11001032400020170006700 — Consejo de Estado

Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Actor: MANUEL JOSÉ GREGORIO MURILLO RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Tesis: No es cierto que el acto demandado haya modificado la distribución de la sobretasa a la gasolina motor corriente y el ACPM, ni que genere como efecto que los recursos que se recaudan por tal concepto pasen de las entidades territoriales a la Nación. SENTENCIA DE UNICA INSTANCIA La Sala se pronuncia en única instancia sobre la demanda1 formulada por el señor Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra de la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016, “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el margen de distribución mayorista para la gasolina motor corriente y el ACPM”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El demandante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Que se decrete la NULIDAD de la RESOLUCION NUMERO 41278 DEL 30 DE DICIEMBRE DEL 2016 DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, por medio 1 La demanda fue radicada el 21 de febrero de 2017 y obra a folios 5 a 19 del cuaderno principal. Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de la cual se modificaron ilegal e inconstitucionalmente los márgenes de distribución de la sobretasa a la gasolina motor corriente y ACPM, por ser violatoria de la Constitución y de la Ley.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior se prevenga al señor MINISTRO DE MINAS Y ENERGIA, señor GERMAN ARCE ZAPATA, para que en su condición de entidad y autoridad, controladora con funciones presidenciales, de los márgenes de distribución de la sobretasa a la gasolina motor corriente y ACPM, se abstenga en el futuro de emitir nuevos actos administrativos sobre la materia, hasta tanto exista un verdadero acuerdo de concertación entre ese Ministerio, los ciudadanos particulares interesados y perjudicados con la vigencia de la norma, y las entidades administrativas del orden distrital, departamental y municipal afectadas con la medida general ilegal e inconstitucional que estoy demandando, en este caso concreto la RESOLUCION NUMERO 41278 DEL 30 DE DICIEMBRE DEL 2016 DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA y se dé estricto cumplimiento a la norma constitucional del Artículo 2 de la Constitución Política, que impone a dicha autoridad demandada la obligación constitucional de cumplir los fines esenciales del Estado en materia económica.

TERCERA. Que se dé traslado de esta demanda a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, para que si lo estima conveniente inicie las investigaciones administrativas correspondientes en contra de los funcionarios Ministro de Minas y Energía GERMAN ARCE ZAPATA, y Ministro de Hacienda MAURICIO CARDENAS SANTAMARIA, por violación de la Constitución y de la Ley en el ejercicio de sus cargos como funcionarios públicos.

(Artículo 6 de la Constitución Política)”. 1.2. El acto demandado La Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016 es del siguiente tenor: “RESOLUCIÓN 4 1278 DE 2016 (diciembre 30) Diario Oficial No. 50.102 de 30 de diciembre de 2016 MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Por la cual se dictan disposiciones en relación con el margen de distribución mayorista para la gasolina motor corriente y el ACPM.

EL MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por los Decretos 381 de 2012, 1617 de 2013, y

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 18 del artículo 2o del Decreto 381 de 2012, modificado por el numeral 1 del artículo 1o del Decreto 1617 de 2013, le corresponde al Ministerio de Minas y Energía: ‘Establecer los parámetros y la metodología para definir el precio de referencia de la gasolina motor y del ACPM, teniendo en cuenta los parámetros que expida la CREG para determinar el precio de paridad; así como establecer los parámetros y la metodología para definir el precio de los biocombustibles y de las mezclas de los anteriores’.

Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que mediante estudio del Ministerio de Minas y Energía, denominado ‘marco conceptual y metodológico para valorar económicamente los márgenes de la cadena de distribución de combustibles’, se estimaron los parámetros y se realizó el cálculo de los costos medios de prestación de servicio o márgenes de distribución para los distribuidores mayoristas.

Que el margen máximo reconocido al distribuidor mayorista, aplicable para la gasolina motor corriente, para el ACPM y para las mezclas de los anteriores con alcohol carburante y biocombustibles para uso en motores diésel, fue ajustado mediante la Resolución 91657 del 30 de octubre de 2012. Que mediante Resolución 90675 del 26 de junio de 2014 se dictaron disposiciones en relación con el margen de distribución mayorista para la gasolina motor corriente y el ACPM.

Que mediante la Ley 1819 de 2016 se escindió el Impuesto Nacional vigente en Impuesto al Valor Agregado y en un nuevo Impuesto Nacional, según lo establecido en los artículos 167, 168 y 173 de la Ley 1607 de 2012, modificados por los artículos 218, 219 y 220 de la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016, respectivamente. Que con la creación del IVA en los combustibles no es necesario incluir en la remuneración del margen mayorista los costos asociados a la no devolución de IVA pagado por parte del agente mayorista.

Que como consecuencia de las mencionadas modificaciones, es necesario ajustar el margen máximo al distribuidor mayorista de gasolina motor corriente y de ACPM,

RESUELVE

ARTÍCULO 1 o. Modifícase el rubro ‘MD’ del artículo 4o de la Resolución 8 2438 de 1998, modificado por el artículo 1o de la Resolución 90675 de 2014, el cual quedará así: ‘MD: Este valor corresponde al margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de gasolina motor corriente, que se fija a partir del 1o de enero de 2017 en trescientos cincuenta y ocho pesos con sesenta y tres centavos ($358,63) por galón, teniendo en cuenta las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración y ventas y las pérdidas por evaporación. Este margen se actualizará el 1o de junio de cada año, con base en la variación del índice de precios al consumidor de los últimos doce meses certificada por el DANE.

ARTÍCULO 2 o. Modifícase el rubro ‘MD’ del artículo 4o de la Resolución 8 2439 de 1998, modificado por el artículo 1o de la Resolución 9 0675 de 2014, el cual quedará así: ‘MD: Este valor corresponde al margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de ACPM, que se fija a partir del 1o de enero de 2017 en trescientos cincuenta y ocho pesos con sesenta y tres centavos ($358,63) por galón, teniendo en cuenta las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración y ventas y las pérdidas por evaporación. Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Este margen se actualizará el 1o de junio de cada año, con base en la variación del índice de precios al consumidor de los últimos doce meses certificada por el DANE.

ARTÍCULO 3 o. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial la Resolución 90675 del 26 de junio de 2014. Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 30 de diciembre de 2016. El Ministro de Minas y Energía, GERMÁN ARCE ZAPATA”. 1.3. Normas invocadas como infringidas y concepto de la violación El demandante señaló que el precio del galón de gasolina y ACPM en Colombia incluye una sobretasa particular en cada región del país, establecida como tributo definitivo por la Ley 488 de 1998, “Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”, la cual es pagada diariamente por los usuarios y se destina a la realización de obras locales y a la ejecución de planes y programas de desarrollo regional.

Advirtió que, mediante la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016, demandada, el Ministerio de Minas y Energía “modificó los márgenes de distribución de la sobretasa a la gasolina motor corriente y ACPM”, desviando hacia el gobierno central los recursos con los que las regiones cuentan para su desarrollo, lo que constituye un “abuso o desviación de poder” y una “extralimitación evidente de sus funciones”.

Con fundamento en lo anterior, aseveró que la disposición demandada infringe las siguientes disposiciones de orden constitucional y legal: 1.3.1. Artículo 334 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 003 de 2011. Argumentó que la resolución demandada modifica “los márgenes de distribución de la sobretasa a la gasolina motor corriente y ACPM, en favor Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del gobierno central y en detrimento de las mismas regiones”, y priva a los territorios de los recursos económicos de la sobretasa a la gasolina, razón por la cual no está orientada a “racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes de las regiones”.

Es decir, que la disposición acusada, en lugar de promover el mejoramiento de la calidad de vida y el desarrollo armónico de las regiones, afecta los planes de desarrollo de estas y promueve su quiebra económica. De acuerdo con lo anterior, considera que el acto demandado impide que las personas de menores ingresos tengan acceso efectivo a bienes y servicios básicos y, por el contrario, las obliga a afrontar la creación de nuevos impuestos locales que, en conjunto con la sobretasa, involucran una doble tributación. 1.3.2.

Artículo 2 de la Constitución Política Sostuvo que el Estado, a través del Ministro de Minas y Energía, está generando un “caos administrativo y económico” al privar a las entidades territoriales de los recursos necesarios para el desarrollo local, lo cual no concuerda con el fin constitucional del Estado de “servir a la comunidad y promover la prosperidad general”.

Argumentó que el traslado de recursos económicos de las regiones a la Nación es ilegal e inconstitucional, pues en el gobierno central serán “malgastados sin limitación alguna, en toda clase de corruptelas, padrinazgos y componendas políticas”. Es decir, que el Ministro de Minas y Energía, al expedir el acto acusado, buscó “continuar y mantener los niveles de corrupción insospechados”.

Adujo que la modificación de los márgenes de la sobretasa no fue concertada con la ciudadanía, los gremios, los departamentos, los Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 distritos ni municipios, razón por la cual el acto infringió el derecho de los colombianos a “participar en todas las decisiones que nos afecten y en la vida económica”. 1.3.3.

Artículo 6 de la Constitución Política Sostuvo que el Ministro de Minas y Energía incurrió en extralimitación de funciones al desviar “hacia el gobierno central” los recursos económicos que la Ley 488 de 1998 determinó para las entidades territoriales, despojándolas “de un derecho legal adquirido”, con lo que dio un “viso de legalidad a una conducta inmoral y violatoria de la Constitución y de la Ley”. 1.3.4.

Artículo 209 de la Constitución Política Reiteró que la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016 no está al servicio de los intereses generales porque busca despojar a los entes territoriales de sus recursos legales, lo que conllevará a que se generen nuevos impuestos locales que suplan el traslado que tendrá que realizarse a la Nación. Agregó que el acto acusado vulneró el principio de igualdad al impedir “la intervención de todos los ciudadanos perjudicados”.

Sostuvo que la resolución resulta violatoria del principio de moralidad, porque el funcionario que la expidió “sabe, le consta y conoce que tal acto administrativo” despoja “a las regiones de sus recursos legales para trasladarlos al gobierno central, donde serán consumidos en la creciente corrupción”, incurriendo en “un acto total y absolutamente inmoral”.

Argumentó que el acto vulnera los principios de eficacia, economía e imparcialidad, pues obedece a una “política gubernamental desviada y enferma, tendiente a derrochar los recursos públicos”, y solo busca la consecución inmediata de ingresos para la Nación, apoderándose Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 “descaradamente de los recursos legales de la regiones en detrimento de los ciudadanos”. 1.3.5.

Artículo 126 de la Ley 488 de 1998 Alegó que, de conformidad con la norma invocada, los únicos autorizados para cobrar la sobretasa a la gasolina son los municipios, distritos y departamentos, pues tales recursos solo pueden titularizarse y tenerse en cuenta como ingresos de las entidades territoriales, “y jamás como ingresos del gobierno central”.

Argumentó que, de acuerdo con la ley, la esencia de este tributo es el sostenimiento de las regiones, premisa que fue desconocida por el Ministro de Minas y Energía al expedir el acto acusado, para lo cual se basó en normas de inferior categoría, esto es, en los Decretos 381 de 2012 y 1617 de 2013. 1.4. En un acápite especial de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016.

II. TRÁMITE DE LA DEMANDA 2.1. La demanda fue admitida por el despacho sustanciador a través de proveído del 28 de marzo de 20172, en el cual se ordenó notificar al Ministerio de Minas y Energía, al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. Contestación de la demanda 2.2.1.

El Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda, por intermedio de apoderado, y expuso los siguientes argumentos3: 2 Folio 22 del cuaderno principal. 3 Folios 31 a 41 ibidem. Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.2.1.1.

Explicó que el margen de distribución mayorista corresponde al margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de gasolina motor corriente, “teniendo en cuenta las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración, ventas y las perdidas por evaporación”.

Y advirtió que este valor se actualiza el 1º de enero de cada año, con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC) de los últimos doce 12 meses certificados por el DANE. Alegó que las pretensiones del demandante se fundamentan en una mala interpretación del propósito y alcance de la resolución atacada, porque esta no tiene por objeto certificar los valores de referencia para el cálculo de la sobretasa de los combustibles, sino fijar el margen de distribución mayorista.

Entonces, enfatizó que el acto y la demanda se refieren a dos temas totalmente diferentes. 2.2.1.2. De acuerdo con lo anterior, adujo que en este caso se configura una “inepta demanda en cuanto a la identificación de la norma”, porque el contenido del acto acusado, que fija el margen de distribución mayorista de los combustibles, dista del que el actor ataca, esto es, el que “certifica los valores de referencia de la gasolina motor corriente, extra y del ACPM, para el cálculo de la sobretasa y otras disposiciones”. 2.2.1.3.

Luego, alegó que el acto demandado no infringe las normas invocadas por el actor, porque: (i) no se inmiscuye en el tema de la sobretasa ni ordena el traslado de recursos de los entes territoriales a la Nación, privándolos de recursos para obras o planes de inversión, ni busca generar nuevos impuestos locales; sino que, (ii) simplemente regula el reconocimiento del margen de distribución mayorista, para que los costos de los agentes mayoristas sean adecuados y proporcionales al servicio, calidad y disponibilidad de los combustibles, garantizando un abastecimiento regular y oportuno, para que operen en un mercado de libre economía y competencia legal.

A ello agregó que (iii) la regulación Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de los precios de los combustibles es una función propia del Ministerio de Minas y Energía, autoridad que expidió la resolución con sustento en los Decretos 381 de 2012 y 1617 de 2013, y en las Leyes 1607 de 2012, 1819 de 2016, 1150 de 2007, 488 de 1998 y 788 de 2002, así como en la Resolución 9 0675 de 2014. 2.2.1.4.

Por lo tanto, dijo que mantener la vigencia del acto administrativo acusado no implicaba un perjuicio grave e inminente para los ciudadanos o los entes territoriales, y no despojaba a estos últimos de recursos ni los obligaba a crear nuevos impuestos locales. 2.2.1.5. Finalmente, propuso la excepción que denominó “Inexistencia de Causal de Nulidad - Excepción de Legalidad”, y sostuvo que la resolución atacada fue expedida observando las normas superiores en las que se funda, con una motivación verídica y acertada, y sin infringir las disposiciones invocadas en la demanda. 2.2.2.

El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. 2.3. Sobre la solicitud de medida cautelar Mediante auto del 28 de marzo de 20174, el despacho sustanciador ordenó correr traslado de la medida cautelar solicitada y, a través de proveído del 23 de marzo de 20185, la denegó, al considerar que las normas de rango constitucional que se invocan como violadas, por su carácter general y abstracto, no permitían deducir una infracción ostensible por parte del acto acusado.

Advirtió que la resolución acusada modifica el valor del margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de gasolina motor corriente y ACPM, pero no se observa que tal modificación afecte la sobretasa de dichos combustibles. Además, señaló que, de acuerdo con 4 Folio 18 del cuaderno de medida cautelar. 5 Folios 46 a 49 ibidem.

Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la intervención del Ministerio de Minas y Energía, el acto demandado se relaciona con la valoración económica de los márgenes de distribución y no con la sobretasa a los combustibles.

Asimismo, advirtió que no era claro que la resolución trasladara a la Nación recursos económicos de las entidades territoriales, provenientes de la sobretasa por la venta de gasolina motor corriente. Tampoco encontró que la modificación del margen máximo del distribuidor mayorista equivaliera a una distribución desequilibrada de los ingresos por sobretasa entre las entidades territoriales y el gobierno nacional.

Por último, señaló que, para determinar si el acto administrativo acusado vulneraba efectivamente las normas superiores, era necesario un análisis ponderado de los antecedentes administrativos, de las pruebas que se practiquen en el proceso, así como de las alegaciones de las partes. 2.4. La audiencia inicial En cumplimiento de lo previsto en el artículo 180 del CPACA, se celebró audiencia inicial el 8 de octubre de 20186, a la cual asistieron las partes demandante y demandada. 2.4.1.

En la etapa correspondiente, el magistrado sustanciador señaló que las excepciones de “inepta demanda en cuanto a la identificación de la norma demandada” e “inexistencia de causal de nulidad - excepción de legalidad”, formuladas por el Ministerio de Minas y Energía, no corresponden a ninguna de las excepciones previas consagradas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), ni a las mixtas de que trata el artículo 180, numeral 6º, del CPACA, por lo que debían ser resueltas como excepciones de fondo. 2.4.2.

Luego, el magistrado fijó el litigio de la siguiente manera: 6 Folios 65 a 76 ibidem. Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “(…) El Despacho observa que la controversia planteada en el presente proceso gira en torno al derecho, pues las partes concuerdan en los actos que han sido demandados y la autoridad que los expidió, así como en la vigencia de los mismos, por lo que no hay hechos relevantes en discusión en relación con la expedición de las resoluciones acusadas.

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta la demanda y su contestación, observa la Sala Unitaria que debería resolverse sobre la supuesta infracción de normas superiores: 7.1. En ese sentido, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, la Sala deberá resolver si la Resolución número 41278 de 2016, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, infringe una, varias o todas las siguientes disposiciones: artículos 2, 6, 209 y 334 de la Constitución política; y artículo 126 de la Ley 488 de 1998.

Si la respuesta al interrogante anterior es afirmativa, deberá la Sala pronunciarse sobre la pretensión de nulidad. 7.2. En relación con las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, denominadas ‘inepta demanda en cuanto a la identificación de la norma demandada’ e ‘inexistencia de causal de nulidad - excepción de legalidad’, deberá resolverse si están llamadas o no a prosperar”. 2.4.3.

Finalmente, declaró innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y corrió traslado para alegar por el término de diez días. 2.5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 2.5.1. El señor Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez presentó escrito de alegatos de conclusión7 en el que reiteró los argumentos de la demanda y enfatizó que la resolución demandada, la cual implica el aumento inminente de los precios de los combustibles, fue expedida de manera discrecional, sin un proceso previo de concertación con la ciudadanía que se vería afectada. 2.5.2.

El Ministerio de Minas y Energía presentó escrito de alegatos de conclusión8 en el que reiteró los argumentos de la contestación en cuanto a la ineptitud de la demanda, y destacó que el libelo introductorio no presenta congruencia entre el acto acusado, las normas invocadas como desconocidas y el concepto de violación. Sostuvo que, al parecer, el señor Murillo Rodríguez está inconforme con la facultad que la Ley 26 de 1989, el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 7 Folios 108 a 110 ibidem. 8 Folios 111 a 115 ibidem.

Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 y los Decretos 381 de 2012 y 1625 de 2015, entre otros, le confieren al Ministerio de Minas y Energía para certificar el precio de referencia con el que se determina la base gravable de la sobretasa a la gasolina.

Y señaló que, por lo tanto, debió demandar dichas las leyes y decretos. Aseveró que la presunción de legalidad del acto administrativo acusado se sustenta en la información brindada por estudios contratados para determinar los gastos promedio de operación de los distribuidores mayoristas. Por lo anterior, no es válido afirmar que el margen reconocido sea arbitrario o que al definirlo el Ministerio busque desviar fondos económicos de las regiones hacia la Nación. Explicó que, a partir del segundo semestre de 2014, los precios internacionales del petróleo crudo disminuyeron, lo que generó la necesidad de certificar el precio de referencia de la gasolina y el ACPM a nivel interno, beneficiando a los consumidores.

En tal sentido, el Ministerio de Minas y Energía certifica el valor de referencia de venta de dichos productos, excluyendo componentes que por técnica no pueden hacer parte de la sobretasa (impuestos, utilidades de distribuidores, tarifas de transporte, entre otros), y considerando variables macroeconómicas (precio del barril de petróleo, precio de paridad del combustible a nivel internacional y tasa representativa del mercado).

Esta labor, advierte, no puede considerarse arbitraria, sin motivación o inconsulta. 2.5.3. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa presentó concepto9 en el que solicitó denegar las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016, de acuerdo con los argumentos que la Sala pasa a sintetizar: 9 Folios 93 a 107 ibidem.

Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.5.3.1. Argumentó que el demandante incurre en una falacia argumentativa o en un error conceptual al confundir dos situaciones fáctica y jurídicamente distintas, esto es, la determinación del precio de referencia de venta al público de la gasolina corriente y extra y el ACPM, y la regulación legislativa de las sobretasas a esos combustibles.

Al respecto, explicó que el Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con lo establecido en los Decretos 381 de 2012 y 1617 de 2013, es competente para certificar mensualmente los precios de referencia, los cuales, según el artículo 121 de la Ley 488 de 1998, a su vez constituyen la base gravable de la sobretasa, que es un tributo con beneficiarios específicos, estos son, las entidades territoriales, y que se encuentra destinada a la financiación de los servicios públicos de movilidad, como infraestructura de transporte público y sistemas de transporte masivo.

En este orden, expuso que el margen de distribución mayorista para la gasolina motor corriente, extra y el ACPM, modificado por la resolución demandada, es un componente de los precios de referencia. Tal modificación, que le corresponde al Ministerio demandado en virtud de los Decretos 381 de 2012 y 1617 de 2013, incide en la definición paramétrica y metodológica del precio de referencia. 2.5.3.2.

De acuerdo con lo dicho, aseveró que el acto no vulnera los artículos de la Constitución invocados en la demanda, toda vez que no regula, modifica ni determina los aspectos estructurales de las sobretasas sobre los combustibles para vehículos automotores. Es decir, no afecta los sujetos activos o pasivos, el hecho generador, la base gravable ni la tarifa de las sobretasas.

Por lo tanto, no tiene como efecto sustraer recursos públicos de las entidades territoriales ni involucra la creación de un nuevo impuesto. Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Señaló que en la providencia que denegó la suspensión provisional10 de los efectos jurídicos de la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016 se explicaron conclusiones similares a las que expone en su concepto, esto es, que el acto sólo modifica el valor correspondiente al margen máximo reconocido al distribuidor mayorista por la venta de gasolina motor corriente, sin hacer alusión expresa al concepto de sobretasa a la gasolina y al ACPM en su parte considerativa ni resolutiva.

Igualmente, el auto no encontró que el acto acusado trasladara los recursos económicos de las entidades territoriales al gobierno nacional. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 149 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, modificado por el Acuerdo 434 de 10 de diciembre de 2024, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 3.2.

Planteamiento del asunto y problema jurídico a resolver En el presente proceso se discute la legalidad de la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el margen de distribución mayorista para la gasolina motor corriente y el ACPM”. 3.2.1.

El demandante, en síntesis, expuso en el libelo que la resolución atacada “modificó los márgenes de distribución de la sobretasa a la gasolina motor corriente y ACPM”, por lo que infringió los artículos 2, 6, 209 y 334 de la Constitución Política y el artículo 126 de la Ley 488 de 1998, pues: (i) involucra el traslado de los recursos de la sobretasa a los 10 El agente del Ministerio Público aludió a un proveído del 2 de abril de 2018; sin embargo, el auto que denegó la medida cautelar en este asunto se dictó el 23 de marzo de 2018, por lo que se infiere que se trata de un error de transcripción. Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 combustibles desde las regiones hacia la Nación, desconociendo que las entidades territoriales son las únicas autorizadas para recaudarla, lo que (ii) afecta la ejecución de sus planes de desarrollo y las lleva a la quiebra, (iii) y en consecuencia, expone a la ciudadanía a la creación de nuevos impuestos locales que, aunados al pago de la sobretasa, involucran una doble tributación. Además, planteó que (iv) vulnera los principios de moralidad, eficacia, economía e imparcialidad, porque obedece a una “política gubernamental desviada y enferma, tendiente a derrochar los recursos públicos”; y da lugar a la corrupción, pues en la Nación los recursos serán “malgastados sin limitación alguna, en toda clase de corruptelas, padrinazgos y componendas políticas”, y (v) se expidió sin que se hubiere agotado una previa concertación con los actores afectados. 3.2.2.

Por su parte, el Ministerio de Minas y Energía sostuvo que la demanda se fundamenta en una incorrecta interpretación de la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016, pues sus argumentos no se dirigen contra la determinación de los márgenes de distribución mayorista de la gasolina motor corriente y el ACPM, materia de dicho acto, sino contra la fijación de los precios de referencia de los combustibles, objeto de un acto distinto al aquí acusado.

En tal sentido, señaló que no es cierto que la resolución atacada se inmiscuya en la definición de la sobretasa a los combustibles ni que ordene el traslado de recursos de los entes territoriales a la Nación. 3.2.3. El Ministerio Público rindió concepto en el que explicó que el margen de distribución mayorista para la gasolina motor corriente y el ACPM, objeto de la resolución demandada, es un componente de los precios de referencia de esos combustibles, los cuales, a su vez, de acuerdo con el artículo 121 de la Ley 488 de 1998, constituyen la base gravable de la sobretasa.

Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Dijo que, por lo tanto, la modificación del margen de distribución mayorista, efectuada por el acto demandado, incide en la definición del precio de referencia, el cual determina el valor de la sobretasa.

Empero, precisó, eso no significa que el acto regule los aspectos estructurales de la sobretasa, ni que tenga como efecto sustraer recursos públicos de las entidades territoriales, ni involucra la creación de nuevos tributos. 3.2.4. Siendo así, el problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar, primeramente, si es cierto que la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016 modificó la distribución de la sobretasa a la gasolina motor corriente y el ACPM, y si de eso se sigue que los recursos que se recaudan por tal concepto pasan de las entidades territoriales a la Nación. Solo en caso de que la respuesta al anterior problema sea afirmativa, la Sala deberá establecer si con el acto acusado: (i) se afectó la ejecución de los planes de desarrollo de las entidades territoriales, al tiempo que;

(ii) se sometió a los ciudadanos de escasos recursos a una doble tributación; (iii) se dio lugar a que tales los recursos se pierdan en medio de la corrupción, y (iv) se vulneró el principio de participación, por no haberse adelantado un proceso de concertación con los afectados. En esa línea, corresponderá dilucidar si la Resolución número 41278 de 2016 infringe una, varias o todas las siguientes disposiciones: artículos 2, 6, 209 y 334 de la Constitución política; y el artículo 126 de la Ley 488 de 1998. 3.3.

Análisis del asunto 3.3.1. En el contexto planteado, lo primero que advierte la Sala es que al Ministerio de Minas y Energía no le asistió la razón al señalar que el demandante dirige el concepto de la violación contra un acto administrativo (indeterminado) que fija los precios de referencia de los combustibles, pues el libelo se orienta es a cuestionar un supuesto Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 traslado de los recursos de la sobretasa desde las entidades territoriales hacia la Nación, sin siquiera aludir a la fijación de precios. 3.3.2.

Advertido lo anterior, para resolver el problema propuesto, es pertinente tener en cuenta que el artículo 5 de la Ley 86 de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y se proveen recursos para su financiamiento”, permitió a los municipios y al hoy Distrito Capital cobrar una sobretasa a la gasolina con el fin de garantizar la pignoración de los recursos de que trataba el artículo 411 ibidem, así: “Artículo 5.

Cuando las rentas propias de los municipios, incluido el Distrito Especial de Bogotá, no sean suficientes para garantizar la pignoración de los recursos prevista en el artículo anterior, quedan facultados para: (…) b. Cobrar una sobretasa al consumo de gasolina motor hasta del 20% de su precio al público sobre las ventas de Ecopetrol en la planta o plantas que den abasto a la zona de influencia del respectivo sistema, previo concepto del Consejo de Política Económica y Social, Conpes.

(…)”. (Subrayas de la Sala). En este orden, se advierte que el artículo 11712 de la Ley 488 de 1998, “Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”, autorizó a los municipios, distritos y departamentos para adoptar la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, y creó como contribución nacional la sobretasa al ACPM.

El artículo 11813 ibidem estableció que el hecho generador de ese tributo es el consumo de gasolina motor extra y corriente nacional o importada, en la jurisdicción de cada municipio, distrito y departamento. A su vez, el 11 “Artículo 4.- Derogado por el art. 7, Ley 310 de 1996. La Nación solamente podrá contratar u otorgar su garantía a los créditos externos contratados por entidades que desarrollen sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros, cuando éstas hayan pignorado a su favor rentas en cuantía suficiente que cubran el pago de por lo menos el 80% del servicio de la deuda total del proyecto”. 12 “Artículo 117.

Sobretasa a la gasolina motor y al ACPM. Autorícese a los municipios, distritos y departamentos, para adoptar la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, en las condiciones establecidas en la presente ley. Créase como Contribución nacional la sobretasa al ACPM (…)”. 13 “Artículo 118. Hecho generador. Está constituido por el consumo de gasolina motor extra y corriente nacional o importada, en la jurisdicción de cada municipio, distrito y departamento.

Para la sobretasa al ACPM, el hecho generador está constituido por el consumo de ACPM nacional o importado, en la jurisdicción de cada departamento o en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. No generan la sobretasa las exportaciones de gasolina motor extra y corriente o de ACPM”. Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 artículo 11914 determinó como responsables de la sobretasa a los distribuidores mayoristas, así como a los productores e importadores.

Y el artículo 12015 señaló que la sobretasa se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador enajena el combustible al distribuidor minorista o al consumidor final. De acuerdo con el artículo 12716, la fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro, devolución e imposición de sanciones referentes a las sobretasas a los combustibles es de competencia del municipio, distrito o departamento respectivo: “Artículo 127.

Administración y control. La fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro, devoluciones y sanciones, de las sobretasas a que se refieren los artículos anteriores, así como las demás actuaciones concernientes a la misma, es de competencia del municipio, distrito o departamento respectivo, a través de los funcionarios u organismos que se designen para el efecto.

Para tal fin se aplicarán los procedimientos y sanciones establecidos en el Estatuto Tributario Nacional. (…)”. Adicionalmente, el artículo 12117 de la ley bajo estudio establece que la base gravable de la sobretasa a los combustibles está constituida por el valor o precio de referencia de venta al público por galón, el cual es certificado mensualmente por el Ministerio de Minas y Energía. Asimismo, el artículo 118 del Decreto 1617 de 201319 adicionó el numeral 18º al artículo 2 del Decreto 381 de 201220 con una nueva función para dicha 14 “Artículo 119.

Responsables. Son responsables de la sobretasa, los distribuidores mayoristas de gasolina motor extra y corriente y del ACPM, los productores e importadores. Además son responsables directos del impuesto los transportadores y expendedores al detal, cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de la gasolina que transporten o expendan y los distribuidores minoristas en cuanto al pago de la sobretasa de la gasolina y el ACPM a los distribuidores mayoristas, productores o importadores, según el caso”. 15 “Artículo 120.

Causación. La sobretasa se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador enajena la gasolina motor extra o corriente o ACPM, al distribuidor minorista o al consumidor final. // Igualmente se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador retira el bien para su propio consumo”. 16 “Artículo 127.

Para tal fin se aplicarán los procedimientos y sanciones establecidos en el Estatuto Tributario Nacional. (…)”. 17 “Artículo 121. Base gravable. Está constituida por el valor de referencia de venta al público de la gasolina motor tanto extra como corriente y del ACPM, por galón, que certifique mensualmente el Ministerio de Minas y Energía”. 18 “Artículo 1°.

Funciones. Modifíquese y adiciónase el artículo 2° del Decreto 381 de 2012, el cual quedará así: // 18. Establecer los parámetros y la metodología para definir el precio de referencia de la gasolina motor y del ACPM, teniendo en cuenta los parámetros que expida la CREG para determinar el precio de paridad; así como establecer los parámetros y la metodología para definir el precio de los biocombustibles y de las mezclas de los anteriores.

Esto, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 1° y 2° del Decreto 470 de 2013.(…)”. (Subrayas de la Sala). 19 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 381 del 16 de febrero de 2012”. 20 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía”. Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 autoridad, esto es, la de establecer los parámetros y la metodología para definir el precio de referencia de la gasolina motor y del ACPM.

En suma, de las disposiciones citadas se desprende para la Sala que la ley autorizó a las entidades territoriales para adoptar y recaudar la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, cuyo hecho generador es el consumo de tales combustibles, y cuyos responsables son los distribuidores mayoristas, así como los productores e importadores.

Además, determinó que el cobro y administración del tributo está a cargo del ente territorial respectivo. 3.3.3. Hechas las anteriores precisiones, con la finalidad de establecer si la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016 modificó la distribución de la sobretasa a la gasolina motor corriente y el ACPM, y si de eso se sigue que los recursos que se recaudan por tal concepto pasan de las regiones a la Nación, es pertinente recordar su contenido, así: “ARTÍCULO 1o.

Modifícase el rubro ‘MD’ del artículo 4o de la Resolución 8 2438 de 1998, modificado por el artículo 1o de la Resolución 90675 de 2014, el cual quedará así: ‘MD: Este valor corresponde al margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de gasolina motor corriente, que se fija a partir del 1o de enero de 2017 en trescientos cincuenta y ocho pesos con sesenta y tres centavos ($358,63) por galón, teniendo en cuenta las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración y ventas y las pérdidas por evaporación. Este margen se actualizará el 1o de junio de cada año, con base en la variación del índice de precios al consumidor de los últimos doce meses certificada por el DANE.

ARTÍCULO 2 o. Modifícase el rubro ‘MD’ del artículo 4o de la Resolución 8 2439 de 1998, modificado por el artículo 1o de la Resolución 9 0675 de 2014, el cual quedará así: ‘MD: Este valor corresponde al margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de ACPM, que se fija a partir del 1o de enero de 2017 en trescientos cincuenta y ocho pesos con sesenta y tres centavos ($358,63) por galón, teniendo en cuenta las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración y ventas y las pérdidas por evaporación. Este margen se actualizará el 1o de junio de cada año, con base en la variación del índice de precios al consumidor de los últimos doce meses certificada por el DANE”.

(Resaltados de la Sala). Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Asimismo, conviene tener en cuenta que el artículo cuarto de la Resolución 8 2438 de 1998, modificado parcialmente por el acto acusado, en su versión original señalaba: “ARTICULO CUARTO.- PRECIO MÁXIMO DE VENTA EN PLANTA DE ABASTO MAYORISTA.

El precio máximo de venta para un período t, expresado en pesos por galón, que cobrará el Distribuidor Mayorista al Distribuidor Minorista por las ventas de Gasolina Corriente Motor en Planta de Abasto Mayorista, será el que resulte de aplicar la siguiente fórmula: PMA(t) = PMI(t) + MD Donde: PMA(t): Sera el Precio Máximo de Venta en Planta de Abasto Mayorista.

PMI: Sera el Precio Máximo de Venta al Distribuidor Mayorista, tal como dicho precio se establece en el Artículo Tercero de la presente Resolución. MD: Será el Margen del Distribuidor Mayorista, expresado en pesos por galón, que se fija en la suma de Setenta y Cinco Pesos por galón ($75.00/galón). Este monto incluye los gastos de operación relacionados con el negocio de distribución de Gasolina Corriente Motor, incluidas las pérdidas por evaporación y los costos de aditivación. Este valor será ajustado anualmente, a partir del 1ero de enero del año 2.000, con base en la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior a la fecha del ajuste, tal como dicha variación sea certificada por la autoridad competente”.

(Subrayas de la Sala). 3.3.4. Así las cosas, para la Sala es claro que al demandante no le asistió la razón al sostener que la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016 modificó “los márgenes de distribución de la sobretasa a la gasolina motor corriente y ACPM”, ni que esta tuviera por efecto variar la autoridad competente para administrar los recursos recaudados por tal concepto.

Es decir, no es cierto que el acto acusado determine que esos recursos pasen de las entidades territoriales, quienes los tienen asignados por la ley, a la Nación. Por el contrario, como acaba de verse, el acto administrativo demandado simplemente estableció, para el año 2017, el margen del distribuidor mayorista, expresado en pesos por galón, que se había fijado desde 1998 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 y se venía ajustando todos los años a partir del 1º de enero de 2000 con base en la variación del IPC certificado por el DANE.

Conviene destacar que el actor no expuso ningún argumento adicional para explicar de qué manera la resolución acusada produciría el efecto aducido en la demanda, es decir, no explicó cómo la modificación anual del margen de distribución mayorista de los combustibles conllevaría a que los recursos recaudados por concepto de la sobretasa a la gasolina motor corriente y ACPM se trasladarían de las entidades territoriales a la Nación. Por lo tanto, como no se encuentra acreditado el argumento principal en torno al cual giran los demás planteamientos del señor Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez, no hay lugar a estudiar el segundo problema formulado por la Sala. 3.3.5.

Finalmente, la Sala considera que no se encuentra probada la excepción de “inepta demanda en cuanto a la identificación de la norma”, formulada por el Ministerio de Minas y Energía, pues, como se vio, el concepto de la violación no se dirige contra un acto administrativo diferente a la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016, comoquiera que lo que se busca es cuestionar el supuesto efecto que esta generaría en cuanto al traslado de los recursos de la sobretasa a los combustibles, desde las entidades territoriales hacia la Nación. No obstante, la Sala estima que a la entidad demandada sí le asistió la razón al alegar la “Inexistencia de Causal de Nulidad - Excepción de Legalidad”, pues de acuerdo con todo lo expuesto, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, y es esta la razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda. 3.4.

Conclusión Radicación: 11001 03 24 000 2017 00067 00 Demandante: Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 De acuerdo con lo expuesto, al no haber prosperado los cargos de nulidad formulados en contra de la Resolución 41278 del 30 de diciembre de 2016, la Sala denegará las pretensiones de la demanda. 3.5.

Costas Visto el artículo 188 del CPACA, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas, teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, y en el que el interés que mueve al actor es público y no es otro distinto al de defender la prevalencia del principio de legalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.