1 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: ÉDGAR ALONSO HURTADO NAVIA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Vinculados: FIDUPREVISORA S.A. Y AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO2 Temas: Reliquidación pensión especial de jubilación. Régimen aplicable a detective profesional del extinto DAS.

Inclusión de la prima de riesgo en el cálculo del IBL. Aplicación de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor ÉDGAR ALONSO HURTADO NAVIA, obrando por medio de apoderado debidamente constituido, instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: 1 En adelante UGPP. 2 En adelante a ANDJE. 2 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRETENSIONES 1.

Que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 019893 del 17 de diciembre de 2.012, RDP 011900 del 12 de marzo y RDP 014537 del 2 de abril de 2.013, expedidas por la UGPP, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión a favor del demandante con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a reconocer la reliquidación de la pensión que percibe el señor Édgar Alonso Hurtado Navia, a partir del 1° de junio de 2012 -fecha del retiro definitivo del servicio activo-, sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de riesgo y bonificación por recreación; conforme lo dispone el artículo 73 del Decreto 1848 de 1.969. 3.

Que se paguen las diferencias entre lo que se le reconoció y lo que se determine cancelar mediante la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4. Que se indexen las sumas adeudadas, conforme al IPC, a la luz de lo regulado en el artículo 187 del CPACA, desde la fecha en que se originó la obligación y hasta la ejecutoria del respectivo fallo. 5.

Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo regulado en el artículo 192 ibidem; se reconozcan los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y se condene en costas y agencias en derecho a la UGPP.

HECHOS 1. Que el señor Édgar Alonso Hurtado Navia prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad por 27 años, 7 meses y 27 días, esto es, entre el 3 de mayo de 1983 y el 1° de junio de 2012, fecha de retiro definitivo del servicio oficial. 3 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Que al demandante le fue reconocida pensión de vejez mediante Resolución UGM 014387 del 24 de octubre de 2011, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2009, condicionada al retiro definitivo del servicio. Dicha prestación se liquidó con el 75% de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus, con la inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 3.

Que si bien en dicho acto administrativo, se otorgó el derecho sin consideración a la edad y con 20 años de servicio, lo cierto es que se desconoció lo preceptuado en los artículos 1° y 10 del Decreto 1933 de 1.989, respecto de la aplicación de las normas generales en relación con la pensión de jubilación vigente para la época, es decir, el artículo 73 del Decreto 1848 de 1.969, que le permitía pensionarse con el 75% del promedio de todo lo percibido en el último año de servicios. 4.

Que el 17 de diciembre de 2012, la entidad demandada por medio de Resolución RDP 019893, reliquidó la pensión reconocida por retiro definitivo del servicio, pero solo tuvo en cuenta el 75% de lo devengado por concepto de asignación básica y bonificación por servicios, durante los últimos 10 años, conforme lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 en armonía con lo indicado en el Decreto 1158 de 1.994, desconociendo de esta forma el régimen especial que lo cobijaba. 5.

En contra de la anterior decisión, se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron desatados de forma negativa a través de las Resoluciones RDP 011900 del 12 de marzo de 2.013 y RDP 014537 del 2 de abril de la mencionada anualidad, respectivamente, confirmando la decisión recurrida. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 16 de mayo de 2.014 y notificada a la UGPP, quien contestó el libelo, manifestando que los actos enjuiciados fueron expedidos con fundamento en la ley y no se desvirtuó su validez, pues la liquidación de la pensión del demandante, se efectuó conforme a lo dispuesto en el Decreto 1047 de 1.933, artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y el Decreto 4 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1158 de 1.994, disposiciones en las cuales se reguló la forma de cómo debe liquidarse la prestación reconocida.

Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; ausencia de vicios en los actos administrativos demandados; y iii) prescripción, en la medida en que se encuentran prescritas las mesadas que se causaron 3 años antes de la presentación de la demanda. Por otro lado, en escrito aparte llamó en garantía al extinto DAS en Liquidación3, al considerar que era solo un tercero en la relación empleador y trabajador.

El despacho ponente de primera instancia lo admitió por medio de auto del 21 de enero de 2.015, siendo notificado a la Agencia Nacional Jurídica del Estado como sucesora procesal ante la imposibilidad de notificar a la llamada en garantía4, entidad que a su vez, en escrito del 29 de marzo de 2.016 solicitó la nulidad de lo actuado, a partir de la providencia que aceptó el llamamiento en garantía por cuanto quien se debía vincular al proceso era La Previsora S.A.5.

Que conforme al auto del 12 de abril de 2.016, se dejó sin efectos el auto objeto del instrumento procesal y se tuvo como sucesora procesal del DAS a La Previsora S.A.6. A su vez, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el escrito de contestación7, argumentó que no está legitimada para comparecer en los procesos en los que se pretenda la nulidad de actos administrativos proferidos por la UGPP, tal como lo ha sostenido la jurisdicción de lo contencioso administrativo en abundante jurisprudencia, en cuestiones de contornos similares al aquí expuesto.

Por su parte, la Fiduciaria La Previsora S.A. contestó la demanda e indicó que no era procedente su vinculación, en la medida en que según lo regulado en los Decretos 4269 de 2.011, 2040 de 2.011 y 877 de 2.013, es competencia de la UGPP el reconocimiento de la pensión o su respetiva reliquidación, aunado a ello, acorde con los medios de prueba allegados al plenario, no se demostró que el extinto DAS omitió la obligación de realizar los respectivos aportes para 3 Folios 1 a 5 del cuaderno de llamamiento en garantía. 4 Folios 50 y 51 ejusdem. 5 Folios 1 a 3 del cuaderno del incidente de nulidad. 6 Folios 509 a 511 vuelto del cuaderno principal. 7 Folios 59 a 74 del cuaderno de llamamiento en garantía. 5 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión a favor del interesado.

Invocó como medios exceptivos los de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia del derecho reclamado; prescripción e inexistencia de la obligación. Se celebró audiencia inicial el día 24 de abril de 2.017, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el periodo probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia en la etapa procesal en comento, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la entidad demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia proferida el 24 de abril de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, indicando que de conformidad con el marco jurídico aplicable y el acervo probatorio obrante en el plenario, resultaba claro que el señor Édgar Alonso Hurtado Navia al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1.994, para efectos de reconocimiento y liquidación de su prestación se atendía la normativa anterior a la Ley 100 de 1.993, esto es, lo establecido en los artículos 1° y 2 del Decreto 1047 de 1.978 por expresa disposición del Decreto 1933 de 1.989, el cual se aplica en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad.

Que acorde con las reglas sentadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, el IBL de la pensión de vejez debe incluir todos los factores que constituyen salario, entendido como todas las sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica como contraprestación de su labor. Que en el plenario aparece acreditado que durante el año anterior al retiro del servicio (30 de mayo de 2011 al 30 de mayo de 2012), el demandante percibió los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de riesgo, prima de servicio, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por recreación, emolumentos que deben ser incluidos en 8 Cd visible a folio 625 y folios 635 a 640 vuelto del expediente principal. 6 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la liquidación, salvo la bonificación por recreación al no ser factor salario.

Que en este caso no ocurrió el fenómeno de la prescripción, toda vez que la pensión de vejez fue reconocida «el 1° de septiembre de 2009, la primera solicitud de reliquidación se elevó el 27 de julio de 2012 y la demanda fue presentada el 23 de enero de 2014, por lo que ninguna mesada pensional se encuentra prescrita». Negó el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 192 del CPACA, al discurrir que se ordenó la indexación de las sumas, y ello constituiría doble pago.

En suma, consideró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduprevisora S.A. y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no así en relación con el medio exceptivo de prescripción, y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; condenó a la UGPP a reliquidar la pensión de vejez con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, a saber: asignación básica, prima de riesgo, prima de servicio, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de navidad; autorizó el descuento del valor de los aportes cuya inclusión se ordenó; y negó las demás pretensiones de la demanda.

Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada. RECURSO DE APELACIÓN9 Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: Que el libelista adquirió su estatus de pensionado el 30 de diciembre de 2006, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1.993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1.994, por lo que le son aplicables dichas disposiciones para efectos de liquidar su prestación, dado que el sistema general de seguridad social incorporó a los servidores públicos a este nuevo régimen. 9 Folios 641 a 648. 7 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el artículo 4 del Decreto 1835 de 1.994 previó un régimen de transición al personal vinculado como detectives antes de la entrada en vigor de la Ley 100 ibidem, al cual se les respetaría la edad, el tiempo de servicios y el monto de la norma anterior que los cobijaba, empero, el IBL es el establecido en la ley general y sus decretos reglamentarios.

Que, en ese sentido, es claro que la pensión del interesado fue reconocida conforme a derecho, en cuanto a las normas que se le aplicaron, esto es, los Decretos 1047 de 1.978 y 1933 de 1.989, respecto de la edad y tiempo de servicios, pero el IBL fue calculado a la luz de las disposiciones de la Ley 100 de 1.993, razón por la cual, no es procedente la reliquidación de la prestación. Que en caso de confirmarse la decisión, debe autorizarse a la UGPP el descuento por aportes para pensión por los factores no cotizados por parte del empleador y trabajador, en el porcentaje que por ley corresponda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante10: solicitó se confirme la decisión recurrida, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2.003, ya había cotizado cerca de 1.000 semanas, por lo que su pensión debe ser reconocida en las mismas condiciones que el Decreto 1835 de 1.994, y atendiendo el principio de inescindibilidad normativa, el IBL también debe ser calculado con base en el régimen especial.

La Fiduprevisora S.A.11: insistió en que carece de legitimidad en la causa por pasiva para reliquidar la pensión del interesado. La UGPP12: reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y agregó que en el presente asunto se dé aplicación a la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional. El ministerio público no intervino en el desarrollo de esta etapa procesal13. 10 Folios 288 a 291, reiterado en folio 293 a 296. 11 Folios 349 a 350 vuelto. 12 Folios 352 a 359. 8 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá establecer la Sala si el señor Édgar Alonso Hurtado Navia quien se desempeñó como detective del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, resulta necesario hacer alusión al Decreto Ley 1047 del 7 de junio de 1.978 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad», que fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5ª de 1.978.

La primera norma en comento en el artículo 1° señaló lo siguiente: «Artículo 1.°- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.».

Ahora, para quienes se encontraban vinculados al momento de la expedición del decreto precitado, y que ya hubieran aprobado el mencionado curso, el artículo 2 ibidem admitió la posibilidad de conceder la prestación cuando cumplieran la edad de 50 años si habían prestado su servicio a la entidad por al menos 18 años. Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1.98914 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional en los Decretos 3135 de 1.968, 1848 de 1.969, 1045 de 1.978, 451 de 1.984, así como en las demás regulaciones que los adicionaron o modificaron.

Pues bien, en el artículo 10 de la primera norma aludida se contempló que se 13 Según constancia secretarial visible a folio 360. 14 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 9 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mantendrían las mismas condiciones especiales para acceder a la pensión señaladas en el Decreto Ley 1047 de 1.978 a quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, y extendió estas prerrogativas a los detectives en sus diferentes grados y denominaciones.

Luego, ante la promulgación de la Constitución Política de 1.991, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1.993 con la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral. Al respecto, en el artículo 140 de la norma ejusdem previó que el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que desarrollen actividades de alto riesgo en el marco de lo consagrado por la Ley 4.ª de 1.992.

Para ello el legislador señaló que se debía tener en cuenta una edad inferior, un menor número de semanas cotizadas o ambos requisitos, y que además tendrían que fijarse «puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». En concordancia con la Ley 100 de 1.993, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1.994 incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, para lo cual en el artículo 5 extendió el régimen general a los servidores que laboraran en actividades de alto riesgo para su salud, con la salvedad de que se les aplicarían las condiciones especiales que en cada caso se determinaran.

En virtud de lo anterior y bajo los parámetros de la Ley 4ª de 1.992, el Ejecutivo dictó el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1.994, por medio del cual reguló lo propio. En el artículo 2, numeral 1° ibidem, esta norma incluyó a los detectives del DAS, en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente dentro de su ámbito de aplicación. De otra parte, el artículo 3 fijó los requisitos que debía acreditar el personal que ingresara a partir de la vigencia de dicha norma para acceder a la pensión especial de vejez, así: «ARTÍCULO 3º.

Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los servidores públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente Decreto, a las actividades previstas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. 55 años de edad. 2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo. 10 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. […]».

Asimismo, el artículo 4 de la norma en comento consagró un régimen de transición especial para los servidores del DAS que a su entrada en vigor, esto es, al 4 de agosto de 1.994, laboraran en las actividades catalogadas de alto riesgo. Dicho postulado indicaba lo siguiente: «Artículo 4. Artículo corregido por el artículo 1o. del Decreto 898 de 1996.

El nuevo texto es el siguiente: Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.». Seguidamente, el artículo 17, numeral 2 de la Ley 797 de 2.003 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.

Con base en esta potestad, se derogó el Decreto 1835 de 1.994 como consecuencia de la expedición del Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2.003. La normativa precitada definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo y solamente incluyó aquellas labores que consideró que implican la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad de retiro con ocasión de su trabajo, sin embargo, en esta oportunidad se excluyó al personal del DAS.

Empero, lo cierto es que en el artículo 6 ejusdem se introdujo un régimen de transición para las personas que para la fecha de su expedición tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas 11 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo15.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.».

En torno a este régimen de transición, la Corte Constitucional en la sentencia C- 663 de 2.007 hizo importantes precisiones. La primera de ellas, relacionada con la aparente exigencia de cumplir adicionalmente los requisitos señalados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993. La providencia anotó que, desde un punto de vista constitucional, debe prevalecer el régimen que resulte más favorable para el trabajador, por tratarse de normas pensionales.

De ahí que, según la Corte, el requisito de las 500 semanas de cotización comporta un régimen de transición distinto al previsto por la Ley 100 de 1.993. Lo anterior por cuanto quienes cumplieran con los supuestos del régimen de transición de esta última, ya se encontraban amparados por una norma jurídica vigente, esto es el artículo 36 ibidem, cuyos beneficios son plenamente exigibles.

La segunda precisión es la relativa a la exigencia de las 500 semanas de cotización especial. Sobre este requerimiento destacó que no era posible cumplirlo, pues los postulados que se refirieron a las cotizaciones especiales de alto riesgo fueron expedidos en 1.994, por lo que era desproporcionado e irracional exigir que para el momento de expedición del Decreto 2090 de 2.003 estas se hubieran tenido que acumular en las actividades allí descritas.

En ese orden, declaró exequible este aparte «en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». Conforme con lo expuesto, la Sección Segunda ha dirimido casos en los que se discuten aspectos relacionados con pensiones especiales por el desarrollo de actividades de alto riesgo, al tenor de lo señalado por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2.003.

En estos asuntos se interpretó que se debe atender el requisito de las semanas de cotización mínimas de la Ley 100 de 1.993 para acceder a la 15 Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 12 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión especial de vejez, dado que este no fue incluido en los beneficios de la transición. En consecuencia, la transición del Decreto 2090 de 2.003 exige 500 semanas de cotización especial, sin que sea un requisito adicional acreditar los supuestos de edad y tiempo de servicios de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 199316.

En cuanto al régimen especial objeto de estudio, se pone de presente que, de manera particular, para los servidores del DAS también se expidió el Decreto Ley 2091 de 2.00317. Sin embargo, el sustento normativo que concedió las facultades extraordinarias para su expedición, contenido en el numeral 3 del artículo 17 de la Ley 797 de 2.003, fue declarado inexequible en la sentencia C- 1056 de 2003.

Lo anterior llevó a que, en ese mismo año se emitiera la Ley 860 del 26 de diciembre de 2.00318, a través de la cual se reguló nuevamente la materia pensional para los servidores del DAS. En síntesis, el artículo 2 ejusdem previó que el régimen especial de pensiones allí contenido acoge al personal de la mencionada entidad de que tratan los artículos 1° y 2 del Decreto 2646 de 1.994, particularmente: i) quienes desempeñen cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores; y ii) aquellos que desempeñen cargos del área operativa no contemplados anteriormente y los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante el comité permanente. 16 En este sentido, se pueden consultar las sentencias referidas al régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, entre otras, las siguientes: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de junio de 2014, radicación: 050012331000201200100-01 (3287-2013); sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 080012333000201200082 01 (0391-2014); sentencia del 15 de julio de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2014-01048-01 (2471-2015).

Y de la Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicación: 25000-23-25- 000-2011-00807-01 (2555-13); sentencia del 23 de enero de 2020, radicación: 76001-23-33- 000-2014-00174-01(2689-15); sentencia del 20 de mayo de 2021, radicación: 25000234200020170490601 (5983-2019). 17 Declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2009, como consecuencia de la inexequibilidad del aparte «DAS» del artículo 17 de la Ley 797 de 2003. 18 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» 13 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estas condiciones especiales se concibieron en consideración a que este personal ejecuta actividades de alto riesgo, «en el sentido de tener una mayor probabilidad de sufrir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional».

Para dichos servidores, la ley en comento determinó que las condiciones para el reconocimiento pensional serían las siguientes: i) 55 años de edad. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ii) Haber cotizado el número mínimo de semanas consagrado para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1.993 y adicionalmente, la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1.994 y la que se define en la Ley 860 de 2.003, esto durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas.

Adicionalmente, se observa que el artículo 2, parágrafo 5 de la mentada Ley 860 de 2.003 previó un nuevo régimen de transición para los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1.994, que a la fecha de entrada en vigor de la norma aludida (26 de diciembre de 2.003), hubieran cotizado 500 semanas, quienes tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del régimen de transición contenido en el Decreto 1835 de 1.994.

Es de anotar que estas condiciones, como antes se precisó, se contraen a la exigencia de 20 años de servicios a cualquier edad, como lo previeron los Decretos 1047 de 1.978 y 1933 de 1.989. Más adelante, es de destacar que en virtud del Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 se suprimió el DAS, y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a la Unidad Nacional de Protección. En consecuencia, se ordenó la incorporación de sus servidores a estas últimas entidades, quienes quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional, Policía 14 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional, pues en este caso su régimen laboral sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

De la aplicación de la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022 al caso bajo estudio De lo expuesto en la demanda y en la contestación, se observa que el eje de discusión en la presente causa judicial, es la liquidación de la pensión especial de vejez reconocida a favor del señor Édgar Alonso Hurtado Navia esto en punto a la forma de calcular el IBL en virtud del régimen de transición previsto para empleados dedicados a actividades de alto riesgo, así como respecto a los factores salariales que pueden ser computados para determinar la prestación en comento en atención a las referidas condiciones.

En tal sentido, se hace imperioso precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de julio de 2.02219, en la que fijó las reglas interpretativas para resolver casos sobre la aludida temática en tensión, tal como la del sub examine. Al respecto, este juez plural precisó que el proveído en mención se aplicaría con efectos retrospectivos según lo señalado en el ordinal segundo de su parte resolutiva que en su tenor literal reza lo siguiente: «[…] Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación son vinculantes en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los casos decididos conforme a tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica.

Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2013- 02380-01 (2656-2014). Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo. Demandada: UGPP. 15 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA.».

Como se extrae de estos postulados, la viabilidad de aplicar de manera retrospectiva una manifestación judicial como la precitada, dependerá de que la situación a verificar no se haya consolidado válidamente en cabeza del titular, o que aún bajo tal supuesto, lo propio haya sido sometido a una nueva controversia administrativa o a un litigio ante el juez natural del asunto, pues en tales eventos no se habría materializado el derecho de manera definitiva, habida cuenta de que al estar en suspenso su estructuración legal por quedar pendiente un pronunciamiento de la autoridad competente, claramente resulta procedente, adecuado y necesario que ante un cambio en la línea jurisprudencial que define postulados sobre el mismo asunto, esta nueva intelección sea preferida y atendida para resolver la contienda.

En tal sentido, es palmario que la forma de liquidación de la pensión de jubilación del libelista se ha encontrado en suspenso y de manera indefinida desde el preciso momento en que aquel decidió cuestionar tanto en vía administrativa como judicial la decisión de la parte pasiva al respecto, por lo que el hecho de dar prevalencia a los postulados unificados de la sentencia del 28 de julio de 2.022, no implica la aplicación retroactiva de sus efectos, sino retrospectiva, lo cual está plenamente habilitado sin que conlleve una vulneración al principio de la seguridad jurídica, pues esta no se había configurado en el caso del recurrente, dado que no puede hablarse de una situación en firme cuando esta se encuentra en plena discusión jurídica promovida por el propio titular de la prerrogativa.

Bajo el contexto planteado, resulta adecuado poner de presente las reglas jurisprudenciales que determinó la Sección Segunda del Consejo de Estado para definir controversias como la sub iudice, ello de acuerdo con los siguientes supuestos y conclusiones de la sentencia unificadora, así: Presupuesto Conclusión «[…] Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, - «[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que 16 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: […]» les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]». «[…] Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: […]». - «[…] En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. […]». «[…] Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro […]». «[…] ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. […]».

Como se desprende de los referidos preceptos jurisprudenciales, es claro que 17 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los exservidores del DAS que hubiesen desempeñado actividades de alto riesgo y que se encuentren cobijados por los beneficios del régimen de transición de los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo a los que se encontraban sometidos con anterioridad a dicha normativa.

No obstante, efectivamente el ingreso base de liquidación en tales casos, debe ser calculado de acuerdo con las previsiones de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, evento en el cual los factores salariales computables serán los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y en particular para tales funcionarios, también lo será la prima de riesgo devengada por estos desde la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 en los porcentajes regulados en el artículo 2 ibidem, ello incluso al margen de que la entidad empleadora no hubiese realizado descuentos sobre tal emolumento para efectos pensionales.

Con base en este planteamiento, resta verificar el caso específico del libelista a fin de dar aplicación de las referidas reglas jurisprudenciales, y de esta forma determinar cómo debió liquidarse la prestación debatida. Resolución al caso concreto En el presente caso la parte demandante depreca la nulidad de los actos acusados, en tanto a través de los mismos no se accedió a la liquidación y reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta el régimen especial previsto en el Decreto 1047 de 1.978 aplicable por remisión expresa del artículo 10 del Decreto 1933 de 1.989.

Al respecto, se tiene que la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación (hoy UGPP), por medio de Resolución UGM 014387 del 24 de octubre de 2.01120, reconoció pensión de vejez a favor del demandante, en cuantía de $1.165.405 con efectividad a partir del 1° de septiembre de 2009, pero condicionada al retiro definitivo del servicio, y en dicho acto quedó establecido lo siguiente: 20 Folios 283 a 284 vuelto. 18 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Que acredita un total de: 8.160 días, correspondientes a 1,165 semanas.  Que nació el 12 de octubre de 1.962 y actualmente cuenta con 49 años de edad.  Que el último cargo desempeñado fue el de detective especializado 206- 14.  Que le es aplicable el artículo 4 del Decreto 1835 de 1.994 y el parágrafo 5 de la Ley 860 de 2003.  Que adquirió el status de pensionado el 30 de diciembre de 2006.  Que para determinar la liquidación se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1.993, aplicando un 75% sobre el Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 1° de septiembre de 1.999 y el 30 de agosto de 2.009.

I  Incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios. Que el 27 de julio de 201221, el señor Édgar Alonso Hurtado Navia, y en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de, además de los emolumentos ya reconocidos como lo son la asignación básica y la bonificación por servicios, las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y la prima de riesgo, devengados en el último año de servicio.

Que la UGPP mediante Resolución RDP 019893 del 17 de diciembre de 201222, modificó el acto administrativo de reconocimiento y reliquidó la prestación por retiro definitivo del servicio, a partir del 1° de junio de 2012, sin embargo, negó la inclusión de los factores salariales deprecados. Para el efecto, la referida entidad tuvo en cuenta:  Que le eran aplicables los Decretos 1047 de 1.978 y 1933 de 1.989, toda vez que el libelista era beneficiario del régimen de transición regulado en la Ley 860 de 2.003 y el Decreto 1835 de 1.994, por tal motivo, en lo referente a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación se atenderían las disposiciones especiales.  Al ser incorporado al régimen general de seguridad social a partir del 1° de abril de 1.994, por mandato del Decreto 691 de la mencionada anualidad, el IBL se calcula conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1.994, esto es, con el 75% de lo devengado en los 10 años anteriores a la desvinculación oficial y con los factores a saber: asignación básica y bonificación por servicios.  No reconoció la prima de riesgo, en la medida en que no se evidenciaba que sobre aquel emolumento se hayan efectuado aportes para pensión. 21 Según parte motiva de la Resolución RDP 019893 del 17 de diciembre de 2012 (folio 402). 22 Folios 402 a 404 vuelto. 19 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el 5 de febrero de 201323, el pensionado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El primero de ellos, se despachó de manera desfavorable a través de Resolución RDP 011900 del 11 de marzo de 201324, bajo los siguientes argumentos: «[…] Que cabe apreciar entonces que los factores aducidos por el solicitante, los cuales no se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión de vejez, no se encuentran establecidos en el en el articulado anterior, por lo tanto no son tenidos en cuenta como base para calcular la liquidación de dicha prestación. De conformidad con lo anterior, es menester aclararle al peticionario que si bien es cierto antes de la vigencia de la ley (sic) 100 de 1993, se encontraba amparado por un régimen especial, el cual era el Decreto 1933 de 1989, también lo es que como el señor ÉDGAR ALONSO HURATDO NAVIA, adquirió el status jurídico de pensionado el 30 de diciembre de 2006 y se retiró del servicio oficial a partir del 1 de junio de 2012, en vigencia de la ley (sic) 100 de 1993, la reliquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios y de conformidad con los factores taxativamente señalados en el artículo 1o del Decreto 1158 de 1994 antes transcrito, dentro de los cuales no se encuentran señalados LA PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE SERVICIOS.».

(Mayúsculas conforme a la transcripción). Que el 2 de abril de 201325, el director de pensiones de la entidad demandada, mediante Resolución RDP 014537, desató la alzada y procedió a confirmar la decisión recurrida, exponiendo iguales argumentos a los señalados en la Resolución RDP 011900 de 2013. Pues bien, una vez verificados los supuestos de hecho demostrados en la presente causa judicial, basta recordar que en aplicación de las reglas de unificación antes mencionadas, en las pensiones especiales de los beneficiarios del régimen de transición para empleados que desempeñen actividades de alto riesgo, solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo contempladas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1.993.

Se recuerda que el IBL y los factores salariales que se deben computar, son aspectos que se regulan por lo previsto en la norma en comento, esto en línea con lo definido por la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2.022. 23 Acorde con la parte considerativa de la Resolución RDP 011900 del 12 de marzo de 2013 (folio 405). 24 Folios 405 a 407. 25 Folios 408 a 410. 20 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, se advierte que el señor Édgar Alonso Hurtado Navia tuvo la calidad de detective del DAS entre el 24 de julio de 198926 y el 30 de mayo de 2.012, según certificación expedida por la extinta institución. Por ese motivo, resulta evidente que, dada la fecha de su nombramiento al servicio de la mentada autoridad, en efecto aquel era beneficiario del régimen de transición en materia pensional previsto para servidores con funciones que generaran alto riesgo para la salud o la vida, ello conforme a la Ley 860 de 2.003 y el Decreto 1835 de 1.994, aspecto que reconoció expresamente la UGPP en los actos administrativos reprochados y que en todo caso no discute en el litigo sub examine.

Bajo aquel postulado y en observancia de las reglas interpretativas de la providencia de unificación reseñada anteriormente, la pensión del libelista debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, tal como efectivamente lo determinó la parte pasiva en las Resoluciones UGM 014387 del 24 de octubre de 2.011 y RDP 019893 del 17 de diciembre de 2.012.

De otra parte, en cuanto a los factores salariales computables para determinar el monto de la pensión, es necesario precisar que según la línea jurisprudencial aludida, por regla general, solo son pasibles de inclusión en el IBL los regulados en el Decreto 1158 de 1.994, pero podría adicionarse la prima de riesgo en los porcentajes señalados en el artículo 2 de la Ley 860 de 2.003, ello cuando esta hubiese sido percibida por el empleado que desempeñara actividades propias para ser beneficiario de la normativa que creó dicho emolumento. 26 Al respecto se destaca que, si bien se vinculó desde el 3 de mayo de 1983, lo cierto es que ejerció actividades como auxiliar administrativo guardián y «chofer mecánico 5120-09» y no como detective, tal como lo establece la normativa aplicable, por lo que para tales efectos, se tiene en cuenta dicha fecha.

Según se indicó en certificación del 29 de septiembre de 2009, expedida por la subdirectora de talento humano del Departamento Administrativo de Seguridad, se verifica que el señor Édgar Alonso Hurtado Navia laboró en dicha entidad por 26 años, 4 meses y 26 días. Entre el 3 de mayo de 1983 y el 23 de julio de 1989 se desempeñó como «auxiliar administrativo guardián y chofer 5120-09».

A partir del 24 de julio de 1989 ejerció funciones como detective. Se retiró del servicio oficial el 1° de junio de 2012 (Acorde con la parte motiva de la Resolución RDP 019893 del 17 de diciembre de 2012 (folios 402 a 404 vuelto), circunstancia que además fue aceptada por la entidad demandada al contestar el libelo demandatorio -folio 433). 21 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acerca de este punto, en el sub iudice se encuentra acreditado que el señor Hurtado Navia percibió los siguientes emolumentos27: i) asignación básica mensual; ii) la bonificación por servicios prestados; iii) la prima de servicio; iv) la prima de navidad; v) la prima de vacaciones; vi) viáticos; vii) bonificación por recreación; y viii) la prima de riesgo.

No obstante, de acuerdo con lo expuesto previamente, lo cierto es que aquel solo tiene derecho a que le sean incluidos en el ingreso base de liquidación, los conceptos i), ii) y viii). Los dos primeros por estar expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1.994, y el último por mandato de la Ley 860 de 2.00328. Por otro lado, si bien en el presente asunto a partir del material probatorio no es dable constatar si al demandante solo le hicieron descuentos para pensión por los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados, sin realizar tales deducciones sobre la prima de riesgo que efectivamente era una partida computable en el IBL, lo cierto es que como se expuso en la tercera regla de interpretación de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2.022, las cotizaciones frente a este último emolumento eran una obligación del entonces DAS con el fin de que la prerrogativa del libelista se reconociera en los términos previstos por la ley.

En tal sentido, su posible omisión no sería oponible ni de verificación indispensable en esta causa judicial para determinar la situación jurídica del señor Édgar Alonso Hurtado Navia, pues dicha conducta del empleador no permite excluir de la liquidación prestacional un emolumento al que el primero tenía derecho. En suma, la Subsección estima que, en el presente caso, es procedente ordenar la reliquidación de la pensión del demandante para incluir en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo, ello en los términos señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2.003, y no con todos los factores percibidos en el último año de servicio como lo ordenó el tribunal de primera instancia, en esa medida habrá de modificarse la sentencia recurrida. 27 Folios 12 a 19 vuelto.

De acuerdo con los certificados fechados 8 de septiembre de 2009 y expedidos por el pagador del extinto DAS, el libelista entre el 1° de enero de 1994 y el 31 de agosto de 2009, percibió los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación, viáticos, prima de navidad y prima de riesgo. 28 En igual sentido se pronunció está Corporación, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de octubre de 2022, radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020). 22 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aun así, en el presente caso no se impartirá orden de descuentos por concepto de aportes a cargo del pensionado o de la entidad que hubiese asumido las responsabilidades como empleador del DAS.

Lo anterior con sustento en lo siguiente: i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1.993 prevé que el «empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) la Ley 100 de 1.993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes «en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones»; y iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional29.

En este sentido, se debe aclarar que es la UGPP a quien le corresponde iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes que eventualmente no se hubiesen realizado por concepto de la prima de riesgo y que estuviesen a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones luego de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, esto sin que sea una carga atribuible al pensionado por tratarse de una omisión de la autoridad a la que se encontraba vinculado en su momento Sobre la prescripción Acerca de dicho eje temático, esta Corporación30 ha señalado que la configuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados.

Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: 29 Ibidem. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 23 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, la fecha de exigibilidad del derecho a reliquidar la pensión del libelista con inclusión de la prima de riesgo corresponde al 1° de junio de 2012- cuando aquel fue retirado del servicio oficial-31, pues en esta data se tornaba efectivo el pago de la prestación y por lo tanto era discutible la forma en la que fue fijado su monto.

Ahora, tal como se verifica en el plenario, el demandante presentó petición de reajuste pensional ante la UGPP el 27 de julio de 2.01232, y la demanda fue presentada el 25 de enero de 2.01433, esto es, sin superar los 3 años de que trata la norma en cita, por lo que no es dable considerar configurado el fenómeno bajo estudio, tal como lo consideró el a quo.

De la condena en costas de segunda instancia Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,34 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o 31 Acorde con la parte motiva de la Resolución RDP 011900 del 12 del marzo de 2013 (folios 405 a 407), circunstancia que además fue aceptada por la entidad demandada al contestar el libelo demandatorio (folio 433). 32 Según parte considerativa de la Resolución RDP 019893 del 17 de diciembre de 2012 (folios 402 a 404 vuelto). 33 Según acta individual de reparto visible a folio 354. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 24 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2.022.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar parcialmente la sentencia apelada del 24 de abril de 2.017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, ello en el sentido de ordenar que, además de los factores tenidos en cuenta por la demandada al momento de conceder la prestación en litigio, incluya la prima de riesgo como partida computable para la liquidación pensional, pero en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2.003 conforme se haya devengado por el libelista.

En igual sentido, se revocará el ordinal quinto del fallo apelado, en tanto ordenó descontar el valor de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión de estableció. En todo lo demás se confirmará la sentencia apelada. 25 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar los ordinales tercero y cuarto de la sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2.017), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, los cuales quedarán así: «Tercero: Declarar la nulidad parcial de la Resolución RDP 019893 del 17 de diciembre de 2.012, a través de la cual la UGPP ordenó la reliquidación de la pensión del libelista sin incluir la prima de riesgo, así como de las Resoluciones RDP 011900 del 12 de marzo de 2.013 y RDP 014537 del 2 de abril de 2.013, por medio de las cuales la aludida autoridad negó el reajuste pensional con inclusión de dicho emolumento.

Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Édgar Alonso Hurtado Navia, ello con base en los factores tenidos en cuenta en el momento del otorgamiento de la prestación, y además con inclusión de la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2.003 conforme se haya devengado por el libelista.

Las sumas que resulten a favor del actor serán ajustadas en los términos de ley, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R = RH x índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante de la correcta liquidación de su pensión de vejez, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.». Segundo. Revocar el ordinal quinto de la sentencia apelada, por las razones expuestas. Tercero. Confirmar en lo demás el fallo proferido por el Tribual del Cauca, dentro del proceso instaurado por el señor Édgar Alonso Hurtado Navia, contra 26 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00105-01 (2917-2017) Demandante: Édgar Alonso Hurtado Navia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

Cuarto. Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente