11001032600020220018100 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Convocante: COMUNICACIÓN CELULAR SA COMCEL SA Convocado: UNE EPM TELECOMUNICACIONES SA Recurrente: UNE EPM TELECOMUNICACIONES SA Medio de control: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Asunto: LAUDO EN CONCIENCIA SALVAMENTO DE VOTO Con respeto por la decisión de la mayoría, considero que en este caso particular el recurso extraordinario de anulación formulado por UNE EPM Telecomunicaciones SA debió declararse fundado, debido a que el laudo declaró el incumplimiento contractual de UNE EPM SA por la asignación de 911 nuevas líneas telefónicas sin sustentar en derecho cuál fue la inejecución imputable al demandado en relación con la asignación de estas ni la relación causal entre ese supuesto incumplimiento y los daños cuya reparación ordenó, razón por la cual la decisión sobre ese especifico punto fue en conciencia, tal como se propuso en la ponencia inicialmente presentada a consideración de la Sala pero que no fue acogida por la mayoría, como se explica a continuación: 1) El recurso extraordinario de anulación promovido por UNE EPM SA se circunscribió a un punto específico del laudo, correspondiente a la declaración de incumplimiento contenida en el ordinal 1°, literal a) del acápite resolutivo del laudo, en el cual se declaró parcialmente próspera la pretensión 6.1.1.1.1 de la demanda en relación con el incumplimiento de UNE EPM por la asignación de 911 líneas telefónicas correspondientes a solicitudes de primera línea telefónica.

Para el recurrente, el laudo fue en conciencia, porque, en este no se realizó ningún 2 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto razonamiento jurídico, fáctico o probatorio en relación con el incumplimiento de la mencionada obligación ni respecto de su relación causal con los daños, esto es, se desestimaron las excepciones de inexistencia de incumplimiento del contrato por el trámite de asignación de líneas fijas e inejecución imputable al demandado sin ningún razonamiento o consideración sobre estas. 2) Estimo que los razonamientos vertidos en el laudo no sustentan, lógicamente, desde el punto de vista jurídico, la decisión de condenar a UNE EPM por incumplimiento del contrato derivado de las instalación de 911 nuevas líneas fijas durante su vigencia; sobre este concreto punto el laudo se limita a afirmar que la obligación de asignar líneas nuevas era propia del negocio jurídico suscrito, pero, no señala la razón jurídica y probatoria por la cual la activación de esos 911 abonados correspondió a un incumplimiento contractual causalmente conectado con el perjuicio que se ordenó indemnizar a Comcel SA, correspondiente al valor de la cartera que no pudo recuperar en relación con el servicio prestado a los usuarios de estas, por lo cual ese aparte específico de laudo fue en conciencia, tal como se analiza a continuación: a) En relación con el incumplimiento contractual reclamado por Comcel SA por la asignación de nuevas líneas fijas por parte de UNE EPM el laudo se ocupó de analizar que, si bien el objeto contractual fue la interconexión de redes, ese específico aspecto sí hacía parte del contrato debido a que es propio de la naturaleza del negocio jurídico. b) El tribunal destacó que la defensa de UNE EPM se sustentó en el hecho según el cual el contrato de interconexión no reguló obligaciones a su cargo en relación con la asignación de líneas nuevas; acerca de este puntual aspecto, concluyó que el objeto de la interconexión suponía, inexorablemente, la vinculación de usuarios mediante la asignación de líneas fijas con el fin de que estos pudieran disfrutar de las redes de COMCEL SA, lo cual era un paso indispensable para poder cumplir con el objeto contractual y, por ende, que se trató de una obligación propia de la naturaleza del negocio derivada de la regulaciones emitidas por la CRC que, según lo pactado en el contrato, quedó incorporado a la relación negocial.

Dicho punto fue resuelto de la siguiente manera: 3 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto “111. Ahora bien, consonante con lo anterior, en la cláusula 25, Régimen Legal, del Contrato se lee: ‘El presente contrato constituye el entendimiento y acuerdo total entre las partes y será ley para las mismas, junto con las disposiciones regulatorias, emanadas de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, [sic] demás decisiones emanadas de las autoridades competentes, en cuanto resulten aplicables a cada operador.

De conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, el presente contrato se regirá por las normas del derecho privado.’ (Énfasis añadido). 112. A su turno, y consistente con ser de “Acceso, Uso e Interconexión” entre la Red Fija de UNE EPM y la Red Celular de Comcel, el Contrato (§ 2) tenía como finalidad “permitir el acceso de los abonados de la red de TPBCL y TPBCLE de EE.PP.M, a los servicios de telefonía móvil celular prestados por COMCEL, y a los usuarios de la red de COMCEL, el acceso a los abonados de la red de TPBCL y TPBCLE de EE.PP.M, en forma continua y eficiente.” (Énfasis añadido). 113.

Esta finalidad, por demás acorde con la § 4 (7) del Contrato,91 y consistente con el artículo 4.1.2 de la Resolución CRC 087 de 1997, Objeto de la Interconexión,92 presuponía, inexorablemente, la vinculación de usuarios a través de la asignación e instalación de líneas, con el fin de que estos pudieran ejercer su derecho a disfrutar los beneficios de la interconexión con otras redes. 114.

De esta suerte, el Tribunal no advierte que un análisis integral sobre el alcance del Contrato permita excluir de su radio de acción lo correspondiente a la asignación e instalación de líneas,93 pues ciertamente ello está asociado con la “naturaleza de la obligación” que se menciona en el artículo 1603 del C.C.,94 en tanto y cuanto por su intermedio se materializaba la vinculación de usuarios, paso inicial –e indispensable– para poder cumplir con la finalidad del Contrato establecida en la antes mencionada cláusula 2ª. 115.

Y lo anterior se complementa con la observación de que la Resolución CRC 575 de 2002, cuyo capitulo III –sobre control interno a cargo de las empresas prestadoras de servicios de telefonía– señala que uno de los procesos críticos que debían ser tenidos en cuenta para el mejoramiento de su gestión como parte de los objetivos de “eficacia, eficiencia y economía” era el referente a las “[a]signaciones e instalaciones de líneas de red de abonados” (énfasis añadido). 116.

Finalmente, sea del caso anotar que esta visión de la integración del contenido del Contrato más allá de su propio clausulado cuenta con soporte adicional en lo expresado por el Consejo de Estado en Sentencia del 19 de febrero de 2015, donde se lee: “[E]l marco general del régimen de la interconexión forma parte de la ley del contrato, pues corresponde a aspectos que son de la misma naturaleza de este con trato especial, por lo que los contratos que celebran los operadores de los servicios de telecomunicaciones para regular las condiciones de interconexión, en virtud del ordenamiento jurídico, no solo se gobiernan por el derecho 4 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto privado sino que corresponden en su naturaleza al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.

En consecuencia, las partes del contrato de interconexión, no solo están ligadas por lo que han pactado, sino por lo que se deriva de la naturaleza de estos contratos especiales”.95 (Énfasis añadido). 117. Así, con base en todo lo expuesto, el Tribunal concluye que en función de la integración del contenido contractual y atendida la naturaleza del Contrato, la gestión sobre asignación e instalación de líneas hacía parte del haz de obligaciones a cargo de UNE EPM, razón por la cual se procederá a evaluar su actuación al respecto y, con ello, a determinar la suerte de la Pretensión 6.1.1.1.1 (y eventualmente de su subsidiaria 6.1.2.1.1), destacando que esta invoca como desatendidas por UNE EPM sus propias reglas sobre el tema, valga decir, los “Procedimientos para Recepción y Trámite de Pedidos Telefonía Básica Clientes Residenciales y Empresariales”, adoptado en el año 2000 y el Decreto 1246 de 2002, expedido por la propia Convocada.” (pág. 67 – 69 laudo arbitral – negrillas del original). c) El tribunal verificó el alcance contractual de la asignación de líneas nuevas fijas por parte de UNE EMP, con sustento en normas constitucionales, legales y reglamentarias cuyo análisis le permitió concluir al tribunal que la garantía de acceso al servicio público no implica la existencia de un derecho absoluto a la asignación de líneas telefónicas sin la existencia de requisitos; de igual manera, encontró probado que existió un número de líneas críticas, esto es, aquellas asignadas por UNE EPM cuyos usuarios generaron la cartera que Comcel SA no pudo cobrar; sobre esa base el laudo concluyó que respecto de las líneas nueva asignadas con antelación a la suscripción del contrato no había lugar a reconocer ningún concepto a la convocante: “LOS SUPUESTOS YERROS DE UNE EPM EN LA ASIGNACIÓN E INSTALACIÓN DE LÍNEAS 182.

Establecido todo lo anterior, el Tribunal se dirige a los pormenores sobre asignación e instalación de líneas, que para Comcel constituyen génesis de la dificultad en el recaudo de cartera lo cual, en últimas, constituye el detrimento cuya reparación reclama en este Arbitraje. 183. Así, el Tribunal procede, en primer lugar, a referirse al tema de las líneas críticas, aspecto que constituye el punto de partida de la reclamación de Comcel, y al efecto puntualiza lo siguiente: a. De acuerdo con el Anexo No. 24 del Dictamen de BDO –que fue incorporado a este Proceso como prueba trasladada– existieron 3.401 registros, correspondientes a 2.933 números telefónicos, cuyo valor asciende a $ 22.713.790.518 (antes de IVA), cifra que corresponde al valor básico reclamado por Comcel, esto es, antes de calcular la indexación que solicita, y que al tenor del juramento estimatorio derivaría en la cantidad de $ 39.572.294.602. 5 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto b. A su turno, en el Anexo No. 25 del Dictamen de BDO se muestra como valor de la cartera no recaudada según el aplicativo Open, la cantidad de $ 21.972.106.790 (antes de IVA). c. En el Dictamen de Integra se efectúa un análisis pormenorizado con base en la pregunta No. 4 que le fue formulada, para concluir en la Tabla 17,149 y con apoyo en las explicaciones contenidas en seis (6) Tablas previas, que la cantidad de registros y de números telefónicos (líneas críticas) es de 2.932, con un valor de cartera de $21.943.386.790 (antes de IVA), cifra que acoge el Tribunal una vez evaluadas las detalladas y secuenciales precisiones que lleva a cabo este Perito, las cuales no encuentra desvirtuadas por las consideraciones del Dictamen de Mark Up, donde se estima irrelevante el debate sobre registros para la fijación del reclamo económico de Comcel. 184.

Por ende, y a los fines de esta Pretensión, el Tribunal tendrá como punto de partida lo consignado en el Dictamen de Integra sobre número global de líneas críticas. 185. Lo anterior implica, entonces, examinar dos (2) grupos de potenciales líneas críticas para determinar si gravitan o no en las consideraciones sobre el cargo que se evalúa. 186.

Así, en primer término y con relación a la asignación de líneas antes de la vigencia del Contrato No. 050821405, se tiene lo siguiente: a. Al tenor de la § 12 del Contrato,152 su vigencia comenzaba a partir de su firma, que se concretó el 30 de abril de 2005. b. Por consiguiente, previo a ello, ningún vínculo u obligación existía entre las Partes en torno a la asignación de líneas y, por tanto, no puede endilgársele incumplimiento a UNE EPM respecto de su conducta en esta materia. c. Con el fin de materializar el efecto de lo anterior, en el Dictamen de Integra se indica que habiendo identificado las líneas instaladas antes del 30 de abril de 2005, se determinó que ellas ascendían a 730, cuyo valor de cartera era de $ 4.990.519.347 (antes de IVA). d. De esta suerte, sin necesidad de consideraciones adicionales, el Tribunal concluye que respecto de la precitada cantidad de líneas asignadas a usuarios de la Convocada antes del 30 de abril de 2005 no procede despachar favorablemente la Pretensión bajo análisis.

(pág 105 y ss del laudo arbitral - se resalta). d) De otro lado, en relación con las primeras líneas asignadas durante la vigencia del contrato, el tribunal razonó de la siguiente manera: “187. En segundo lugar, y en relación con la asignación de primeras líneas se aprecia lo siguiente: a. La Convocada señala que de las líneas materia de la controversia, 1041 corresponden a asignaciones de primera línea,154 cuya cartera asociada asciende a $ 8.156.700.810 (antes de IVA),155 distribuida 6 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto en (i) 516 líneas comerciales ($ 4.038.376.578); y (ii) 525 líneas residenciales ($4.118.324.232) y respecto de las cuales UNE EPM afirma que “no era procedente hacer ningún tipo de verificación o condicionamiento con base en el riesgo de cartera.”156 (Énfasis añadido)- b. Esta apreciación resulta obvia, porque –como atrás se dijo– no había relación jurídica previa con el suscriptor y, por tanto, tampoco podía haber sumas impagadas.

Empero, ello no implica –como también se señaló previamente– que UNE EPM estuviera eximida de exigir los requisitos que ella misma había impuesto para la suscripción del CCU, relacionados con la identificación del suscriptor, el diligenciamiento de los formatos o la dirección de instalación. c. Por consiguiente, el Tribunal determina que la base de líneas críticas no debe excluir las 1041 líneas catalogadas como primeras, determinación cuyo efecto se tratará más adelante. 188.

Con todo lo anterior como marco de referencia, el Tribunal se dirige a la información sobre incumplimientos de UNE EPM registrados en los Dictámenes allegados al Proceso y encuentra lo siguiente: a. En el Dictamen de BDO, y con referencia a los requisitos detallados en sus Anexos 1 a 20, se detallan incumplimientos –en varios grados de porcentaje–en cada uno de ellos, esencialmente sobre un universo de 3.401 líneas críticas. b. En el Dictamen de Jorge Arango se toman los registros de incumplimientos del Dictamen de BDO y, conservando el número global de incumplimientos de cada Anexo, se distribuyen en “Registros líneas críticas” y “Registros otras líneas.”. c. En el Dictamen de Mark Up, encaminado a contradecir el Dictamen de Integra, se critica la evaluación hecha por el segundo para establecer la discrepancia entre los 3.401 registros y su cartera asociada planteada por BDO ($ 22.713.950.518), para llegar a (i) la reducción de registros (a 2.932); y (ii) la disminución de la cartera asociada (a $21.943.386.790), y concluir, sin embargo, avalando el monto indicado en el Dictamen de BDO por considerar –como anteriormente se dijo– inocuo el ejercicio llevado a cabo por Integra, conclusión que, como también se expresó previamente, no fue acogida por el Tribunal. d. En el Dictamen de Integra, en fin se identifican, en lo tocante a asignaciones e instalación de líneas, dos (2) aspectos que tipifican un incumplimiento con efecto en el recaudo de cartera, a saber, (i) la instalación de líneas cuando existía una cartera pendiente; y (ii) la información de suscriptor y direcciones diferentes resultando, respecto de lo primero, 118 líneas, con una cartera asociada por valor de $770.797.894 (antes de IVA),y, respecto de lo segundo, 39 líneas con una cartera asociada de $ 198.783.264 (antes de IVA), 163 para un total de $969.581.158 (antes de IVA) como cartera asociada con los rubros en mención, monto que, sin embargo, será objeto de la depuración que adelante se con signa.

A este respecto el Tribunal no considera procedente la justificación, de índole meramente especulativa, que somete UNE EPM en el sentido de que las inconsistencias “podían derivar de una corrección que se hizo al momento de la instalación por factores como 7 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto el cambio de nomenclatura o la forma en la que se identificó inicialmente a la persona (por ejemplo, nombre de casada en vez de nombre de soltera y viceversa.” 189.

A la luz de lo anterior, evaluado al tenor del artículo 176 del C.G.P.,165 en consonancia con el atrás referido artículo 232 del estatuto procesal, el Tribunal considera que los alegados incumplimientos planteados por BDO, recogidos por Jorge Arango y avalados por Mark Up, carecen de la certeza y solidez necesarias para ser reconocidos como tales en el marco de la Pretensión que se analiza y que, como se detallará más adelante, los aspectos que derivarán en la aceptación parcial de la Pretensión bajo análisis tienen fundamentos diferentes de lo expuesto en los antedichos Dictámenes. 190.

Ello por los siguientes motivos: a. Se parte de un universo de 3.401 registros, cuando, según se explicó previamente, este debería ser de 2.932. b. No se segrega lo correspondiente a las 730 líneas asignadas antes de la vigencia del Contrato. c. En el propio Dictamen de BDO (que fue seguido por el Perito Arango), se da cuenta de la imposibilidad de validación de ciertos registros, circunstancia que, de suyo, le resta certeza a la correspondiente información. d. La segregación que trae el Dictamen de Jorge Arango entre “Registros líneas críticas” y “Registros otras líneas” permitiría deducir –aplicando la caracterización de “líneas críticas” que se menciona en el propio Dictamen– que respecto de las “otras líneas” no cabría predicar que “no cumplían” con los requisitos establecidos por la propia Convocada, creando una dicotomía no explicada frente a los datos que figuran en el Dictamen de BDO, en particular en el Anexo 28,167 que fue la base de la condena impuesta a la Convocada en el Primer Arbitraje. 191.

(pág. 107 y ss del laudo arbitral – negrillas adicionales). e) Nótese cómo, hasta este punto, se justificó en el laudo (i) que respecto de la cartera impagada por las líneas fijas asignadas por UNE EPM con antelación a la 8 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto suscripción del contrato no puede predicarse responsabilidad contractual, (ii) que no hay responsabilidad de UNE EPM en relación con las segundas líneas de suscriptores porque frente a estas la referida empresa verificó que no existiera deuda pendiente al momento de asignarlas;

(iii) de otra parte, que UNE EPM sí debía responder por la cartera impagada en relación con aquellas líneas que asignó sin verificar los requisitos previstos en el contrato de condiciones uniformes y en el manual interno para la asignación de líneas, y que no existía coincidencia entre la dirección física de la instalación y la identidad del suscriptor. f) Empero, en lo relativo a las demás primeras líneas, esto es, las 911 que fueron instaladas durante la vigencia del contrato, no se hizo mención a alguna falencia en la verificación a cargo de UNE EPM SA; el tribunal decidió que la referida convocada debía indemnizar a Comcel SA por la cartera no recuperada, porque (i) no controvirtió el nexo causal entre el incumplimiento endilgado y los daños ocasionados a esta última, (ii) el dictamen pericial no abordó de manera específica la presencia o ausencia de requisitos en la asignación de cada una de estas y, (iii) el argumento de defensa de UNE EPM sobre ese particular consistió en que no podía negar la asignación de las líneas, razonamientos que no sustentan lógicamente ni en derecho lo resuelto.

El tenor literal del laudo arbitral sobre este punto es el siguiente: “192. Puntualizado lo precedente, el Tribunal vuelve sobre el tema de las primeras líneas, donde la defensa de UNE EPM no radica en la falta de incumplimiento puntual de requisitos para su asignación, sino en la consideración que respecto de ellas, y por su simple condición, no procedía hacer verificaciones. 193.

Sobre esta base, el Tribunal observa lo siguiente: a. En el propio Dictamen de Integra se reconoce que: i. Conforme a sus verificaciones, las primeras líneas “se encuentran incluidas en la relación de líneas con cartera de COMCEL.”(Énfasis añadido); y ii b. Como atrás se mencionó, la cartera en referencia ascendía a $8.156.700.810 (antes de IVA).

UNE EPM no cuestiona el monto anterior, pero argumenta, con base en la interpretación de una norma, que, como se indicó, no resulta aplicable, que, sencillamente, estas líneas debían ser excluidas por ser imposible negar su adjudicación, omitiendo controvertir puntualmente la relación de causalidad entre la indebida asignación y la recuperación de la cartera asociada a ellas. 9 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto 194.

Para el Tribunal esta línea de defensa, que UNE EPM complementa con el argumento –atrás desestimado–174 de que la asignación de líneas era asunto ajeno al Contrato, no puede tener resultado positivo, pues: a. Corresponde a un planteamiento actual, sin coherencia con la conducta previa de la Convocada, pues no está acreditado que en los años anteriores al inicio de este Tribunal UNE EPM hubiera puesto de presente que habría estado legalmente imposibilitada para negar el acceso a tales primeras líneas. b. El Dictamen de Integra, por su lado, no aborda de manera específica la problemática sobre presencia o ausencia de requisitos, circunscribiéndose a identificar las primeras líneas para descartar su inclusión sobre la simple base de ser tales, pero reconociendo -como atrás se citó- que la cartera asociada formaba parte de la reclamada por Comcel como no recuperada.

(pág. 113 del laudo arbitral – resaltado adicional). g) Es evidente de la lectura de las consideraciones del laudo que en este no se expuso ningún fundamento fáctico ni mucho menos jurídico que sustente las circunstancias constitutivas de incumplimiento atribuible a UNE EPM en la asignación de las referidas 911 líneas nuevas fijas que dieron lugar a la condena por dicho concepto; el laudo se soporta en que la asignación de las líneas era propio de la naturaleza del contrato y solo analiza el cumplimiento imperfecto de dicha obligación en aquellos casos en los cuales la referida empresa no realizó las verificaciones previstas o, que instaló la línea sin tener certeza en predios que no correspondían con la identidad del suscriptor, aspectos de la decisión que el recurrente no cuestiona, sin embargo, en la decisión arbitral no se hizo ni explicitó ningún análisis correspondiente al supuesto incumplimiento en relación con estas otras 911 líneas ni tampoco se analizó la relación causal entre el hecho de su instalación y el daño que ordenó indemnizar a Comcel SA por tal concepto, consistente en el valor de la cartera impagada por los suscriptores de todas estas líneas telefónicas. h) Además, tal como lo alegó la parte recurrente, verificado el texto de la contestación a la reforma de la demanda, no es cierta la afirmación del párrafo 193 del laudo antes trascrito, según el cual UNE EPM SA omitió controvertir “la relación de causalidad entre la indebida asignación y la recuperación de la cartera asociada a ellas”, por el contrario, los argumentos de la defensa se sustentaron en ese específico hecho, con la redacción que sigue: “11.

Ausencia de nexo causal. 10 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto 284. En el caso sub examine no existe relación de causalidad entre los supuestos incumplimientos de UNE y el daño cuya indemnización se pretende, i.e. las obligaciones impagas por parte de los usuarios que hicieron llamadas fijo-móvil a la red de la Convocante desde las denominadas “líneas críticas” en las que se soportan los pedimentos de Comcel. 285.

En primer lugar, Comcel no ha demostrado la relación que existe entre el supuesto incumplimiento de obligaciones regulatorias y contractuales del que acusa a UNE y la imposibilidad de recaudar la cartera derivada de las llamadas fijo-móvil. En otras palabras, Comcel pretende que se le reconozca un daño y su respectiva indemnización, sin siquiera haber acreditado el nexo de causalidad entre el presunto incumplimiento contractual y el perjuicio reclamado.

(…). 288. Más allá de que la Convocante no atiende la carga probatoria que le compete, lo cierto es que, la mayoría de los alegados incumplimientos no tienen ninguna relación causal con el perjuicio reclamado, pues se trata de aspectos eminentemente formales que no afectan la capacidad de Comcel para recaudar la cartera.” (…). 315.

Se desprende de lo anterior que, si en gracia de la discusión se aceptara que la ausencia de validación del comportamiento crediticio fuera causa eficiente de lo que Comcel reclama, que no lo es en la medida en que nada asegura que quien tiene un registro de riesgo positivo deje de tenerlo o a la inversa, lo cierto es que dicha relación causal en el peor de los eventos estaría limitada a ochenta y cinco (85) casos.

Nada más. (pág. 190 contestación a la reforma de la demanda). i) En esa línea de análisis, el laudo no proporciona ningún sustento en relación con el incumplimiento en la asignación de 911 líneas nuevas que dieron lugar a la parte de la condena que se cuestiona y, contrario sensu, la entidad demandada sí cuestionó la existencia de una relación causal entre los daños alegados por Comcel SA y la supuesta inejecución contractual, aspecto que el tribunal resolvió sin entregar sustento alguno, con la no cierta y desvirtuada premisa de que UNE EPM no afincó su defensa en la ausencia de ese elemento de la responsabilidad contractual. j) En los términos de laudo, los cuales no son materia de controversia en sede del recurso extraordinario de anulación, el incumplimiento contractual de UNE EPM SA en la asignación de líneas telefónicas consistió en que en los términos del contrato de condiciones uniformes y del procedimiento interno de la empresa existían unas verificaciones obligatorias a cargo de esta, sobre la consideración 11 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto de que no existe un derecho absoluto o universal a acceder a dicho servicio1; sin embargo, ese aserto tan solo soporta la declaración de incumplimiento y la consecuencial condena respecto de aquellas líneas en las cuales se acreditaron falencias en su asignación, aspecto que el recurrente no discutió, pero, ningún argumento jurídico o fáctico se adujo para arribar a la conclusión de que hubo incumplimiento por el solo hecho de haber instalado 911 líneas, con independencia del procedimiento surtido para ello. k) En relación con ese aspecto, el laudo arbitral se apoyó en el hecho consistente en que, supuestamente, UNE EPM SA no controvirtió la relación de causalidad entre esos daños y el incumplimiento del contrato, lo cual no es verídico y, por ende, no constituye un argumento válido desde el punto de vista lógico; también se sostuvo en el laudo que el dictamen pericial a cargo de la firma Integra no abordó de manera específica la presencia o ausencia de requisitos en la asignación de líneas, falencia de la prueba técnica que tampoco soporta válidamente la conclusión respecto del incumplimiento por asignación de las referidas 911 líneas. l) Las fallas lógicas en la argumentación del aspecto recurrido del laudo se pueden ilustrar de la siguiente manera: i) Sobre el incumplimiento de obligaciones en relación con la asignación de 911 líneas telefónicas: -Premisa fáctica 1: El contrato de interconexión incluía la obligación de instalar líneas telefónicas nuevas. -Premisa fáctica 2: UNE EPM instaló 911 líneas telefónicas nuevas respecto de las cuales no se analizan las circunstancias. 1 Sobre este particular aspecto, el laudo resolvió lo siguiente: “173.

Así las cosas, el Tribunal subraya que, con independencia de la discusión sobre si el derecho de acceso a los servicios públicos alcanza o no la categoría de derecho fundamental en sí mismo o por conexión, lo cierto es que tal derecho de acceso no trae implícito el carácter de absoluto, pues, tanto la normatividad como los desarrollos jurisprudenciales, han establecido una serie de límites para la celebración del contrato y su ejecución. 174.

Por consiguiente, UNE EPM debía observar los procedimientos adoptados por ella misma, particularmente si se considera que, como atrás se anotó, se trataba de exigencias mínimas, que habían sido adoptadas con miras a asegurar la validez y efectividad de los CCU concluidos con los suscriptores.” (pág. 102 de laudo arbitral). 12 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto -Verdad de la premisa 1: (+). -Verdad de la premisa 2: (+). -Conclusión de laudo: UNE EPM incumplió el contrato por instalar 911 líneas telefónicas nuevas. -Validez lógica del argumento: inválido, porque las premisas, a pesar de ser ciertas, no sustentan la conclusión. ii) Sobre la falta de controversia sobre el nexo causal: -Premisa fáctica: UNE EPM no controvirtió el nexo causal entre el daño sufrido por Comcel SA y el incumplimiento del contrato. -Conclusión: No hay lugar a exonerar a UNE EPM por ausencia del nexo causal. -Verdad de la premisa fáctica: (-), sí se alegó. -Validez lógica del argumento: inválido, por falsedad de su premisa fáctica. iii) Sobre la falencia de la prueba: -Premisa fáctica: el perito, “Integra”, no analizó de manera específica si se cumplieron o no lo requisitos necesarios para la asignación de las 911 líneas telefónicas nuevas. -Verdad de la premisa fáctica: (+). -Validez lógica del argumento: falaz, por apelar a la ignorancia y, por ende, inválido.

El hecho de que el dictamen pericial no se pronuncie sobre la conducta de UNE EPM en relación con estas líneas nuevas no implica que esta fue antijurídica. Hay ausencia de análisis fáctico y jurídico respecto del incumplimiento de UNE EPM en la asignación de estas líneas. 13 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto m) Aunque, a diferencia de lo alegado por UNE EPM SA en esta sede extraordinaria de anulación para sostener el cargo de decisión citra petita, el laudo sí resolvió las excepciones y las despachó desfavorablemente, no lo hizo en derecho, porque la decisión de aquellas, encaminadas a demostrar la ausencia de incumplimiento y de nexo causal entre este y los daños indemnizados a Comcel SA por la instalación de 911 líneas telefónicas nuevas, no se fundamentó en razones que sustenten lógicamente la decisión finalmente adoptada y, por el contrario, ningún argumento jurídico o fáctico se plasmó como sustento real de lo decidido sobre ese particular y específico punto. n) Lo expuesto no implica revisar o cuestionar la valoración probatoria realizada por el panel arbitral, aspecto que no correspondería con la finalidad del recurso que se decide, sino analizar la validez lógica de la conclusión derivada de esta, pues, en el laudo se reconoció que el dictamen no da cuenta de una conducta antijurídica de UNE EPM SA en la asignación de las líneas telefónicas, con sustento en lo cual se concluye que hubo incumplimiento, falencia argumentativa que equivale a señalar que las razones para declarar incumplida a la demandada son puramente retóricas y no sustentan lógicamente la conclusión. o) En ese contexto, tal como lo alega la parte recurrente, estimo que el laudo fue proferido parcialmente en conciencia en relación con la declaración de incumplimiento contractual por parte de UNE EPM SA por el hecho de haber asignado 911 líneas fijas, debido a que en relación con ese específico y puntual aspecto no se expuso ni ofreció ningún argumento fáctico o jurídico válido que sustente de manera lógica la razón por la cual la ESP recurrente incurrió en incumplimiento contractual frente a ese específico punto de la controversia y, además, tampoco acerca del nexo de causalidad entre su conducta y el daño, atiende a la imposibilidad de que Comcel SA pudiera recuperar la cartera de la cual eran deudores los suscriptores de aquellas. 3) Contrario a lo que se sostuvo en la sentencia de la cual me aparto (pág. 13 párrafo 22 de la sentencia), la causal de anulación de laudo en conciencia invocada por el recurrente no se sustentó en el hecho de haber estimado el tribunal que la asignación de líneas telefónicas fijas por parte de UNE EPM SA era una asunto del resorte contractual ni tampoco considerar que dicha sociedad tenía específicas obligaciones de procedimiento en relación con la instalación de dichos 14 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto abonados, aspectos que fueron decididos según la interpretación del panel arbitral la cual no podía discutirse en sede del recurso extraordinario; lo que se cuestionó por lo recurrentes, fundadamente, es que en relación con las 911 líneas que dieron lugar a la condena patrimonial que se discute no se analizó el incumplimiento ni la relación causal entre la conducta de la contratista y los daños que sufrió Comcel SA consistente en el no pago de la cartera por parte de los usuarios, esto es, el laudo no resolvió en derecho el aspecto fundamental de la controversia sobre este punto: ¿cuál es la razón de atribución jurídica para que UNE EPM SA deba indemnizar a Comcel SA el valor de la cartera impagada por los usuarios en relación con esas 911 líneas telefónicas? ¿cuál es el nexo o relación causal entre la conducta del contratista y la causación de dichos daños? 4) En contravía de la finalidad del recurso extraordinario, la sentencia aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala termina por valorar y dar alcance a unos dictámenes periciales cuyo mérito demostrativo fue descartado por el panel arbitral en el laudo recurrido y, de paso, atribuye a los árbitros afirmaciones contrarias a la realidad al afirmar que el panel arbitral “determinó que hubo incumplimiento de UNE EPM a los requisitos de su procedimiento para asignación de líneas y lo hizo con base en dictámenes periciales obrantes en el expediente, distintos de aquel de Integra” (pág. 16 párrafo 30 de la sentencia).

Contrario a esa afirmación, en el laudo se controvirtió de manera expresa el mérito demostrativo de los dictámenes periciales rendidos por BDO, Jorge Arango y Mark Up y se acogieron expresamente las conclusiones del perito Integra; sobre el particular se lee en el laudo lo siguiente: “el Tribunal considera que los alegados incumplimientos planteados por BDP, recogidos por Jorge Arango y avalados por Mark Up, carecen de la certeza y solidez necesarias para ser reconocidos como tales en el marco de la pretensión que se analiza y que, como se detallará más adelante, los aspectos que derivarán en la aceptación parcial de la pretensión bajo análisis tienen fundamentos diferentes de lo expuesto en los antedichos dictámenes (…) 91.

Contrario a lo anterior, en el Dictamen de Integra se indica con precisión: a. El incumplimiento de UNE EPM respecto de ciertas líneas instaladas exis tiendo cartera pendiente y de diferencias en nombre /dirección del sus criptor, tal como arriba se puso de presente donde, además, se descartó la justificación propuesta por UNE EPM. 15 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto b. La verificación directa y automática que, como se mencionó previamente (y con las excepciones a que se alude en el literal precedente), efectuaba UNE EPM en su sistema en el sentido que el suscriptor solicitante de una segunda línea no tuviera una deuda pendiente relativa a líneas fijas previamente asignadas.” (fl. 111 del laudo arbitral). 5) En ese contexto, es necesario precisar que en el laudo arbitral recurrido se sostuvo que la asignación de primeras líneas sí era parte del contrato, lo cual resuelve el argumento de defensa de UNE EPM SA según el cual tal aspecto no tenía relación con el contrato materia de la litis, pero, no sustenta la razón por la cual dicha sociedad es responsable contractualmente de los daños padecidos por Comcel SA por la cartera derivada de las 911 primeras líneas. 6) Al respecto, debe observarse que cuando el tribunal sostiene que “descarta” la exclusión de las “primeras líneas” del conjunto de “líneas críticas”, lo hace sobre la base de considerar, en contravía de la realidad procesal, que UNE EPM SA omitió “controvertir puntualmente la relación de causalidad entre la indebida asignación y la recuperación de cartera asociada a ellas”, argumento que no soporta de modo lógico las conclusiones del laudo, porque la excepción sí fue formulada y conduce a imponer condena sobre la cartera impagada por 911 primeras líneas sin sustentar en derecho cuál fue la conducta constitutiva de incumplimiento de UNE EPM SA en relación con estas ni los argumentos para desechar la excepción de inexistencia de nexo causal entre la conducta de dicha empresa y la imposibilidad de recaudar la cartera adeudada por los usuarios. 7) La sentencia de la cual me aparto se apoya en la consideración según la cual un debido entendimiento del concepto de “líneas críticas” - utilizado por las partes y los peritos durante el proceso- permite desechar los argumentos del recurso extraordinario; tal concepto fue introducido al proceso en el escrito de reforma de la demanda con la siguiente precisión: “entendiendo por tal noción aquellas líneas cuyas solicitudes no cumplió (sic) con alguno de los requisitos o verificaciones del procedimiento para la asignación e instalación” (fl. 59 reforma de la demanda) y permite entender, contrario a lo sostenido por la mayoría, que el tribunal incluyó las 911 primera líneas en el conjunto de líneas críticas sin fundamentar desde el punto de vista jurídico tal determinación, se reitera, con base en la supuesta ausencia de una excepción que sí fue oportunamente formulada y debidamente sustentada. 16 Expediente: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69.086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - salvamento de voto 8) La decisión de la mayoría descontextualizó la excepción de “ausencia de nexo causal” formulada por UNE EPM SA en el curso del proceso arbitral, para entender que con ella la parte convocada reconoció “la existencia de nexo causal” en relación con una minoría de incumplimientos (sin precisar cuáles); por el contrario, la excepción se sustentó en que “Comcel no ha demostrado la relación que existe entre el supuesto incumplimiento de obligaciones regulatorias y contractuales del que acusa a UNE y la imposibilidad de recaudar la cartera derivada de las llamadas fijo-móvil.

En otras palabras, Comcel pretende que se le reconozca un daño y su respectiva indemnización, sin siquiera haber acreditado el nexo de causalidad entre el presunto incumplimiento contractual y el perjuicio reclamado.”, afirmación que no permite la forzada e indebida interpretación que de ella realizó la Sala. 9) Por las razones antes expuestas, tal como lo manifesté durante la discusión del caso, se imponía declarar fundado el recurso extraordinario de anulación formulado por UNE EPM SA por ser parcialmente en conciencia en laudo y, en consecuencia, anularlo parcialmente, concretamente, el literal a) del numeral 1 de la parte resolutiva según el cual la referida convocada incumplió el contrato número 050821405 respecto de “la asignación de 911 líneas con posterioridad al 30 de abril de 2005 y correspondientes a solicitudes de primera línea”, y del numeral 2 de la parte resolutiva que decidió la pretensión consecuencial número 6.2.2 así: “asignación de primeras líneas después del 30 de abril de 2005-911”, “$7.361.369.818” y “14.488.562.061 indexados”.

Con fundamento en lo expuesto me aparto de lo decidido por la mayoría. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. El presente salvamento de voto fue firmado electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.