1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 13001-23-31-000-2006-01072-01 Nº interno: 1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros1 Acción: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, modalidad acción de lesividad - CCA Temas: Prima técnica reconocida a personal administrativo de entidad territorial con anterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997, se mantiene, en aplicación del régimen de transición previsto en dicha legislación; ausencia de carga probatoria por parte de la demandante, para acreditar que los demandados no tenían derecho a tal estímulo cuando les fue reconocida La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual declaró de oficio la excepción de caducidad de la acción respecto de dos actos administrativos demandados y negó las pretensiones de la demanda respeto del tercer acto acusado.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Las pretensiones 1 En la demanda se relacionan el nombre de 132 funcionarios demandados en su condición de funcionarios de la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 2 El Departamento de Bolívar a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho–acción de lesividad del CCA, concurrió ante esta jurisdicción, en procura de que se declarare la nulidad de los siguientes actos administrativos y se declaren las siguientes condenas2:: - Resolución N° 3069 del 28 de agosto de 1999 “Por el cual se hace un reconocimiento”, expedida por el Gobernador del Departamento de Bolívar. -Resolución N° 520 del 1° de abril de 2003 “Por la cual se asigna Prima Técnica a unos funcionarios”, en su calidad de servidores administrativos de la Secretaría de Educación, proferida por el Gobernador del Departamento de Bolívar. -Resolución N° 1394 del 25 de octubre de 2005 “Por el cual se resuelve un recurso de apelación”, emanada de la misma entidad territorial.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a quienes percibieron pagos por concepto de prima técnica a la cual no tenían derecho, los restituyan al erario público debidamente indexados de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor IPC. Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones y condena son los siguientes: Señaló el apoderado del Departamento de Bolívar que los nombres de los funcionarios relacionados en la demanda, desempeñaron cargos administrativos al servicio de la Secretaría de Educación departamental en distintos colegios de dicho departamento.
Mediante la Resolución N° 3069 del 28 de agosto de 1999 el Gobernador del Departamento de Bolívar, invocando facultades concedidas por la Ley 60 de 1993, 2 Folios 1-11 Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 3 el Decreto Extraordinario 1661 de 1991 y su Decreto Reglamentario 2164 de 1991 así como resoluciones administrativas del Ministerio de Educación Nacional, asignó Prima Técnica por evaluación de desempeño a los señores Juana Acuña de Pérez y José Joaquín Cantillo Yepes, fecha en que estaba vigente el Decreto 1724 de 1997, legislación esta pasada por alto por el Gobernador de Bolívar al reconocer dicho concepto a unos peticionarios que no reunían los requisitos exigidos por esta normativa.
A su turno mediante la Resolución 520 del 1° de abril de 2003 se efectuó el reconocimiento de la Prima Técnica a unos funcionarios de manera temporal y posteriormente se hizo el respectivo pago. Las resoluciones acusadas reconocieron beneficios sin que existiera lugar a tal derecho y creó una obligación de carácter temporal, que no concede derechos adquiridos sino simples expectativas a los beneficiarios de las mismas, a cargo del Departamento de Bolívar hecho que lesionó el patrimonio económico de la entidad territorial, que se tradujo inicialmente en $407.144.858, 98 M/cte., desde el presunto momento en que los beneficiarios supuestamente cumplieron con la evaluación satisfactoria.
Afirmó el apoderado de la entidad demandante que “por tratarse del reconocimiento de una prestación periódica, la lesión económica al patrimonio de la entidad que represento permanece actual en el tiempo toda vez que por cada periodo mensual pagado desde el reconocimiento indebido hasta la fecha se produce una mengua para el Departamento de Bolívar”. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación Fueron invocadas como vulneradas por los actos acusados, las siguientes normativas legales: Los artículos 4° y 122 de la Constitución Política; el artículo 1° del Decreto 1724 del 4 de julio de 1997 “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado”, así como el desconocimiento del precedente jurisprudencial consignado en la sentencia del 19 de marzo de 1998 expediente Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 4 11.955 que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto Reglamentario 2164 de 1991.
Afirmó que la acción de lesividad tiene como objetivo atacar por parte de la misma administración sus propios actos declarativos de derechos de contenido particular, por resultar lesivos a los intereses públicos económicos, actos que sin embargo no pueden ser revocados directamente debido a que no se reúnen los requisitos para hacer cesar sus efectos, al no contar con el consentimiento de cada uno de los particulares a quienes se les otorgó una prestación periódica como lo es la Prima Técnica sin reunir los requisitos para su reconocimiento.
Invocó la Falsa Motivación como causal de nulidad de los actos administrativos acusados, por cuanto no existe correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos que en los actos se aducen como fundamento de las mismas, como quiera que para la fecha de expedición de los actos demandados estaba vigente el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997 “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado”, que luego fue modificado por el Decreto 1336 de 2003, que en el artículo 1° señaló los presupuestos para el otorgamiento de la Prima Técnica3, ninguno de ellos cumplido por los beneficiarios aunado a que las reclamaciones fueron efectuadas por intermedio del Sindicato de Trabajadores Administrativos de la Educación SINTRENAL BOLÍVAR.
Igualmente apreció que no era procedente citar en los actos demandados, el artículo 58 de la Constitución Política, por cuando esta norma alude al reconocimiento de los derechos adquiridos “en torno exclusivamente a la propiedad privada”, aunado a que no se puede hablar de derechos adquiridos como quiera que los derechos subjetivos, surgen a partir del acto administrativo particular y concreto que así los reconozca, pero no desde cuando se efectuó la reclamación. Recordó que esta Corporación mediante sentencia del 19 de marzo de 1998 3 La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.
Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 5 expediente 11.955, declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto Reglamentario 2161 de 1991, mediante el cual otorgó a los gobernadores la facultad de reconocer la prima técnica a nivel territorial. Invocó la infracción de las normas en que deberían fundarse como la segunda causal de nulidad, por cuanto el artículo 1° del Decreto 1724 de 1997 disponía que la prima técnica sólo podía asignarse a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.
Afirmó el apoderado de la parte demandante que no era suficiente que los beneficiarios ahora demandados, hubieran obtenido una calificación satisfactoria, sino “además, la debida acreditación de que sus cargos tenían el carácter de permanentes y que se trataran de cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, por lo que el acto administrativo acusado fue proferido en manifiesta contravención a la ley, al tener por fundamento de su decisión (el reconocimiento de la prima técnica) el artículo 1° del Decreto 1724 de 1997, sin el cumplimiento de los supuestos fácticos que allí se plasmaban”. 2.
Contestación de la demanda4 Mediante memorial dirigido por uno de los auxiliares de la justicia quien actuaba en su condición de curador ad litem de la parte accionada, contestó la demanda en los siguientes términos: negó los hechos de la demanda; afirmó que no tenía conocimiento acerca del domicilio ni el lugar de trabajo de la parte accionada; no se opuso a las pretensiones de la demanda ni al derecho invocado y, adujo que se atenía a lo que resultara probado dentro del proceso por lo que no pidió la práctica de ninguna prueba5. 4 El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante Auto del 9 de abril de 2013, al tener como fundamento la imposibilidad de surtir la notificación personal de las 132 personas demandadas, procedió a surtir la notificación por edicto emplazatorio en los términos del inciso 5 del numeral tercero del artículo 318 Código de Procedimiento Civil.
Para el efecto designó de la lista de auxiliares de la justicia a tres profesionales del derecho como curadores ad litem, con el fin de que representaran a la parte demandada. Mediante Auto del 26 de mayo de 2014 el despacho ponente de primera instancia, designó otros tres curadores ad litem 5 Folios 85-86 Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 6 3.
Fallo de la primera instancia Mediante sentencia del 31 de octubre de 2014 el Tribunal Administrativo de Bolívar adoptó las siguientes decisiones: i) declaró de oficio la excepción de caducidad con relación a las resoluciones 3069 del 28 de agosto de 1999 y 520 del 1° de abril de 2003; negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas a la parte vencida. i) En cuanto a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consideró que al tenor del artículo 136 numeral 2° CCA se cuenta con un término de cuatro meses para la interposición de esta acción con la salvedad de los actos que reconozcan prestaciones periódicas que podrán demandarse en cualquier tiempo, mientras que la acción de lesividad según el mismo artículo en el numeral 7° ídem, previó “cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición”.
Entonces según el a quo, en principio el término de los dos años de caducidad de la acción de lesividad no opera cuando se trate de prestaciones periódicas, las cuales podrán ser demandadas en cualquier tiempo, pero que, en el caso de la prima técnica reconocida en los actos acusados, no engloba la característica de prestación periódica, como quiera que dada su naturaleza solo se causa cuando se cumplen determinados requisitos, tales como el de la evaluación superior al 90%.
Sostuvo que no toda prestación social es una prestación periódica, pues estas últimas son las que percibe el trabajador habitualmente y, por lo tanto, pueden ser demandadas en cualquier tiempo según el artículo 136 numeral 2° CCA. Entonces, la prima técnica al no tener la condición de una prestación periódica, la parte demandante debió interponer la acción de lesividad contra la Resolución N° 3069 del 28 de agosto de 1999 y la Resolución 520 del 1° de abril de 2003, dentro de los dos años siguientes a su expedición, pero la demanda se presentó hasta el día 28 de junio de 2006, por lo que resulta evidente que había operado la caducidad.
Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 7 Respecto de las causales de nulidad invocadas por el demandante, relativas a la falsa motivación y a la infracción de las normas en que debía fundarse, advirtió que se resolverían conjuntamente como quiera que se apoyaron en similares argumentos.
En cuanto al desconocimiento del artículo 1° del Decreto 1724 de 1997 por cuanto esta norma restringió dicho reconocimiento sólo a los empleados que desempeñaran en forma permanente los cargos del nivel directivo, ejecutivo o asesor, adujo que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto debe ser analizada esta norma a la luz del régimen de transición que previó la misma legislación, a efectos de garantizar los derechos adquiridos de los trabajadores que recibieron tal reconocimiento al amparo del Decreto 1661 de 1991.
Advirtió el a quo que el Decreto 1724 de 1997 no desapareció per se la prima técnica para los empleados que desempeñaran cargos diferentes a los del nivel directivo, ejecutivo, asesor, motivo por el cual le correspondía a la parte demandante acreditar que los empleados a quienes les fue reconocida, no tenían derecho a su reconocimiento antes de la entrada en vigencia de este decreto, es decir, que no reunían los requisitos de la legislación anterior Decreto 1661 de 1991.
Por lo anterior, apreció que si bien es cierto los demandados no desempeñaban cargos de los niveles a los que restringió el Decreto 1724, igualmente lo es que, al haber presentado sus peticiones de reconocimiento y pago de prima técnica, con anterioridad a la modificación los cobijaba el régimen de transición dispuesto al amparo del Decreto 1661 de 1991.
Tampoco fue acogido el cargo relativo a los efectos de la sentencia del 19 de marzo de 1998 expediente 11.955, que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, que había extendido la prima técnica para los empleados del nivel territorial, como quiera que los efectos de las sentencias son hacia el futuro y no se podrán afectar las situaciones consolidadas con anterioridad.
Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 8 Indicó el Tribunal de primera instancia que los actos acusados fueron expedidos cuando había entrado en vigencia el Decreto 1919 de 2002, que en el artículo 1° dispuso el régimen prestacional de los empleados del nivel territorial, por tanto consideró que a partir del año 2002, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel nacional se hizo extensivo a los empleados públicos del nivel territorial, de suerte que para el año 2003 cuando se expidió el acto de reconocimiento de la prima técnica por parte de la Gobernación de Bolívar, este grupo de trabajadores sí tenían derecho al reconocimiento de la prima técnica, en aplicación de los decretos 1661 y 2167 ambos de 1991, con las modificaciones introducidas por el Decreto 1724 de 1997.
Por esta razón negó las pretensiones de la demanda. 4. Fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante El apoderado especial del Departamento de Bolívar radicó memorial mediante el cual se opuso a las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Bolívar, motivo por el cual solicitó la revocatoria del fallo del 31 de octubre de 2014, con fundamento en los siguientes argumentos de inconformidad6: El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1724 de 1997 modificó el régimen general y la normatividad en materia de prima técnica, restringiendo su campo de aplicación a los niveles directivos, asesor y ejecutivo, que el Gobernador de la época les concedió la prima técnica por evaluación de desempeño que había sido eliminada para los niveles profesional, administrativo, técnico y operativo.
Discrepó en cuanto al supuesto tema de la aplicación de los derechos adquiridos invocada por el actor en virtud del régimen de transición, pues a la fecha de expedición del Decreto 1724 de 1997, a los demandados no se les había reconocido el disfrute de la prima técnica, lo cual evidencia la falsa motivación de los actos acusados, ya que esta prerrogativa solo se le podía asignar a quienes 6 Folios 116-118 Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 9 estuvieran nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, mientras que los cargos que ocupaban los funcionarios demandados, no forman parte ni cumplen con tales condiciones.
El apelante esgrimió “que el Departamento de Bolívar hace escaso un (1) año a la fecha de presentación de esta apelación, se encontraba bajo la Ley 550 de 1999, lo que no permitía en manera alguna que los actos administrativos del 2003 y 2005 que fueron expedidos para ratificar los mencionados derechos tuviesen aplicación en virtud a que estos no fueron aprobados por el Comité de Verificación en cumplimiento de la Ley 550, actos que contrarían el artículo 58 de la Ley 550 en sus numerales 4° y 15, en virtud a que constituyen modificaciones a los gastos corrientes y creación de nuevos lo cual los torna nulos de pleno derecho lo que motivaría con sobradas razones la pretensión de nulidad planteada por el Departamento de Bolívar.” En suma para el apoderado de la entidad territorial demandada “no puede dársele por extensión en la aplicación de normas, el reconocimiento de la prima técnica en virtud a que el Decreto 1724 de 1994 resguardaba las disposiciones contenidas en los decretos 1661 de 1991 y el Acuerdo 024 de 1991, así que el régimen de transición allí previsto, solamente era aplicable para quienes hubiesen reunido los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad al 11 de julio de 1997, fecha en la que ninguno de los demandantes gozaba de la prima técnica.”. 5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1. Por parte del Departamento de Bolívar Mediante memoriales remitidos el 21 de junio de 2021 vía correo electrónico la apoderada de la entidad territorial demandante descorrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, escrito en el que efectuó las siguientes consideraciones7: 7 Adjuntado a Índice 31 y 32 del aplicativo SAMAI Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 10 -Es improcedente el reconocimiento de la prima técnica para funcionarios que laboran en las entidades territoriales en virtud de la declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 2991, al desbordar el Gobierno las facultades otorgadas por el legislador y hacer extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, pues únicamente era para los empleos de orden nacional no para los del nivel territorial.
Tampoco se puede predicar que la Prima Técnica constituye un derecho adquirido, pues a partir de la Sentencia de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, los empleados del nivel territorial que la tenían asignada, no la podían seguir percibiendo. La Resolución No. 1394 del 25 de octubre de 2005, a la cual hace referencia la demandante, resulta inaplicable ya que es un acto administrativo que nació a la vida jurídica sin fundamentación legal, toda vez que el Gobernador de la época carecía de competencia para su otorgamiento.
Toda vez que el Departamento de Bolívar se encontraba inmerso en un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, de conformidad con la Ley 550 de 1999, suscrito el 13 de diciembre de 2001 con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los Acreedores del Departamento de Bolívar, previamente debió someterse el compromiso presupuestal del otorgamiento de la prima técnica, a consideración del Comité de vigilancia para su evaluación y aprobación respectiva pero como ello no ocurrió, los actos acusados son ineficaces y no obligan al Departamento La parte demandada guardó silencio según certificación secretarial del 9 de agosto de 20218. 6.
Concepto del Ministerio Público 8 Folio 161 Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 11 La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación remitió memorial vía secretaría online, mediante el cual adjuntó Concepto en el que solicitó se confirme el fallo impugnado al efectuar las siguientes consideraciones9: A juicio del Ministerio Público, la parte recurrente no controvirtió la sentencia censurada en lo relativo a la declaratoria oficiosa de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, respecto de las Resoluciones 3069 del 28 de agosto de 1999 y 520 del 1º de abril de 2003.
Señaló que ni en la demanda ni en la apelación demostró la parte activa que los demandados no tenían el derecho material al reconocimiento de la prima técnica que se les pretende quitar, con anterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997, pues simplemente se limitó la actora a afirmar que no lo tenían reconocido. Apreció igualmente el Delegado de la Procuraduría General de la Nación, que la Resolución 1394 del 25 de octubre de 2005, en estricto rigor, como allí mismo se motivó, no es la constitutiva o declarativa del reconocimiento del derecho, sino apenas del pago de unos meses no reconocidos y pagados en su momento a algunos funcionarios.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo 10, vigente para la fecha de la actuación contenciosa, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, disposición derogada por el artículo 309 de la Ley 1437 de 9 Visible a Índice 33 aplicativo SAMAI 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 12 2011, que ahora establece la competencia de esta Corporación en sede de segunda instancia, en el artículo 150 ídem11. 2.
Problema Jurídico En el presente caso, en los términos del recurso de apelación, el problema jurídico consiste en determinar si los argumentos esgrimidos por el Departamento de Bolívar resultan jurídicamente suficientes para revocar, la sentencia del 31 de octubre de 2014 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, declaró probada de oficio la excepción de caducidad respecto de dos de los tres actos administrativos demandados al tiempo que negó las súplicas de la demanda respecto del tercero. Bajo esta óptica se analizará si es procedente la revocatoria de la prima técnica reconocida a los demandados, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -en la modalidad de acción de lesividad-, por cuanto no tenían derecho a tal reconocimiento, al evidenciarse la falsa motivación y la infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados, como quiera que según la parte activa, no reunían las exigencias legales señaladas en el Decreto1724 de 1997, ni tenían adquirido ningún derecho por algún régimen de transición que los beneficiara.
Para desarrollar el anterior problema jurídico planteado la Sala desarrollará el siguiente esquema: 2.1. Actos Administrativos demandados; 2.2. Marco normativo y jurisprudencial sobre la acción de lesividad y el término de caducidad; 2.3. Régimen legal de la Prima Técnica aporte jurisprudencial; 2.4. Solución al caso concreto; 2.4.1. Cuestión previa delimitación del recurso de apelación. 2.1.
Actos administrativos demandados susceptibles de control judicial en el presente asunto 11 ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE ADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 13 Al margen de la declaración oficiosa de la caducidad de la acción de lesividad efectuada por la primera instancia, respecto de dos de los tres actos administrativos demandados -Resolución N° 3069 del 26 de agosto de 1999 y Resolución N° 520 del 1° de abril de 2003-, la Sala considera necesario a título ilustrativo, transcribir los apartes pertinentes del resuelve de cada uno de los actos administrativos demandados por el Departamento de Bolívar. 2.1.1.
Resolución N° 3069 del 26 de agosto de 1999 “Por el cual se hace un reconocimiento”, acto expedido por el Gobernador del Departamento de Bolívar mediante el cual dispuso12: “ARTÍCULO PRIMERO: Asignar Prima Técnica por evaluación de desempeño de conformidad con las normas legales citadas en la parte motiva de esta Resolución a funcionarios JUANA ACUÑA DE PÉREZ y JOSÉ JOAQUÍN CANTILLO YEPES, funcionarios administrativos de la Educación. (…)”. 2.1.2.
Resolución N° 520 del 1° de abril de 2003 “Por lo cual se asigna Prima Técnica a unos funcionarios” proferida por el Gobernador del Departamento de Bolívar, acto mediante el cual13: “ARTÍCULO PRIMERO: Asignase Prima Técnica por evaluación de desempeño de conformidad con las normas legales citadas en la parte motiva de esta resolución a las personas que son servidores administrativos de la educación.
ARTÍCULO SEGUNDO: Ordénese a través de la Unidad de la Tesorería Departamental, el pago de la Prima Técnica asignada a cada uno de los reclamantes previamente identificados en valores que aparecen liquidados según nómina adjunta certificada y rubricada cuyo monto global asciende a la suma de CUATROSCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON 98/100 M/CTE (407.144.858.98 M/CTE).
(…)”. 12 folios14-15 13 Folios 16-17 Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 14 2.1.3. Resolución N° 1394 del 25 de octubre de 2005 “Por el cual se resuelve un recurso de apelación”, proferida por el Gobernador del Departamento de Bolívar, que dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Revocase, como en efecto se hace, la decisión de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Bolívar contenida en el oficio de diciembre 10 de 2004 y la Resolución 0095 de abril 2 de 2005, por las cuales se negó el pago de prima técnica a los poderdantes del Doctor JORGE ADIB BLELL CERVANTES, y que les venía reconocida mediante Resolución 520 de abril 1° de 2003.
(…)” 2.2. Marco normativo y jurisprudencial sobre la acción de lesividad y el término de caducidad. La Prima Técnica no es considerada una prestación periódica En términos generales se puede afirmar, que la acción de lesividad es el mecanismo legal a través del cual todas las autoridades de la Administración Pública, pueden infirmar la expresión de su propia voluntad consignada en los actos administrativos por ellas proferidos, cuando observe que los mismos se expidieron con desconocimiento del ordenamiento jurídico constitucional y legal lo cual conduce a que indefectiblemente dicho acto, resulte nocivo a sus propios intereses.
La Sala reitera los planteamientos esgrimidos por este mismo Despacho Ponente, al considerar que es al juez contencioso administrativo al que le corresponde definir la ilegalidad o no de los actos respecto de los cuales la Administración pretende su anulación, por lo que es menester que dentro del proceso se realice el análisis jurídico respectivo14: “Sea lo primero señalar que la administración cuenta con la posibilidad de demandar sus propios actos administrativos ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando considere que los mismos son ilegales o vulneran el ordenamiento jurídico.
El Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 19849, no consagraba la acción de lesividad como autónoma e independiente, no obstante, su ejercicio podía hacerse a través de la acción de nulidad simple cuando no se buscaba 14 Sentencia del 28 de octubre de 2016 radicación número: 25000-23-25-000-2008-00707-02 (0869-12) M.P. César Palomino Cortés Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 15 el restablecimiento del derecho o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando sí se pretendía este.
La administración podía hacer uso de ella cuando no podía revocar directamente el acto que vulneraba el ordenamiento jurídico a través del mecanismo de la revocatoria directa por no cumplirse los requisitos señalados para el efecto por la norma, verbi gracia, como cuando en el caso de los actos de contenido particular, no se logra el consentimiento del directamente afectado con la decisión tal como lo exigía el artículo 73 del C.C.A. En esa medida lo que buscaba la administración con la acción de lesividad, era debatir la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situación que consideraba irregular y, en consecuencia, hacer cesar sus efectos.
Ahora bien, la decisión de sí el acto administrativo contraviene o no la Constitución y la Ley, es precisamente el objeto de la acción de lesividad, la cual le corresponde al Juez Contencioso Administrativo, quien puede avalar el mismo o declarar su nulidad. Siendo necesario entonces que se surta el proceso para que sea posible determinar la legalidad o no del acto cuestionado.
En conclusión: Por lo expuesto no prospera la excepción invocada en tanto la acción de lesividad se instauró para que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sea quien defina la ilegalidad o no de los actos respecto de los cuales la administración pretende su anulación, por lo que es menester que dentro del proceso se realice el análisis jurídico respectivo.” Bajo esta óptica la Administración al observar la inminencia de un acto administrativo contrario a derecho, bien puede optar por acudir a la institución de la revocatoria directa en los términos de los artículos 73 y 74 del CCA, pero ante la imposibilidad de la revocatoria directa en caso de que no se cuente con el consentimiento del titular del acto a revocar, previó que la propia Administración demandara sus propios actos a través del ejercicio de las acciones consagradas en los artículos 84 y 85 ídem, que como cualquiera otra acción, se encuentran sometidas a los requisitos y presupuestos de procedibilidad propios de todo medio de control de legalidad, según su causa petendi.
Es así como uno de los presupuestos para la interposición de cualquier acción contenciosa, es que la misma sea puesta en conocimiento del aparato judicial, dentro de la oportunidad legal con el fin de que a toda costa no haya operado el fenómeno de la caducidad de la acción, que podría ser entendido como la pérdida Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 16 de exigibilidad de un derecho en virtud del transcurso del tiempo y que se constituye en causal de rechazo de la demanda, según el inciso 3° del artículo 143 CCA15.
Ahora bien, respecto del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 136 prescribía lo siguiente: “Caducidad de las acciones. (…) 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.
Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.” Por su parte, en tratándose de la acción de lesividad en vigencia del Decreto 01 de 1984 el numeral 7° del 136, establecía: “( ) 7.
Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición.” Mientras era explícito en vigencia del CCA, un término de caducidad para el ejercicio de la acción de lesividad de dos años contados a partir del día siguiente al de la expedición del acto administrativo del cual se deprecaba su nulidad, en vigencia de la Ley 1437 de 201116 ya no se establece este término, por lo que la Administración está en la posibilidad de demandar sus propios actos, en cualquier tiempo.
Por tanto, el anterior supuesto normativo al permitir que la demanda pueda ser interpuesta en cualquier tiempo, no excluyó de esta posibilidad las acciones de lesividad incoadas por la propia Administración, con más veras cuando lo que se pretende es garantizar el mantenimiento del orden normativo en casos en que deben ser antepuestos valores de mayor valía, como el de la moralidad 15 Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción. 16 Según el artículo 164 numeral 1° literal c) CPACA Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 17 administrativa cuando se acredite que el acto administrativo fue obtenido a través de medios fraudulentos, de allí que el paso del tiempo no puede ser una cortapisa que impida su control de legalidad.
Empero, lo que deberá ser analizado para la resolución del caso concreto, es si la Prima Técnica puede ser considerada una prestación periódica que permita estar amparada bajo el supuesto normativo del término de caducidad del numeral 2° artículo 136 CCA, de tal manera que podía haber sido interpuesta la demanda en cualquier tiempo por la Administración en este caso por el Departamento de Bolívar.
Al respecto resulta ilustrativo el siguiente aporte jurisprudencial de la Subsección A de esta Sección17: «Conforme la sentencia de la Corte Constitucional y las reseñadas del Consejo de Estado se obtiene que las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas prestaciones periódicas dejan de serlo, salvo las correspondientes a la prestación pensional o una sustitución pensional que pueden ser demandados en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo laboral.» En términos generales se puede afirmar entonces que se está ante una prestación periódica cuando se reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario18, al ser sufragados y devengados en el tiempo, en otras palabras, las prestaciones periódicas engloba prestaciones sociales y prestaciones no sociales pero sí salariales.
Por otra parte, la misma Subsección A retomando un precedente de esta Subsección reiteró que no es posible tener como prestación social aquella que fue establecida como factor salarial19: 17 Sentencia del 13 de febrero de 2014 Radicación Número: 66001233100020110011701 (0798-2013) M.P. 18 Sentencia del 8 de mayo de 2008 radicación interna (0932-07) M.P. Gustavo Gómez Aranguren 19 Sentencia del 1° de febrero de 2018 radicación número: 730012333000201400146-01 M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 18 “De acuerdo con lo anterior, se tiene que no es viable tener como prestaciones sociales aquellas que han sido establecidas como factores salariales a través del Decreto 1042 de 1978, como es el caso de la prima técnica, sumado el hecho, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, que la facultad de crear o extender al orden territorial prestaciones sociales o salariales, únicamente compete al Gobierno Nacional según lo dispuesto en la Ley 4.ª de 1992, y no a instituciones municipales, departamentales o distritales.
En un asunto de similares contornos, esta corporación en la sentencia del 20 de marzo de 2014 expediente 1919-13 Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve señaló: La prima técnica no constituye una prestación social sino un factor salarial para atraer o mantener personal calificado en la función pública, razón por la cual dicho complemento salarial no está cobijado por las disposiciones del artículo 1 del Decreto 1919 de 2002, mediante el cual se hizo extensivo al orden territorial, el régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados públicos del orden nacional, como erróneamente lo interpretó el actor.
En este orden, no resulta acertada la censura cuando plantea que la prima técnica reconocida debe continuar aplicándose en virtud de lo previsto en el artículo 2 del Decreto 1919 de 2002, pues aquella no se encuentra comprendida dentro del alcance de dicha disposición normativa, que alude exclusivamente al régimen prestacional de los empleados públicos y no al régimen salarial.” (subrayas fuera de texto) Con fundamento en los anteriores precedentes jurisprudenciales, la Sala considera que la prima técnica no puede ser considerada una prestación periódica, por cuanto es un factor salarial que no una prestación social, tampoco puede ser considerada como una prestación habitual devengada por un funcionario público, pues está sometida al cumplimiento de los requisitos legales20, motivo por el cual, en el sub judice el ejercicio de la interposición de la acción no podía ser en cualquier tiempo según el artículo 136 numeral 2°, sino que estaba sometido al término de los 2 años del artículo 136 numeral 7°, asunto que se desarrollará en la resolución del caso concreto.
Repárese que el reconocimiento o estímulo de la prima técnica21 como concepto salarial, actualmente está reservado a empleados públicos de nivel directivo o 20 En vigencia de la legislación anterior al Decreto 1724 de 1997 los requisitos para acceder a la prima técnica eran relativos a la educación y a la experiencia de dos años y una calificación igual o superior a 90% 21 Es un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a servidores o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 19 asesor, que puede provenir de tres fuentes: i) prima técnica automática; ii) prima técnica por evaluación de desempeño y iii) prima técnica por Formación Avanzada y Experiencia Altamente Calificada22. 2.3.
Régimen legal de la Prima Técnica evolución normativa Entendida la Prima Técnica como aquel estímulo económico otorgado a los servidores públicos que tiene como cometido principal mantener en la Administración Pública, a aquellos funcionarios o empleados mejor calificados en cargos que requieran de conocimientos técnicos o científicos especializados.
Mediante el Decreto 1016 del 17 de abril de 1991 “Por el cual se establece la Prima Técnica para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado y los Magistrados del Tribunal Disciplinario.” 23, luego mediante Decreto 1624 de dicha anualidad se adicionó el Decreto 1016 y se concedió el reconocimiento a diferentes funcionarios del orden nacional.
Luego mediante el Decreto 1661 del 27 de junio de 1991 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”, reconoció este beneficio económico a los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del poder público, limitándola a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, al tiempo que señaló en el artículo 2° los criterios necesarios para su otorgamiento, entre ellos, título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, además dispuso en el artículo 3° que en caso de la Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño, podría de conocimientos técnicos o científicos especializados o la relación de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo, es un reconocimiento al óptimo desempeño en el cargo. 22 Guía de Administración Pública Prima Técnica de empleados públicos, versión 3 noviembre de 2015, Departamento Administrativo de la Función Pública 23 Derogado tácitamente (En sentencia C-279 de 1996 la Corte Constitucional expresó "El decreto, pues, perdió su vigencia en el momento de la publicación de la ley 4 de 1992") Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 20 asignarse en todos los niveles, por lo que no se restringía a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.
Posteriormente mediante Decreto 2164 del 27 de septiembre de 1991 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991.”, dispuso en el inciso 2° del artículo primero: “Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.”, luego es evidente que mediante esta legislación se extendió el reconocimiento de la Prima Técnica a los empleados de las entidades territoriales. En el artículo 3º estableció los criterios para la asignación de la prima técnica y en el artículo 5° reguló la prima técnica por evaluación del desempeño superior al 90%.
Por su parte, el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 dispuso: Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.
Sin embargo, esta disposición legal fue declarada nula por esta Sección mediante sentencia del 19 de marzo de 1998 expediente N° 11.955 al considerar que el Gobierno había excedido el uso de sus facultades reglamentarias. Paralelamente en el sector educativo, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Resolución N° 3528 del 16 de julio de 1993 “Por la cual se reglamenta la asignación de prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional”, que en el parágrafo 3° del artículo 2° señaló que eran susceptible de dicho estímulo por evaluación del desempeño, funcionarios de niveles diferentes al directivo, ejecutivo, asesor y profesional, según lo establecido en el artículo 3º del Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 21 Decreto Nº 1661 de 1991, teniendo en cuenta los requisitos exigidos en el parágrafo primero del artículo segundo de la presente resolución. Por su parte, mediante Resolución N° 5737 del 12 de julio de 1994 estableció que para el reconocimiento de la Prima Técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboraran en fondos educativos regionales, oficinas seccionales de Escalafón, centros experimentales piloto, centros auxiliares de servicios docentes y colegios nacionales y nacionalizados, se aplicarían las disposiciones de la Resolución N° 3528 de 1993.
Luego el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1724 el 4 de julio de 1997 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado”, en el artículo 1° señaló que la prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Públicos.
Se considera que la expresión “solo podrá asignarse”, traduce que hacia el futuro y en el artículo 2° señaló los requisitos administrativos relativos a la disponibilidad presupuestal y certificado de viabilidad presupuestal. La importancia del Decreto 1724 de 1997 radica en el régimen de transición que en el artículo 4° concibió, con el fin de respetar los derechos de quienes habían devengado la prima técnica antes de la expedición de esta legislación, al no encontrarse en los niveles para los cuales fue prevista en este Decreto, al señalar: “Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.
(subrayas nuestras) Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 22 Esta misma Subsección de vieja data sentó la siguiente interpretación respecto del artículo 4° del Decreto 1724 de 199724: “Este régimen de transición tiene una característica diferencial de los ya conocidos, por cuanto aquí no se pretende que se resuelva sobre la “adquisición” del derecho según determinados requisitos frente a un “régimen jurídico anterior”, sino al “mantenimiento o conservación” potencial y al futuro (que, en principio, depende del cumplimiento de la calificación ponderada exigida) del derecho adquirido anteriormente a pesar del surgimiento de un nuevo régimen con otros requisitos v. gr. por restricción de los niveles en que se puede tener derecho a la mencionada prima (art. 1º) y que prevé las causales de su pérdida.
Ello es explicable, porque se recuerda que, en tratándose de la prima técnica por evaluación del desempeño, ésta se adquiere por anualidades, previo el cumplimiento de los requisitos en el año anterior, por lo que, si no se establecía esta NORMA (art. 4º), lógico era que a partir de la vigencia del art. 1º del D. L. 1724 /97 los empleados tenían que sujetarse al “nuevo régimen”, por lo cual, si su empleo no pertenecía a los NUEVOS NIVELES SEÑALADOS ya no tendrían derecho a reclamar esa clase de prima, aunque en el pasado la hubieran disfrutado.” Posteriormente mediante Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado.”, en el artículo 1º dispuso: La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.
En el artículo 4º de esta legislación, también se conservaron los derechos de los funcionarios al disponer: “Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta 24 Sentencia del 2 de febrero de 2006 Radicación número: 23001-23-31-000-1999-1649-01(2854-02) M.P. Tarsicio Cáceres Toro Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 23 que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento” (subrayas nuestras) 2.4.
Caso concreto El Departamento de Bolívar interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de acción de lesividad, el día 28 de junio de 2006 en vigencia del Decreto 01 de 1984 Código Contencioso Administrativo, demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Cartagena, mediante la cual pretende se declare la nulidad de tres actos administrativos expedidos por la propia administración que asignaron prima técnica por evaluación de desempeño a funcionarios administrativos de la Educación del Departamento de Bolívar, al considerar que adolecen de las causales de nulidad de falsa motivación e infracción de las normas en que deberían fundarse, por cuanto dicho reconocimiento se efectuó con desconocimiento del Decreto 1724 de 1997. 2.4.1.
Delimitación del recurso de apelación De acuerdo con el artículo 350 del CPC25 vigente para la época de la actuación administrativa cuestionada, el fin u objetivo del recurso de apelación no es otro que el de ser la oportunidad procesal en la que el recurrente, manifiesta los motivos de inconformidad respecto de las razones esgrimidas en la sentencia proferida por la primera instancia de la cual discrepa, de allí que la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento del Ad-quem.
Bajo esta óptica, en virtud de la interposición del recurso de apelación, el análisis efectuado por la segunda instancia se deberá enfocar en verificar las alegaciones esgrimidas por la parte afectada o vencida por la decisión judicial, lo cual constituye la manera de efectuar un profundo análisis de la cuestión objeto de Litis, cuyo 25 Art. 350.- Fines de la apelación e interés para interponerla.
El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. Podrá anteponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52. Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 24 propósito no es otro que el de revisar los errores in iudicando, bien por aplicación o bien por la interpretación de la ley sustancial.
En el sub judice se evidencia que la parte activa, no esgrimió comentario de reproche alguno relativo a la declaratoria de caducidad de la acción efectuada de oficio por el Tribunal de primera instancia, respecto de las resoluciones N° 3069 del 28 de agosto de 1999 y 520 del 1° de abril de 2003, por manera tal que la Sala se encuentra relevada de efectuar pronunciamiento sobre el particular, al no haber sido objeto de cuestionamiento por parte del directo interesado.
Ahora bien, como argumentos de inconformidad esgrimidos en la alzada por el apoderado del Departamento de Bolívar mediante los cuales pretende la revocatoria del fallo impugnado, señaló: i) el Decreto 1724 de 1997 modificó el régimen de la prima técnica restringiendo su campo de aplicación a los niveles directivo, asesor y ejecutivo únicamente pues la eliminó para los niveles profesional, administrativo, técnico y operativo; ii) que no se puede deprecar ningún derecho adquirido por el régimen de transición pues a la fecha de expedición del Decreto 1724 de 1997, a los demandados no se les había reconocido la prima técnica, lo cual evidencia las causales de nulidad invocadas; iii) los cargos que desempeñan los funcionarios enlistados en la demanda, no cumplen las exigencias del citado decreto que reconoce tal beneficio, a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo y), iv) que el Departamento de Bolívar al encontrarse a la fecha de presentación de la presente acción contenciosa, inmerso en un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos bajo la Ley 550 del 30 de diciembre de 199926, los actos administrativos acusados requerían previamente de la aprobación del Comité de vigilancia para su evaluación y aprobación respectiva, pero como ello no ocurrió, los actos acusados son ineficaces y no obligan al Departamento. 26 “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.” Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 25 Observa la Sala que la entidad demandante, incurrió en error de técnica jurídica en la sustentación de la impugnación, como quiera que este último argumento de reproche por manera alguna fue esgrimido en la parte introductoria de la demanda, tan cierto es que no pudo ser objeto de contracción por la parte demandada y menos aún de análisis y discusión, por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo apelado que ningún comentario efectuó sobre el particular.
Así las cosas, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento respecto de esta última inconformidad, pues de hacerlo estaría desconociendo el derecho de defensa y contradicción de los demandados y la competencia funcional del ad quem, al pasar por alto a la primera instancia que no se pronunció sobre el tema de la situación financiera del Departamento de Bolívar en virtud de la Ley 550 de 1999, al no haberle sido puesto de presente este argumento en el libelo de la demanda.
Efectuadas las anteriores consideraciones, la alzada quedará limitada a efectuar el análisis de legalidad de la Resolución N° 1394 del 25 de octubre de 2005, que a juicio de la primera instancia no resultó desvirtuada su presunción de legalidad por cuanto, no encontró acreditadas ninguna de las causales de nulidad invocadas por la parte demandante. 2.4.2.
Control de legalidad de la Resolución N° 1394 del 25 de octubre de 2005 Se observa que el a quo en la parte motiva del fallo apelado, esgrimió las siguientes consideraciones: “En el presente caso, en lo que se refiere a la Resolución N° 1394 del 25 de octubre de 2005, se observa que los empleados de la Gobernación de Bolívar, presentaron derecho de petición el día 29 de noviembre de 2004 ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Bolívar, solicitando el pago de la Prima Técnica que les había sido reconocida por dicha entidad a través de Resolución N° 520 del 1° de abril de 2003, la cual fue atendida de forma negativa por medio de oficio de fecha 10 de diciembre de 2004; que los peticionarios, el día 17 de diciembre de 2004 interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión, siendo resuelto el recurso de reposición de forma desfavorable a través de Resolución N° 0095 de 20 de abril de 2005 y en consecuencia, se concedió el recurso de apelación ante el Gobernador del Departamento de Bolívar.
Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 26 En ese orden, el Gobernador del Departamento de Bolívar, resolvió el recurso de apelación por medio de Resolución 1394 del 25 de octubre de 2005 accediendo a lo solicitado por los peticionarios y, en consecuencia, revocó los actos administrativos anteriores, Oficio del 10 de diciembre de 2004 y Resolución N° 0095 de 20 de abril de 2005.
Así las cosas, en consideración de la Sala, el acto administrativo contenido en la Resolución 1394 del 25 de octubre de 2005 se encuentra debidamente individualizado de acuerdo a las previsiones del artículo 138 del CCA, que reza (…) si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión; como quiera que en este caso, la Resolución 1394 del 25 de octubre de 2005, revocó los actos expedidos en sede gubernativa”.
(negrita original del texto y subrayas nuestras) Efectivamente constata la Sala, ante la ausencia de material probatorio allegado a la actuación contenciosa, que no obra copia del Oficio del 10 de diciembre de 2004 ni de la Resolución N° 0095 de 20 de abril de 2005, motivo por el cual se ha de dar crédito a los considerandos de la Resolución N° 1394 del 25 de octubre de 2005, en los que se aludió a tales actos y que vendrían a ser los actos administrativos antecedentes que fueron objeto de pronunciamiento en sede gubernativa por parte de la Gobernación del Departamento de Bolívar.
Razón entonces le asiste a la primera instancia, al haber enfocado el control de legalidad respecto de la Resolución N° 1394 del 25 de octubre de 2005, por cuanto mediante este acto administrativo se revocaron las decisiones de la entidad departamental que habían negado el pago de la prima técnica a funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación Departamental, que les había sido reconocida con fundamento en la Resolución N° 520 del 1° de abril de 2003 –que fue excluida del presente control de legalidad por haber operado la caducidad de la acción-.
Por tanto, se cumplió el supuesto normativo del inciso 3° del artículo 138 CCA, que disponía: “ARTÍCULO 138. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 27 Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.
Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren”. (subrayas nuestras) Efectuada la anterior precisión, entra la Sala a estudiar el fondo del asunto de la controversia que no es otro que el determinar si la Resolución N° 1394 del 25 de octubre de 2005 adolece de las causales de nulidad invocadas en la demanda relativas a la falsa motivación e infracción de las normas en las que debía fundarse, por cuanto el Decreto 1724 de 1997 al modificar el régimen y las normas en materia de prima técnica, restringió el campo de aplicación a los niveles directivo, asesor y ejecutivo únicamente, siendo eliminada para los niveles profesional, administrativo, técnico y operativo.
Al respecto la Sala encuentra que el anterior argumento de inconformidad, así como el de la supuesta imposibilidad de reconocer un derecho adquirido en virtud del régimen de transición previsto en el mismo Decreto 1724 de 1997, ya fue objeto de pronunciamiento por parte de esta misma Subsección, al sentar las siguientes directrices que ahora se comparten27: “Con la segunda tesis, la cual prevaleció en esta Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;
(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que 27 Sentencia del 30 de julio de 2015, Radicación número: 11001- 03-25000-2010-00009-00 (0051-10) M.P. Gerardo Arenas Monsalve Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 28 tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991;
(iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. Consideró la Sala que el Decreto 1724 de 1997 puede ser aplicado a servidores que no se encuentren en los niveles a los que se refiere el citado decreto, a saber, directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, si el servidor público tuvo derecho a la prima técnica bajo el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, y el mismo le fue negado contraviniendo esta última disposición. Sobre el particular, esta Sección en sentencia de 8 de agosto de 2003, M. P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, Actor Benjamín Antonio Vergara, expresó: “Circunscriben su inconformidad a expresar que, como el Decreto 1724 de 1997 modificó el régimen de prima técnica, limitando su asignación a quienes (sic) estén nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes y el artículo 4. ibídem previó que, a quienes desempeñen cargos diferentes y se les haya otorgado, continuaran (sic) disfrutándola hasta el retiro del servicio o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida.
En ese sentido, como al demandante no se le había reconocido, no obstante cumplir los requisitos en los términos ya descritos, no puede asignársele. Para la Sala dicha argumentación no es de recibo, dado que es innegable que a la demandante le asistía el derecho a su reconocimiento, que en las oportunidades señaladas lo reclamo (sic) y el Departamento demandado injustificadamente guardó silencio, no resolvió las peticiones.
En esas condiciones es inaceptable que, amparado en su propia negligencia, pretenda ahora la negación de un derecho legítimamente adquirido. ( )” (Destacado por la Sala) La jurisprudencia concluyó entonces, que los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que, bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho a la citada prestación.” (negritas fuera de texto) De acuerdo con los anteriores precedentes jurisprudenciales a la luz del precario por no decir ausente material probatorio, la Sala encuentra que no existe ninguna prueba que evidencie que los empleados administrativos de la entidad territorial demandante a quienes se les reconoció la prima técnica en vigencia de las directrices del Decreto 1661 de 1991, no eran merecedores de la misma por no reunir las exigencias de dicha legislación, como quiera que la Gobernación del Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 29 Departamento no cumplió con esta carga probatoria mínima que tenía, de allí que no logró desvirtuar que a dichos empleados no se les debía reconocer la consolidación de un derecho adquirido.
Recuérdese que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la presente actuación contenciosa, consagra el principio de la carga de la prueba según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, disposición aplicable al proceso contencioso administrativo según el artículo 267 del CCA al prescribir: “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.”.
Razón le asistió al a quo al negar las súplicas de la demanda, por cuanto no es cierto como lo esgrimió la parte actora que el Decreto 1724 de 1997 desapareció per se la prima técnica para los empleados que desempeñaran cargos diferentes a los del nivel directivo, asesor, ejecutivo o equivalente, tanto así que previó el régimen de transición en el artículo 4° ídem, aunado a que la entidad territorial demandante no logró desvirtuar la legalidad de la Resolución N° 01394 del 25 de octubre de 2005, dada la ausencia de prueba que acreditara que los empleados a quienes les fue reconocida la prima técnica no tenían derecho a su reconocimiento en virtud del Decreto 1661 de 1991.
En cambio, de lo que sí se tiene la certeza, contraria a la afirmación del apelante, es que la prima técnica ya les había sido reconocida a los empleados administrativos de la entidad territorial, con anterioridad a la modificación introducida mediante el Decreto 1724 de 1997, prueba de ello se encuentra en el texto del propio acto acusado Resolución 1394 de 2005, al consignar en su parte motiva las siguientes consideraciones: “(…) Que esa misma Secretaría, según lo manifestado por el recurrente, con fecha 26 de agosto de 1999 mediante Resolución 3069 y con 2 años de posterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997 asignó prima técnica a los empleados …a los cuales se les ha venido liquidando y cancelando Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 30 periódicamente, violándose de esta manera el derecho a la igualdad con sus poderdantes que se encuentran en las mismas condiciones laborales que los arriba aludidos funcionarios.
(…) Sin embargo, el asunto jurídico que se plantea igualmente no es de reconocimiento, puesto que él viene dado por la resolución N° 520 de abril 1° de 2003, por medio de la cual se asignó la prima técnica por evaluación de desempeño a un grupo de empleados administrativos de la Secretaría de Educación, dentro de los cuales se encuentran los poderdantes del recurrente, lo que pide en la petición es el pago de la prima técnica del tiempo transcurrido y dejado de pagar, pues ya la anunciada prima técnica les viene reconocida.
Así las cosas, lo que se controvierte del asunto sometido a estudio, sería considerar si se puede negar el pago de un derecho que viene reconocido con anterioridad, que también ha sido reconocido en las mismas condiciones y se viene cancelando a otros empleados de la misma categoría (…)” (subrayas y negritas fuera de texto) Con fundamento en los apartes transcritos, se evidencia que no es cierta la afirmación esgrimida por el apelante según la cual los demandados a la fecha de expedición del Decreto 1794 de 1997, no tenían derecho a la prima técnica porque no la habían solicitado ni tramitado, por cuanto según lo reconoció el mismo acto demandado de nulidad, ya les había sido reconocido y se les venía pagando dicho estímulo económico, otorgado en vigencia de la legislación anterior que la reconoció para cargos distintos a los niveles directivo, asesor y ejecutivo, es decir, los demandados estaban cobijados por el Decreto 1661 de 1991, afirmación esta que nunca fue controvertida por el Departamento de Bolívar quien pretendió la nulidad de su propio acto.
Al no resultar acogidos ninguno de los argumentos de la impugnación, la Sala de Subsección confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de nulidad contra la Resolución N° 1394 del 1° del 25 de octubre de 2005, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Número interno:1040-2015 Demandante: Departamento de Bolívar Demandado: Myriam Acosta Hernández y otros 31 FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 31 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las súplicas de la demanda contra la Resolución N° 1394 del 25 de octubre de 2005, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte considerativa de esta sentencia. Por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER