentaba una ulcera corneal producida con elemento químico, por lo que se extendió la incapacidad a 25 días15.

Finalmente, en el informe de 15 de marzo de 2011, se señaló que esa lesión evolucionó satisfactoriamente, sin dejar secuelas16. 20. Por último, en relación con Marlon Rafael Moreno Torres, en el informe de 6 de febrero de 2011, se observa que el paciente padeció varias lesiones consistentes en laceración y edema en la parte interna del labio inferior; escoriaciones con equimosis y edema en el hemitórax posterior izquierdo; escoriación con edema y eritema en la cadera izquierda; equimosis rojiza con edema en región lumbar izquierda, en brazo izquierdo y en pierna izquierda; equimosis múltiples con edemas en los brazos; excoriaciones en dedos del pie izquierdo; e hiperemia conjuntival en el ojo derecho.

Las anteriores lesiones fueron ocasionadas con elemento contundente y elemento químico y le produjeron una incapacidad de 12 días17. Seguidamente, en el informe de 16 de marzo de 2011 se refirió que el paciente había tenido una recuperación satisfactoria y no se evidenciaban secuelas18. 11 Informe de 6 de febrero de 2011 (Folios 95 y 96 del cuaderno No. 1). 12 Informe de 1 de marzo de 2011 (Folio 94 del cuaderno No. 1). 13 Informe de 31 de agosto de 2011 (Folio 93 del cuaderno No. 1). 14 Informe de 8 de febrero de 2011 (Folio 101 del cuaderno No. 1). 15 Informe de 17 de febrero de 2011 (Folios 98 y 99 del cuaderno No. 1). 16 Informe de 15 de marzo de 2011.

(Folio 104 del cuaderno No.1). 17 Informe de 6 de febrero de 2011. (Folios 91 y 92 del cuaderno No. 1). 18 En el informe de 16 de marzo de 2011. (Folios 90 del cuaderno No. 1). Radicación: 08001-23-31-000-2012-10216-01 (53.688) Demandante: Jonathan Enrique Flórez Rico y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 2.3.

Falla en el servicio 21. En este caso, con los testimonios practicados en el proceso, está acreditado que el 30 de enero de 2011, aproximadamente a las 4:00 p.m., un grupo de agentes de la policía arribó al establecimiento de comercio “El Nuevo Poder”, ubicado en la carrera 49 con diagonal 3 en la ciudad de Barranquilla, y en un acto de uso ilegítimo de la fuerza agredió a Jonathan Enrique Flórez Rico.

Seguidamente, el 5 de febrero de 2011, entre las 8:00 y 9:00 a.m. nuevamente un grupo de agentes llegó al lugar mencionado y agredió a Jonathan Flórez, esta vez Ever de Ávila y Marlon Moreno también resultaron lesionados cuando acudieron al lugar en defensa de aquel. 22. En efecto, respecto a las circunstancias como ocurrieron los hechos, Manuel Antonio Rodríguez19, residente del sector, manifestó: “PREGUNTADO: sírvase el declarante manifestar si lo sabe que conocimiento tiene sobre los hechos acaecidos el 30 de enero de 2011 donde miembros de la Policía agredieron al señor Jonathan Enrique Flórez.

CONTESTA: aproximadamente a las 4 de la tarde estaba yo arreglando la moto cuando vi que de pronto venía un grupo de motorizados que rodearon la tienda “El Nuevo Poder”, cuando mas de uno comenzó a entrar, me causó curiosidad llegar hasta allá porque ahí estaba mi hermano alegando con uno de los policías y yo le pregunté que qué pasaba a lo cual el policía me contestó “maricon abrase que esto no es con usted” le pregunté a mi hermano que entonces que pasaba a lo que me respondió “no marica, van a cascar a Jonathan”, intento entrar a la tienda, pero varios policías me devuelven con un empujón y alcanzó a divisar cuando uno de ellos estando de civil le pone un arma en la cabeza diciéndole que lo iba a matar (…) PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho que conocimiento tiene sobre los hechos ocurridos el 5 de febrero de 2011 aproximadamente a las 9 de la mañana en la calle 49 con carrera 3 sur y en donde resultaron lesionados Jonathan Flórez, Marlon Moreno y Ever de Ávila.

CONTESTO: eran aproximadamente las 9 de la mañana, estaba en mi casa viendo televisión con la ventana abierta cuando escuché el zumbido de una moto, cuando nuevamente vi que estaban rodeando la tienda, veo cuando un policía se le acerca a Jonathan, le pide algo ya que él (Jonathan) echa su mano al bolsillo de la parte trasera, no ha terminado de sacar cuando veo que le pega una bofetada, se le va encima más de un policía, empiezan a golpearlo, intento salir de mi casa, solo llego hasta la terraza porque hay muchos policías que evitan que llegara hasta donde a Jonathan lo están golpeando, Jonathan sale corriendo, los señores de la tienda bajan las esteras y Jonathan no alcanza a entrar donde una vecina, se cae en las escaleras, comienzan a jalarlo, a golpearlo, al escuchar los gritos y la bulla, el tío sale, Marlon se da cuenta que es su sobrino, intenta auxiliarlo, lo que es imposible porque más de un policía impidió esto y comienzan a golpearlo también a el sin preguntar nada (…) PREGUNTADA: sírvase el declarante manifestar si lo sabe, si el día 5 de febrero aproximadamente a las 9 de la mañana había en la calle 49 con carrera 3 sur disturbios o protestas de mototaxistas.

CONTESTA: no, no había. (…) PREGUNTADA: manifieste al despacho como estaban vestidas las personas que supuestamente querían agredir al señor Jonathan Enrique. CONTESTA: tenían el uniforme completo del ESMAD todo de negro y tenían sus cascos y hasta la tonfa evitando que alguien se acercara”. 23. En el mismo sentido, Candelaria Inés Gaviria Panisa20, también vecina de los demandantes, declaró: 19 Acta de la diligencia de testimonios que obra en los folios 352 a 354 del cuaderno No. 1. 20 Acta de la diligencia de testimonios que obra en los folios 346 a 348 del cuaderno No. 1.

Radicación: 08001-23-31-000-2012-10216-01 (53.688) Demandante: Jonathan Enrique Flórez Rico y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 “PREGUNTADA: manifiéstele al despacho si usted tuvo conocimiento de los hechos acaecidos a finales de enero del año 2011 y el 5 de febrero del mismo año, en donde efectivos de la Policía Nacional protagonizaron hechos en contra de la humanidad de Jonathan Flórez Rico, en caso afirmativo sírvase explicar al despacho todo lo que vio y le conste.

CONTESTA: si yo fui testigo de todo lo que paso ese día, yo estaba viendo televisión en la sala de mi casa, eso fue a las 8.30 de la mañana, cuando yo siento “un bololó” y llegaron los antimotines, todos ellos llegaron y le cayeron a él y empezaron a pegarle a él, a la mamá, a la cuñada y a todos los que se metieron a sacarlo para ayudarlo (…).

PREGUNTADA: manifiéstele al despacho si usted ese día de los hechos escuchó que en la ciudad de Barranquilla o por algún medio se enteró de que había disturbios en la ciudad, especialmente por la zona donde usted reside. CONTESTO: no, yo no había escuchado nada (…) él estaba sentado en la banca y muchas personas estaban grabando porque decían que era injusto lo que hacían sin haber motivo entonces ellos vinieron y se abalanzaron, yo me encerré porque ellos venían tirando gases lacrimógenos (…) PREGUNTADA: manifiéstele al despacho si tuvo usted la oportunidad de ver la identificación de los agentes de la Policía Nacional.

CONTESTA: yo vi que todos ellos eran antimotines, pero como todos ellos venían con casco y uniforme no identifiqué a nadie, yo solo vi el camión y que ellos se bajaron (…) PREGUNTADA: sírvase manifestar al despacho cuales fueron los elementos que según usted utilizó el personal de antimotines. CONTESTA: ellos utilizaron gases lacrimógenos, bolillos y con eso le daban a las personas. 24.

Karen Lorena Ríos Valle21, también vecina del sector, relató: “PREGUNTADA: sírvase la declarante manifestar si lo sabe, que conocimiento tiene sobre los hechos acaecidos en fecha 5 de febrero de 2011 en donde miembros de la policía agredieron a los señores Jonathan Enrique Flórez, Ever Enrique AVila Ochoa y Marlon Moreno Torres. CONTESTA: esa mañana llegué a la tienda, es la más cercana a la casa, se encontraba sola la tienda, no mas estábamos dos comprando y Jonathan estaba afuera solo ahí sentado, luego llegaron una cantidad de motos de policías, nos impresionaron un poco porque ellos llegaron y empezaron a atacarlo enseguida, se presentó la mamá y los familiares y empezaron a defenderlo, pero ellos no tuvieron en cuenta nada de eso y lo golpearon y a todos los que llegaban a defenderlo también. PREGUNTADA: sírvase la declarante manifestar el nombre del establecimiento de comercio y dirección que usted en respuesta anterior menciona.

CONTESTA: queda en la 49 con 3 sur tienda “El Nuevo Poder”. PREGUNTADA: en respuesta anterior usted manifiesta que los hechos sucedieron en horas de la mañana, sírvase manifestar al despacho si lo sabe, a qué hora aproximadamente ocurrieron los hechos que usted relata. CONTESTA: ocho y media a nueve de la mañana. PREGUNTADO: sírvase la declarante manifestar si lo sabe, si el día 5 de febrero aproximadamente a las 9 de la mañana había en la calle 49 con carrera 3 sur disturbios o protestas de mototaxistas.

CONTESTA: eso estaba solo, nadie estaba por allí (…) PREGUNTADA: sírvase explicar al despacho porqué motivo resultó lesionado el señor Ever Enrique de Avila Ochoa si el no se encontraba en la tienda. CONTESTA: luego de la cosa que empezó yo le avisé a ellos allá en la casa, a Ever y a mi prima, la esposa de él, luego ellos salieron a la terraza a ver que era lo que estaba pasando y el cogió el celular y empezó a grabar todo lo que estaba pasando desde la terraza y allí los policías corrieron hacia el (…) ellos con la cacha de las armas de fuego le pegaron para que se quitaran de la reja, las ventanas y los vidrios los rompieron (…) ellos utilizaron armas de ese tipo lo que no se es como se llamaban, eso picaba y se lo echaron en la cara y en el ojo a Ever (…) PREGUNTADA: sírvase manifestar si al despacho si ese personal que usted menciona portaba armas de fuego.

CONTESTA: si, y el producto químico que echaron en toda la casa”. 21 Acta de la diligencia de testimonios que obra en los folios 358 a 359 del cuaderno No. 1. Radicación: 08001-23-31-000-2012-10216-01 (53.688) Demandante: Jonathan Enrique Flórez Rico y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 14 25.

La Sala encuentra que las afirmaciones de los testigos son creíbles, puesto que se trata de residentes del sector que estuvieron presentes en el momento de la agresión22. Además, son coincidentes entre sí al relatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como también en manifestar que las agresiones fueron infligidas por agentes del ESMAD y patrulleros de la policía. Finalmente, se observa que las afirmaciones de los testimonios sobre los elementos empleados por la fuerza pública para agredir a los demandantes, esto es, el bastón de mando y los gases lacrimógenos, corresponden con el tipo de lesiones identificadas en el examen médico practicado por Medicina Legal y, tal como lo refirió la parte actora y la testigo Karen Lorena Ríos, los agentes también emplearon proyectiles de goma, lo cual, se infiere, le ocasionó a Jonathan Flórez la quemadura en el abdomen. 26.

Además, en el expediente obra copia de las quejas presentadas el 31 de enero de 2011 por Jonathan Enrique Flórez Rico y el 8 de febrero de 2011 por Ever Enrique de Ávila Ochoa y Marlon Rafael Moreno Torres ante la procuraduría23, y las denuncias interpuestas el 2 y el 5 de febrero de 2011 por los mencionados ante la fiscalía24, es decir, inmediatamente después de ocurridos los hechos, en las cuales relataron lo sucedido de manera similar a lo declarado por los testigos25.

La procuraduría remitió oficio a la policía en el que interpuso una queja disciplinaria y advirtió la necesidad de remitir a los ciudadanos a Medicina Legal para que se realizaran los exámenes pertinentes26. No obstante, en el expediente no obra el trámite y resultado de dichas denuncias. 27. Por otra parte, se observa que, contrario a lo manifestado por la Policía Nacional, en las fechas y en las horas en que ocurrieron los hechos no se 22 Contrario a lo alegado por la demandada en el recurso de apelación, se observa que los testigos no eran de oídas pues observaron directamente lo ocurrido, y si bien la testigo Candelaria Gaviria refirió que se resguardó en su casa porque la policía lanzó gases lacrimógenos, lo cierto es que su narración hasta el momento en que eso sucedió es legítima y no resulta incoherente. 23 Folios 55 al 58 del cuaderno No. 1. 24 Folios 60 al 70 del cuaderno No. 1 25 El 2 de febrero de 201, Jonathan Flórez denunció: “El día domingo 30 de enero yo venía conduciendo la moto ya que soy moto taxista por lo bloques de la ciudadela y me encontré a un agente de policía que en días anteriores y por la manifestación de nosotros como moto taxistas habíamos hecho, yo lo quedé mirando y el también, entonces me dijo hey que te pasa yo le contesté no todo bien, me fui y llevé al pasajero que llevaba, no se como o no se si este agente le preguntó al pasajero donde me había cogido, a los 45 minutos el llegó a la tienda el nuevo poder donde yo estaba yo al verlo me metí a la casa que comunica con la tienda en un baño y hasta allá se metió el no estando uniformado con siete motos de la policía uniformados, los demás me sacaron y el cogió un revolver 38 y me la puso en la cabeza y me decía que me iba a matar y me golpea con la misma y los otros policías me decían lo mismo y me empezaron a golpear, ellos me querían llevar, pero la gente del barrio no los dejaron.

(…)”. E1 8 de febrero de 2011, Ever de Ávila manifestó: “(…) el sábado 5 de febrero siendo aproximadamente las 8:30 a 9:00 de la mañana me encontraba en la sala de mi casa ubicada en calle 49 No. 2 Sur-24 barrio 7 de abril, con mis hijas Aura María y Sharlie Daniela de 6 y 26 días de nacida respectivamente y mi esposa, sentimos unas explosiones, unos disparos, gritos, tome la toalla y salí a la puerta a mirar que sucedía y observé a los señores del ESMAD alterados y no veo manifestación alguna, salgo a la terraza y observo que le están dando golpes a un vecino de nombre JHONATAN FLOREZ, a su mamá MÓNICA y a su tío MARLON, le daban patadas, con tiros de goma, tonfazos, bombas, eso fue en la calle 49 con la 3 Sur, al ver eso todos los vecinos de la carrera 2 salimos a ver el mal procedimiento que estaban haciendo en contra de esa familia y le pedimos que cesaran los golpes y las agresiones, pero la reacción de ellos fue dispararnos y tirarnos bombas aturdidoras además de cualquier cantidad de palabras obscenas”. 26 Folio 54 del cuaderno No. 1.

Lo anterior se evidencia a partir de las declaraciones de los agentes de policía que refirieron haber participado en el control de las protestas y a partir de la orden de servicios No. 35 de 18 de enero de 2011 aportada por la entidad al presente proceso. 28. Al preguntársele por las protestas presentadas en la ciudad en los meses de enero y febrero del año 2011, el patrullero Wilson Andrés Maestre Segura27 refirió que “para ese tiempo sacaron el decreto o la prohibición del mototaxismo y en toda la ciudad había bloqueos, disturbios, incluso hasta quema de buses”.

No obstante, al preguntársele por la situación de orden público el 30 de enero y el 5 de febrero en los alrededores de la tienda “El Nuevo Poder”, indicó “no, no tengo conocimiento”. Asimismo, el patrullero Franklin de Jesús Barros Jaramillo28 señaló: “desconozco lo ocurrido en ese establecimiento”. Adicionalmente, ante el interrogante de porqué en las fotografías aportadas al proceso se evidenciaba que en el sector había un grupo de policías, pese a que no se visualizaban bloqueos ni protestas, el policía refirió: “el bloqueo fue más tarde como a las 11 u 11 y media de la mañana, por eso no se ve en la foto la trifulca.

Seguidamente, ante la pregunta de cual era el motivo de su presencia en ese lugar y a la hora en que ocurrieron los hechos, adujo: “veníamos de destaponar una vía (…)”. 29. En la orden de servicio No. 35 de 18 de enero de 2011 se definieron las acciones a implementar por la Policía Metropolitana, con el fin de garantizar la seguridad en la ciudad frente a las posibles alteraciones de orden público por las protestas realizadas por el gremio de mototaxistas.

No obstante, en dicha orden no se observa que en el sector en el que se ubica el establecimiento de comercio en el que ocurrieron los hechos se hubiese destinado una patrulla o grupo de vigilancia. Con todo, no se tiene conocimiento de las fechas de vigencia de la mencionada orden, en tanto que allí se dispuso que las actividades se realizarían a partir del dia 21 de enero de 2011 y “hasta el restablecimiento del orden”. 30.

Entonces, para la Sala es claro que en la fecha en que ocurrieron los hechos no se presentaron protestas, como lo pretendió mostrar la entidad demandada, por lo que a los demandantes no se les ocasionaron las lesiones “en medio de los disturbios y las alteraciones al orden público”. Así como también es evidente que los agentes agredieron grosera injustificadamente a los particulares y actuaron ajenos a las funciones 27 Acta de la diligencia de testimonios que obra en los folios 349 a 250 del cuaderno No. 1. 28 Acta de la diligencia de testimonios que obra en los folios 355 a 357 del cuaderno No. 1.

El daño antijurídico es atribuible a la entidad demandada dado que las lesiones fueron ocasionadas por agentes de la policía que actuaron prevalidos de su posición de autoridad y con claro desconocimiento de sus funciones constitucionales y legales de proteger a la población civil y abstenerse de atentar contra su integridad por medio del uso ilegítimo de la fuerza.

En este caso no se presentó la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, en tanto no se demostró que los demandantes desplegaran una conducta amenazante que motivara o justificara la agresión en su contra por parte de miembros de la Policía Nacional. 32. Por último, cabe precisar que, a pesar de que el testigo Manuel Antonio Rodríguez afirmó que, en los hechos ocurridos el 30 de enero de 2011, observó cuando un integrante del grupo de agentes “estando de civil” amenazó de muerte a Jhonathan Flórez, lo cierto es que, al solicitársele que aclarara ese dicho, el testigo afirmó “pensé que era una pelea normal, pero cuando vi que los policías no dejaban ingresar a la tienda me di cuenta que estos lo estaban protegiendo y luego cuando se marcha la persona de civil se va con los policías (…)”.

Además, el mismo testigo refiere a su vez que los agresores “tenían el uniforme completo del ESMAD”. De manera que, en caso de que un civil amenazara a uno de los demandantes, esa situación se presentó con la aprobación de los agentes que no evitaron que ese hecho sucediera y, por el contrario, protagonizaron la golpiza e impidieron que la comunidad se acercara para auxiliar al afectado.

En todo caso, la declaración del testigo es clara en manifestar que fueron los agentes del ESMAD quienes causaron el daño. 33. Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la declaratoria de la responsabilidad de la Policía Nacional, por falla en el servicio, y la condenará al pago de los perjuicios ocasionados a los demandantes, según se explica a continuación. 2.4.

Liquidación de perjuicios 34. El tribunal reconoció una indemnización de 30 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes principales: Jonathan Enrique Flórez Rico, Ever Enrique de Ávila Ochoa y Marlon Rafael Moreno Torres. No obstante, según lo establecido por esta Sección en la Sentencia de 28 de agosto de 2014, Radicación: 08001-23-31-000-2012-10216-01 (53.688) Demandante: Jonathan Enrique Flórez Rico y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 14 exp.

No. 3117229, la liquidación del perjuicio moral en los eventos de lesiones debe corresponder con la valoración de la gravedad o levedad de la lesión ocasionada a la víctima. En este caso, a partir de las conclusiones expuestas en los exámenes realizados por el Instituto de Medicina Legal, se observa que los demandantes padecieron lesiones leves, de manera que se les otorgará una indemnización equivalente a 2 SMLMV para cada uno30. 2.5.

Costas 35. No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por las lesiones causadas a Jonathan Enrique Flórez Rico, Ever Enrique de Ávila Ochoa y Marlon Rafael Moreno Torres, en hechos ocurridos el 30 de enero y 5 de febrero de 2011 en la ciudad de Barranquilla.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: Perjuicio Demandante Monto Perjuicios Morales Jonathan Enrique Flórez Rico 2 SMLMV Ever Enrique de Ávila Ochoa 2 SMLMV Marlon Rafael Moreno Torres 2 SMLMV 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172). 30 En la sentencia citada se definió que cuando la lesión representara una gravedad superior al 1% e inferior al 10% de incapacidad la indemnización por el perjuicio moral sería hasta 10 SMLMV.

En este caso, en las valoraciones medico legales se observa que los demandantes sufrieron lesiones leves que no dejaron secuelas significativas, por lo que se infiere que tampoco ocasionaron incapacidades permanentes. No obstante, no puede desconocerse que las lesiones ocasionaron dolor y molestia a los demandantes, de manera que resulta razonable tasar la indemnización por un monto mínimo en el rango más bajo de afectaciones establecidas en la sentencia de unificación., esto es, 2 SMLMV.

SEXTO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C.P.C.

OCTAVO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente a la Corporación de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA