w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: MIGUEL ANTONIO MANCERA CORREA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Tema: Retiro del servicio activo en el ejército nacional por voluntad propia.
Ejercicio de presiones. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 2 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Miguel Antonio Mancera Correa, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de la Resolución 2015 de 11 de octubre de 2017, por medio de la cual fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares por solicitud propia.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se reintegre al demandante al servicio activo sin solución de continuidad y que se condene a la entidad demandada al pago de salarios, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su 1 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 retiro.
Así mismo, que se indemnice al señor Mancera Correa y su familia por los daños morales que les fueron ocasionados. Por otra parte, que las sumas objeto de condena sean indexadas; que se cumpla con la sentencia en los términos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; que se publique la sentencia para efectos de evitar que el procedimiento adelantado por las Fuerzas Militares se presente en un futuro. 2.2.
Hechos relevantes El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Miguel Antonio Mancera Correa ingresó al Ejército Nacional el 1 de septiembre de 1995, luego de completada la formación en la Escuela Militar de Suboficiales y desempeñó los cargos de cabo segundo, cabo primero, sargento segundo, sargento viceprimero y sargento primero del Ejército Nacional. 2.2.2.
El 11 de agosto de 2017 el sargento mayor Argemiro Posso, por medio de videoconferencia, informó a las unidades militares del país el nombre del personal seleccionado para ocupar los cargos de sargento mayor, momento en el que ordenó que aquellos que no habían sido nombrados, presentaran la solicitud de retiro voluntario del servicio activo, manifestando que en el evento en el que no se hiciera, serían llamados a calificar servicios. 2.2.3.
Al respecto, también se expidió una cartilla respecto de la forma en que se debía presentar la renuncia, documento en el que se precisó que la renuncia no debía ser motivada. 2.2.4. En la semana del 22 al 27 de mayo de 2017 se llevó a cabo un seminario por la Dirección de Personal del Ejército en el que se reiteró la disposición relacionada con la solicitud de retiro voluntario. 2 Índice 2 del aplicativo SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.5. Aquellos uniformados que no presentaron la solicitud de retiro voluntario, fueron llamados a calificar servicios, como fue el caso de Claudia Rocío Duarte. 2.2.6.
El demandante cumplió con la orden de presentar la solicitud de retiro voluntario del servicio activo. 2.2.7. El 31 de octubre de 2017 le fue notificada la Resolución 2015 de 11 de octubre de 2017, por medio de la cual fue retirado del servicio activo por solicitud voluntaria. 2.3. Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 12, 13, 15, 21, 25, 26, 29, 42, 44, 48 y 90.
La apoderada de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado por los cargos que a continuación se resumen: Para comenzar, señaló que en el acto se incurrió en falsa motivación, ya que los supuestos de hecho no se corresponden con la realidad, puesto que, a pesar de que el señor Mancera Correa presentó una solicitud de retiro voluntario del servicio activo, ello obedeció a una presión ilegal ejercida desde la Dirección de Personal del Ejército.
Adicionalmente, consideró que se configuró la causal de nulidad por desviación de poder porque maquilló como solicitud de retiro por voluntad propia una situación que se dio como consecuencia de una orden ilegal impuesta. Adicionalmente, consideró que se trata de un acto contrario a la Constitución Política, y que se le ocasionó un agravio injustificado, pero no profundizó en estos cargos. 2.4.
Contestación de la demanda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 La Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda 3, debido a que el acto fue expedido con base en la normativa que rige el retiro de los suboficiales de la Fuerza Pública, concretamente los artículos 100 y 101 del Decreto 1790 de 2000, a lo que agregó que no existió presión para la presentación de la solicitud de retiro.
Por otra parte, propuso las excepciones de fondo de «legalidad del acto administrativo demandado»; «inexistencia del derecho»; «cobro de lo no debido». 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial En el trámite de la audiencia inicial llevada a cabo el 24 de noviembre de 2020 4, el Tribunal Administrativo del Magdalena, puso de presente que las excepciones propuestas no tienen el carácter de previas, motivo por el que habrían de ser resueltas en la sentencia. Posteriormente, fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Deviene parcialmente nulo o no el acto administra tivo contenido en la Resolución No. (sic) 0215 (sic) del 11 de octubre de 2017, por medio de la cual el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, retiró del servicio activo al señor MIGUEL ANTONIO MANCERA CORREA?.
Como consecuencia de lo anterior, se debe determinar sí (sic) ¿Es procedente o no, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al extremo accionado a reintegrar al señor MIGUEL ANTONIO MANCERA CORREA sin solución de continuidad, garantizando su permanencia y continuidad en la carrera militar, restableciéndolo en el grado que tengan los demás compañeros de promoción del Ejército a la fecha de reintegro?.
Aunado a lo anterior, ¿si es procedente o no a título de restablecimiento del derecho, ordenar a las entidades accionadas a reconocer y pagar los dineros dejados de percibir por concepto de salarios, primas y otros, desde el momento en 3 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo de Actuaciones Procesales. 4 Índice 2 del aplicativo SAMAI.
Archivo 12_250002342000202000410018EXPEDIENTEDIGI20211102121709 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 que fue retirado del servicio, a más del pago de una indemnización por perjuicios morales causado al señor MIGUEL ANTONIO MANCERA CORREA, todo ello con su respectiva indexación?». 2.6.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena 5, por medio de la sentencia proferida el 2 de junio de 2021 negó las pretensiones de la demanda porque no se demostró que se hayan configurado las causales de nulidad de falsa motivación y de desviación de poder, porque no se demostró que existiera una clara orden al señor Mancera Correa para que presentara la solicitud de retiro voluntario.
En ese sentido, puso de presente que con las pruebas practicadas no es posible concluir que existió coacción e hizo énfasis que en la misma demanda se afirmó que se presentó la petición con el fin de evitar que fuera llamado a calificar servicios, la que considera ba tenía una connotación deshonrosa. A ello agregó que el señor Mancera Correa presentó la solicitud de retiro sin que hubiera hecho alguna manifestación acerca de la existencia de presiones para ello.
Así las cosas negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas al demandante, puesto que no las encontró acreditadas. 2.7. El recurso de apelación La apoderada del señor Mancera Correa apeló la sentencia de primera instancia con el fin de que sea revocada 6 y que se acceda a las pretensiones ya que a su juicio quedó demostrado que existieron presiones para que el señor Mancera Correa presentara la solicitud de retiro voluntario, tal como consta en los testimonios practicados y en las declaraciones extrajuicio aportadas al proceso. 5 Índice 2 del aplicativo SAMAI.
Archivo 58_4700123330002019001260154expedientedigi20211119142351.pdf 6 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo 64_4700123330002019001260160expedientedigi20211119142352. pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En ese sentido, insistió en que en el caso concreto se presentó la causal de nulidad de falsa motivación porque las razones expresadas en el acto no son reales, o están distorsionadas, ya que aun cuando el señor Mancera Correa presentó una solicitud de retiro del servicio Activo, que fue el antecedente del acto administrativo, esta obedeció́ a una presión ilegal ejercida desde la Dirección de Personal del Ejército, que afectó su libre voluntad. 2.8.
Intervención en el trámite de la segunda instancia El apoderado de la entidad demandada intervino en el trámite de la segunda instancia para solicitar que se confirme la sentencia de primera instancia, porque no se demostró que el acto demandado esté viciado por falsa motivación 7. En ese sentido, sostuvo que no se probó la existencia de una orden por parte del comandante del Ejército Nacional, sargento mayor Argemiro Posso o del sargento primero Carlos Sierra.
Y adicionalmente, manifestó que si en gracia de discusión se admitiera que se demostró que alguien dentro de la entidad sugirió al demandante que presentara su dimisión, tal circunstancia no pude admitirse ipso facto como una conducta de coacción que lo compeliera a elevar la solicitud, para lo cual es importante tener en cuenta que se trataba de un suboficial, lo cual permite inferir que tenía la suficiente capacidad de discernimiento para sopesar las consecuencias de su proceder.
La parte demandante y el agente del ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal 8 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de 7 Índice 9 del aplicativo SAMAI. 8 Índice 10 del aplicativo SAMAI. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.
Marco de análisis de la segunda instancia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
En ese orden de ideas, a continuación, se procederá a resolver la controversia conforme con los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Miguel Antonio Mancera Correa. 3.3. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, en el caso concreto se deberá determinar si la Resolución 2015 de 11 de octubre de 2017, por medio de la cual se retiró del servicio activo al señor Miguel Antonio Mancera Correa se debe declarar nula por ser producto de coacción por parte de la entidad demandada, y, por lo tanto, consecuencia de la falsa motivación o la desviación de poder. 3.4.
Marco Jurídico El retiro voluntario en el ejército nacional En el artículo 100, del Decreto Ley 1790 de 2000, modificado por la Ley 1792 de 2016, se encuentran consagradas las causales de retiro del servicio activo de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas militares en los siguientes términos: cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 «ARTICULO 100.- Modificado por la Ley 1792 de 2016, artículo 5º.
Causales del Retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3.
Por llamamiento a calificar servicio s. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el deli to de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.
Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6.
Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda». Como se puede apreciar, en el numeral 1 del literal a, se previó el retiro del servicio activo con pase a la reserva, el cual tiene un carácter temporal, puesto que el personal puede ser llamado nuevamente al servicio activo.
Tan es así, que en el artículo 115 del mencionado Decreto Ley 1790 de 2000, se estableció esta posibilidad en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 «ARTICULO 115.- LLAMAMIENTO AL SERVICIO.
Los oficiales y suboficiales retirados en forma temporal podrán ser reincorporados en cualquier tiempo, a solicitud de parte, por voluntad del Gobierno o del respectivo comando de fuerza, según las necesidades del servicio». La nulidad de los actos administrativos con base en las causales de falsa motivación y de desviación de poder a. La falsa motivación Desde hace varios años esta corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación «es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada» 11.
En consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo. Ahora bien, en lo relativo a revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, la jurisprudencia ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos» 12.
Señala la citada sentencia que quien alega la falsa motivación debe demostrar las razones específicas por la cuales el acto 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, expediente 848, magistrado ponente: Álvaro Lecompte Luna. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 1999, expediente: 3.443, magistrado ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.
En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sen tencia de 2 de febrero de 1996, expediente: 3.361, magistrado ponente: Manuel Urueta Ayola. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 administrativo encaja en dicha causal.
Si bien la regla de la carga de la prueba se aplica con mayor importancia en la falsa motivación, de lo que realmente se trata es de proteger la presunción de legalidad que reviste todo acto administrativo una vez está en firme. Por lo tanto, la carga de quien demanda es mayor al exponer bien sean las razones de hecho o las de derecho que justifican la indebida motivación del acto administrativo.
Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las cuales se encuentra la violación, sino una explicación sucinta de aquella que se advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos. De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos 13.
Así las cosas, los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. b. La desviación de poder 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, magistrado ponente Germán Rodríguez Villamizar.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 La mencionada causal de nulidad ha sido definida por la doctrina de la siguiente manera: «Se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión. Consiste, por tanto, en que una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla o, como dice el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, “con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió”.
Esta finalidad que se ha propuesto el legislador al otorgar una competencia es, en primer lugar, el interés general. De este modo, si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general, como sería una finalidad personal de tipo económico, partidista o ideológico, ese acto sería ilegal por desviación de poder.
Por ejemplo, el alcalde de una ciudad expide una reglamentación sobre el funcionamiento de las salas de cine en su municipio, para lo cual puede estar autorizado legalmente, pero se logra probar que dicha reglamentación tiene por finalidad favorecer a una sala de cine en particular, en la cual él tiene intereses económicos. En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal.
Por ejemplo, una ley reguladora de una contribución puede prever una exención para algún grupo determinado de personas, con la finalidad de estimular la actividad que desarrollan estas últimas. En este caso, frente a la finalidad particular o concreta del legislador respecto de la exención, la autoridad administrativa encargada de hacer efectiva la contribución no podría pretender cobrarla a las personas beneficiarias de la exención, así fuera aduciendo una finalidad de interés general, como sería la necesidad apremiante de completar los recursos para poder terminar las obras a las cuales está destinada la contribución, pues esa determinación sería ilegal por cuanto ese fin es diferente del perseguido por la norma que consagró la exención. Esta causal de ilegalidad presenta dificultades, especialmente en lo que atañe a la prueba.
En efecto, como se trata de la finalidad, del móvil con el cual se expide el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 acto, su prueba no es fácil por cuanto se refiere a elementos psicológicos o internos de la autoridad que toma la decisión. En muchas ocasiones la norma la finalidad que debe perseguirse al utilizar esa competencia, ca so en el cual será el juez quien deberá determinarla utilizando elementos accesorios, como los antecedentes de la norma 2 0».
Como se colige de lo anterior, la desviación de poder consiste en el ejercicio de una atribución para la que el funcionario tiene competencia, pero buscando un fin distinto del que permite o persigue la norma. La desviación de poder en casos de solicitudes de retiro de miembros de la Fuerza Pública Esta Sala ha tenido la oportunidad de analizar casos en los que se ha sugerido la presentación de la carta de retiro voluntario en los siguientes términos: «La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración di simula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.
Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “(…) que no dejen Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la ley (…)”.
Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que e stá en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.
El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo s iempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.
En el presente caso el apoderado del demandante expresó que fue presionado para presentar el retiro voluntario por parte del entonces Director de la Policía Nacional, el General ® Óscar Adolfo Naranjo Trujillo, razón por la que se hace necesario examinar, en un principio, la solicitud d e retiro del servicio que presentó el demandante, y luego el testimonio que, en su sentir, demuestra la coacción y por consiguiente el móvil oculto.
En tal sentido se evidencia que el 31 de enero de 2012 el demandante le solicitó al Presidente (sic) de la República su retiro del servicio por voluntad propia de la Policía Nacional, con fundamento los siguientes argumentos: “(…) Solicito el retiro por voluntad propia de la Policía Nacional, con la plena seguridad de haber servido a mi patria y a mi institución, con la certeza de haber contribuido con la seguridad de los colombianos a través de la materialización de contundentes y efectivos resultados reflejados en centenares de capturas de objetivos de alto valor, desarticulación de estructuras delincuenciales de carácter nacional e internacional, así como aportes en materia estratégica para dinamizar la política del gobierno en materia de seguridad nacional, cumpliendo de esta manera con patriótico orgullo y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 con sentimientos que enaltecen el alma, el honor d e haber sido parte de una institución que es un verdadero símbolo y referente a nivel mundial.
Estoy convencido, que este es el momento más sublime para renovar mis votos de esperanza y de visión positiva, porque han sido números los momentos de gloria y de éxito, y por haber forjado mi espíritu con el ejemplo que he recibido de muchos compañeros que ofrendaron su vida por su ideal como policías. En esta difícil carrera policial de la que tanto demandan los colombianos y de la que tanto sacrificio se exige, me deja satisfacción de conciencia, motivos yo orgullo para mi familia y sentimientos y expresiones de gratitud para quienes apoyaron mi labor y compartieron espiritual y efectivamente los azares, los éxitos y realizaciones durante mi vida profesional de la Policía Nacional.
(…)”. Visto el anterior documento, la Sala no encuentra ninguna evidencia de presión por parte de algún superior, dado que se observa la manifestación propia, espontánea y dirigida a dejar la carrera policial. En efecto, en primer lugar, porque el citado escrito constituye una declaración propia, en la medida en que está suscrita por el demandante; en segundo lugar, porque contiene la manifestación inequívoca, esto es, libre de condicionamientos; y, finalmente, porque en su redacción no se desprende algún indicio o prueba que sugiera que el señor Cesar Augusto Pinzón Arana hubiera sido constreñido u obligado a presentar su retiro del servicio.
En efecto, esta prueba “literal” encaminada a demostrar la manifestación del pensamiento o deseo del demandante, refleja la intención concluyente y sincera de abandonar su carrera policial por voluntad propia, con fundamento en la enunciación de sus principales logros a lo largo de su carrera, agradeciendo a quienes lo apoyaron en el desarrollo de su labor y sin mencionar alguna situación en particular que dejara entrever alguna irregularidad que estuviera en contra de la presunción del buen servicio.
Sea la oportunidad para indicar que, aunque el demandante afirmó haber presentado una carta de retiro el 26 de enero de 2012 que fue objeto de cambio atendiendo los supuestos lineamientos impartidos por la Oficina Jurídica de la Policía Nacional, lo cierto es que dentro del plenario no se encuentra tal documento, en aras a determinar si en efecto cambió Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 sustancialmente su intención y si estaba inmersa en algún vicio que pueda viciar su voluntad» 14. 3.4.4.
El caso concreto En el caso concreto se presentaron las siguientes pruebas relevantes: - En los folios 26 a 29 del expediente, se encuentra la Resolución 02015 del once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017) proferida por el comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual se ordenó «el retiro del servicio de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la Reserva, por solicitud propia» en cuyo listado se incluyó al señor Miguel Antonio Mancera Correa. - En el documento contentivo del plan 3756 para la evaluación y estudio para el ingreso al curso de ascenso quedó plasmado lo siguiente: «(…) b. Responder durante un lapso de treinta (30) días a partir de la publicación de la (OAP) del personal que fue seleccionado, las peticiones de reconsideración y reclamación de los suboficiales que lo soliciten.
Es de anotar que si la decisión del Comi té es ratificada se debe iniciar con el respectivo proceso en relación a los tiempos para el retiro del personal no llamado a curso» 15. Por otra parte, se practicaron los siguientes testimonios: - John Mauricio Aparicio León: «(…) Pregunta: Ya hemos dicho que usted fue compañero de armas del Sr. Miguel Antonio Mancera, entonces bajo ese entendido, ¿Diga si usted sabe o conoce las razones por las cuales al señor Mancera se le retiró del servicio activo del Ejército Nacional? Repuesta: A él se le retiró del servicio activo el Comando del Ejército, por una orden del comando del Ejército, en cabeza del Sr. general Mejía. Él dio la orden de que una vez el suboficial terminara el retiro asistido y no fuera 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de diciembre de 2017, expediente: 2142 -2016, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Índice 2 del aplicativo SAMAI.
Archivo PDF. Demanda y Anexo. Folio 63. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 llamado a concursar para acceso a sargento mayor, te nía que retirarse, tenía que irse de la institución. Pregunta: ¿Usted cómo puede aseverar de manera contundente esos hechos, a usted le comentaron en forma directa tal situación, por parte de la persona que acaba de mencionar? Respuesta: Sí señor juez como le dije a usted, yo soy compañero de curso del sargento Mancera y estuve en la misma situación de él, concursando para el grado de sargento mayor y en todas las reuniones que hacía el comandante del Ejército y el sargento mayor del comando que es el líder de los suboficiales en el Ejército.
Yo sé que el señor juez lo sabe, la cabeza máxima de los oficiales es el sargento Mejía y de los suboficiales la cabeza máxima es el sargento mayor de comando Posso que era el sargento mayor del comando del Ejército. Ellos hacían unos programas mientras no estaban estudiando y en el momento de la selección, cuando dijeron "este es el personal que va a subir a sargento mayor, dan el listado, el que no, tiene que retirarse, tiene 60 (sic) para irse del ejército o si no son llamados a calificar servicio.
Pregunta: ¿Usted promovió, algún tipo de acción contenciosa por los mismo s hechos antes la jurisdicción administrativa? Respuesta: Sí señor juez. Pregunta: ¿El señor Mancera en su proceso también está llamado a declarar? Respuesta: Sí señor. Pregunta: Manifieste usted por qué medio escrito, verbal, oral, el denominado sargento mayor dio esta orden, (…) ¿cómo le consta a usted esa aseveración? Respuesta: Hay varios antecedentes, el comandante del ejército es el que emite la s políticas y las órdenes porque es el comandante del ejército, y cuando él hizo un programa radial (no recuerdo la fecha), donde decía que el personal que no fuera considerado para ascenso tenía que irse de baja, porque ya no tenía que hacer nada en la institución, y que era mejor que se fuera a que lo retiraran con una baja deshonrosa y que si se iba con una baja deshonrosa, pues muy seguramente no podía volver a ser vinculado al ejército, como personal civil o por contrato.
Esa era una política de ese entonces, del señor general Mejía y lógicamente el sargento mayor de comando el líder de los suboficiales, (…) él fue muy enfático en decir "personal que no está considerado para ascender, tiene 60 días calendarios para irse, quieran o no, se tiene que ir, porque es una orden del ejército. Pregunta: ¿Usted manifiesta épocas, años, días, si los recuerdas en los cuales se dio esa difusión radial, en qué día, en que emisora, en que momento, bajo que circunstancia, se hizo esa manifestación por parte del sargento mayor que usted menciona? Respuesta: No tengo los radiogramas, porque los emite el comando del ejército, con su estado mayor, eso yo en el momento que presenté mi demanda se solicitó todo al comando del ejército, el momento es que el sargento mayor de comando Posso, nos da la orden de retirada, cuando selecciona al personal, el programa radial del personal del ejército, los radiogramas y la directiva del curso electro asistido, entonces no (sic) los suministran a nosotros porque debe ser por orden de autoridad competente, se puede decir Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 que eso fue el 14 de agosto del 2017, cuan do el sargento mayor de Comando Posso dio a conocer el listado del personal que iba a realizar su curso de ascenso y cuando emitió la directriz del comando del ejército donde ordenaba que teníamos que tan pronto se conociera " termina de leerse el listado y personal que no ha sido llamado debe presentar su solicitud de retiro", el curso de retiro asistido fue del 22 al 27 de mayo, que fue donde se dio todas las directrices que teníamos que irnos, pero en agosto fue cuando ya nos leyeron a todos, dijeron estos son los seleccionados y los demás tienen 60 días calendario para su baja.
( ) Pregunta: ¿Qué hechos son los que usted conoce que el comando obligó a retirarse al señor Miguel Alonso Mancera? Respuesta: Los hechos, primero que todo: no tuvieron en cuen ta su preparación para llamarlo a consideración a sargento mayor obligándolo a retirarse mediante una directiva, mediante una orden del comandante del ejército y mediante una orden del Sargento Posso en programa radial por medio de radiogramas y presionándole, poniéndole fecha calendario para retirarse; me parece grave que en el momento de presentar su solicitud de retiro, le dijeron cómo debía pasarla, le dijeron que no podía ser retirada, eso es lo que normalmente se hace, se debe decir las razones, como lo tiene por derecho de motivar su solicitud de retiro, pero el comandante del ejército, en cabeza de su dirección de personal tenían todo muy bien preparado y entonces la orden debía decir "por solicitud propia" y no decir "solicitud del retiro del servic io activo" además de poner la fecha de cuando se quiere ir, teniendo en cuanta que uno se puede retirar, cuando los compañeros que están con uno, hacen su curso de acenso y ascienden, entonces nosotros fuimos llamados en el mes de agosto, no fuimos llamados en el mes de agosto hacer el curso, entonces teníamos agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre, enero, febrero y marzo (7 meses más teníamos para continuar en el ejército), porque es un derecho que se tiene, de decir que se quiere retirar y cuando se quiere retirar, pero el comandante del ejército en cabeza de su dirección departamental dijo que no, que eran 60 días para el retiro, que teníamos que colocar en la baja "solicitud de retiro del servicio activo por solicitud propia" y cuando el sarge nto llevó su baja, que la escribió, como él quiso, simplemente le dijeron, no se la recibimos porque así no es, esa no es la dire ctriz, de cómo tiene que pasarla, y le dieron el formato de cómo tiene que pasar la solicitud de baja, la solicitud la tienen que escribir de esta forma, y le dieron un formato, que solamente tenía que escribir "solicitud de retiro del servicio activo por solicitud propia" y decirle al comandante del ejército en dos renglones, después de 24 años del ejercicio de servir a la patria, por favor retíreme con fecha 30 de octubre o bueno lo que corría los 60 días calendarios.
(…) pero hubo personas, compañeros de nosotros, de que aparte no los presionaron para irse de baja les permitieron seguir en el ejército, volver a presentarse para hacer el curso de ascenso, ascendieron a sargentos mayores Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 y en estos momentos están activo s, por lo tanto no hay igualdad con el personal, porque si dicen todo el mundo se va, pues se va todo el mundo, pero no que se queden unos y se vayan otros que porque son amigos del general (estoy seguro y lo corroboro de que hubo tráfico de influencias), con dos compañeros que ellos no los presionaron para irse de baja, le s permitieron volver a hacer el curso porque uno solo se presenta una vez para hacer el curso de sargento mayor y no tiene derecho a volver a presentarse, ni reconsideración, porque un compañero mío el Sargento Medina presentó reconsideración y le dijeron que "no" que el curso es solo una vez.
Pero si hubo otras dos personas, dos hombres y una señorita, que fueron hablar con el comandante del ejército y el comandante del ejército le dijo: "no hay problema preséntese para el siguiente curso y no se vayan de baja", pero si presionó al resto que eran 250, para que nos fuéramos de baja, poniéndonos una fecha obligándonos arbitrariamente, porque yo sé que en el ejército se cumplen las órdenes, porque las órdenes se tienen que cumplir, pero me parece que es una orden arbitraria.
Pregunta: ¿Quién o quiénes obligaron al comandante a retirarse, qué personas del Ejército? Respuesta: El comandante del ejército, el General Mejía, el comandante del personal el General Moreno Rueda en estos momentos el segundo comandante del ejército, el sargento mayor del comando Posso porque prácticamente el sargento mayor de Ejército es la voz del comandante del ejército en todo el país, el sargento segundo Sierra, que era de altas y bajas, formaba parte de la dirección del personal, que en la reunión que tenemos de retiro asistido, siempre cada vez que llegábamos a un bahía, que es como un aula, que va pasando por varios sitios, donde le dicen, bueno hoy estamos por retiro asistido, la idea hoy es decirle cuáles son sus prestaciones sociales, qué tienen que hacer para retirarse y recuerden 60 días calendarios para irse, si ustedes no se van el comando del Ejército les da de baja, y les da de baja por calificar servicio y recuerden que irse por calificar servicios es una llamado deshonroso, se pierde su estatus como oficial en uso de bu en retiro, entonces ya su cédula militar no va decir suboficial en uso de buen retiro, fuera de eso en la hoja de vida va aparecer que fue llamado por calificar servicio.
El llamamiento por calificar servicios desde que yo entre al ejército en el año 1995 hasta el año 2017 que yo me fui de baja, el llamamiento para calificar servicios, se llama (i) personal que ha sido investigado por hecho fraudulentos ya sea en la parte administrativa, operacional, talento humano o por investigaciones disciplinario, aunque le comprueben o no le comprueben, pero de todos modos los llaman a calificar servicios, entonces me parece eso arbitrario.
Me acuerdo que en mi aula había una sargento femenina y dijo ¿Por qué tenemos que irnos, si nosotros teníamos que irnos hasta que el curso ascendiera? Porque siempre ha sido así, tan pronto los compañeros ascienden, unas semanas antes uno se debe ir de baja, pero puede estar uno con ellos en el proceso Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 acompañándolos, porque así como comenzamos el curso en el año 1995 que iniciamos 1000 hombres y 50 mujeres, lo importantes es que hubiéramos terminado todos, lógico que no ascendimos porque todos nos pudimos ascender, ya que hay hombres que no tienen las cualidades, otros que han muerto, otros que están en la cárcel, bueno tantas cosa qu e pueden pasar.
Entonces cuando la sargento lo preguntó, le dijeron que es una política del ejército, solo tiene que irse, es una orden del comando, tiene 60 días calendario, entonces ella en ese momento dijo: pero por qué si nosotros necesitamos ese tiempo para mejorar nuestro nivel de pensión, ya que eso meses servían para mejorar 1 año más de pensión, durante esos 7 meses, se podía recibir prima de orden público, prima de actividad militar, todas las prestaciones y cuando nos fueran a liquidar, ya pues obvio que la pensión hubiera quedado mucho mejor, entonces eso me pareció arbitrario.
Pregunta: ¿Hubo orden escrita o verbal para retirarse? Respuesta: Verbal». - Olga Lucía Esquivel: «(…) Pregunta: En su consideración, ¿cuáles fueron las razones, que tuvo en cuenta el Ejército Nacional para proceder al retiro del señor Mancera como sargento del Ejército Nacional? Respuesta: La razón fue la orden que dieron después de terminado el curso de retiro asistido, que teníamos 60 días después de salir el comunicado del 14 de agosto para pedir el retiro voluntariamente.
Pregunta: ¿El señor Mancera hizo su solicitud voluntaria de retiro? Respuesta: Pues tocaba señor juez porque todas las órdenes se cumplen, si uno se quiere ir por la puerta grande, como siempre digo yo: uno cumple las órdenes. Pero no es el deseo de uno porque uno quiere llegar hasta el máximo grado porque si se llega a sargento primero es porque se tiene todos los méritos de haber sido una persona correcta y honesta para estar en la institución. ( ) Pregunta: ¿Qué hechos usted conoce para afirmar que él fue obligado el demandante a pasar la carta de renuncia? Repuesta: En el curso de retiro asistido nos lo recalcaban siempre, en el programa radial cuando salió la selección que nos dieron un tiempo límite, los programas radiales que dieron cada vez que tocaban el tema, fueron 3 programas radiales y recuerdo bien, uno en el inicio el proceso, uno en el segundo de la preselección, donde ya nos dieron la orden de 60 días para pedir el retiro.
Pregunta: Manifieste al despacho si usted sabe quién obligó al señor Mancera Correa a pasar la carta de retiro voluntario, ¿cuándo y cómo? Repuesta: La orden fue dada por el comandante del ejército y tramitada por el sargento mayor Posso, que nos dio el tiempo límite para pedir el retiro, al igual que el señor comandante COPRE, que es una parte personal de la institución, al igual que el sargento segundo Sierra, toda vez que era el de altas y bajas, y nos comunicaba los retiros.
Pregunta: ¿Qué hechos son los que usted conoce que el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 comandante obligó a retirarse al señor Mancera? Respuesta: Dar el tiempo límite para uno pedir el retiro de acuerdo a la orden dada en su programa radial en lo radiogramas, que uno debe de hacerlo voluntario, más no, tenía que hacerlo voluntario de acuerdo a la fecha que él decía, mas no a la que uno quisiera.
Porque no podía quedarse hasta unos días antes a que el personal ascendiera. Pregunta: ¿Quién o quiénes obligaban al demandante a retirarse? Respuesta: Como dije anteriormente el comandante del ejército transmitía las órdenes, al sargento mayor de comando, quien hace las veces de representante al gremio de suboficiales, de ahí para abajo viene, lo que es la parte de personal, que es la que notifica si uno sigue o no sigue, que es comando del personal del ejército.
Pregunta: ¿Hubo posible orden escrita o verbal, para retirarse? Respuesta: La verbal en el programa radial, que son las órdenes que transmite el comandante del Ejército en el programa radial, y en los radiogramas, pues llega a todas las unidades notificando que se va a realizar el programa radial en el cual imparten órdenes del comandante del Ejército, para el personal que debe seguir y que debe retirarse ». - Martha Liliana Castro Guayabal: «(…) Pregunta: Habida cuenta de que la declarante manifiesta conocer los hechos sobre los cuales o por los cuales fue vinculada a rendir declaración jurada, se le solicita se sirva hacer una narración más o menos detallada de todo lo que le sepa y le conste, y en particular con relación a la solicitud de retiro o la decisión de desvinculación, como se le quiera catalogar de que fue parte el señor Miguel Antonio Mancera por parte del Ejército Nacional.
Respuesta: Desde mayo cuando nosotros hicimos el curso de retiro asistido, se nos indica que quienes no sean llamados al curso para sargento mayor, debíamos pedir la baja, para unas fechas. Yo manifesté inclusive, porque estábamos por grupo, yo manifesté, que no era justo por parte de las mujeres, porque no nos iban a dar la oportunidad siquiera de cumplir el tiempo mínimo para una mejor asignación de retiro, a lo que nos indicaron que eran políticas del comandante y teníamos que pedir la baja, con esas fechas.
En agosto hacen el llamamiento de los que fueron seleccionados para el curso de sargento mayor y en ese mismo programa el sargento mayor Posso, nuevamente indica que tenemos que pedir la baja, o de no, nos va llegar por "llamamiento a calificar servicios". En octubre nosotros nos dirigimos a la dirección de per sonal, a hacer el retiro digamos que voluntario, porque era la orden, a pesar de que estaba siendo coaccionado por el sargento mayor Posso y por todos los que tenían que ver con el retiro porque nosotros fuimos a la dirección del personal y en la dirección del personal nos dijeron que no nos recibían la baja, porque estaba siendo motivada, porque habíamos escrito que: "por orden del comando solicitamos la vaya con esa fecha".
Ya que, todos los que estábamos en ese momento, ninguno quería pedir la baja Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 con esa fecha, sino esperar un tiempo más para adquirir una mejor asignación, nos la devolvieron y nos dijeron que teníamos que cambiarla y escribirla por solicitud propia porque las bajas no podían ser motivadas.
Cambiamos la hoja de solicitud de retiro porque al igual ninguno quería verse inmerso en ninguna destitución por llamamiento a calificar servicio y así fue nuestro retiro. Pregunta: ¿Qué hechos conoce usted para afirmar que fue obligado a pasar la carta de renuncia, el señor Mancera? Respuesta: Como ya lo indiqué, en el curso de retiro asistido y en todos los programas radiales que hacia el sargento mayor Posso a todos se nos decía que teníamos que pedir la baja o si no, nos llegaba por llamamiento a calificar servicio Pregunta: Manifieste al despacho ¿Si usted sabe quién obligó al señor Mancera a pasar la carta de retiro voluntario? ¿Cuándo y cómo? Respuesta: No, no sé. Pregunta: ¿Qué actuaciones realizó el comando para obligarlo al señor Mancera para retirarse? ¿Qué dijo o qué hizo? Respuesta: Primero en el curso de retiro asistido que fue una semana completa en el club, siempre nos dijeron que era la orden del comandante, que teníamos que pedir la baja con máximo fecha octubre finalizando octubre, porque si no, nos llegaba por retiro de llamamiento de calificar servicio.
Pregunta: ¿Quién o quiénes obligaron al demandante a retirarse? Respuesta: El sargento mayor Posso y la dirección de personal fueron los que nos coaccionaron diciendo que cumplían órdenes del comandante del Ejército. Pregunta: ¿Hubo posible órdenes escrita o verbal para que el señor Mancera se retirara? Respuesta: Verbal, es que en todos los programas radiales se decía eso incluso debe estar grabado el programa radial del sargento mayor Posso, donde él nos indicó, eso fue el 11 de agosto, que hicieron el listado, él antes de leer el listado, indica que es orden del comandante pedir la baja con ciertas fechas porque en general nos iban a llamar a calificar servicios.
Pregunta: Sírvase manifestar al despacho ¿por qué el señor Miguel Antonio Mancera Correa, escribió en su baja que el retiro era voluntario? Respuesta: No sé si le paso lo mismo, no recuerdo si Mancera estaba ese día conmigo que, el sargento Sierra que era el que manejaba retiro, nos dijo que no nos la recibía porque las bajas estaban siendo motivadas y que las bajas motivadas no se podían recibir en el Ejército, porque habíamos escrito, que hacíamos la solicitud de retiro por orden del comandante con esa fecha». - Margara Chelín Rico Galvis: «(…) Pregunta: Dicho lo anterior, sírvase manifestar al despacho, ¿si usted conoce las razones, las causas o la génesis por la cual eventualmente el señor Mancera fue separado y solicitó su retiro del servicio activo, en el Ejército Nacional (…) si eso se debió a algún tipo de manifestación voluntaria o si se debió algún otro tipo de circunstancias, que hubiere en alguna u otra manera conllevado a la desvinculación del referido señor? Respuesta: Si conozco las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 razones por las que Mancera fue retirado, porque tam bién me sucedió lo mismo, como fue que se dio la orden verbal, por el sargento sierra y también en una cartilla en instructivos se nos dio la orden que debíamos pedir la baja.
Así mismo, el sargento mayor el día que se leyeron las personas que fueron seleccionadas se nos dio la orden que teníamos 60 días para el retiro, que fue en el mes de agosto el 15 de agosto, se nos dio esa orden. En el caso mío se me llamó, me dijeron que me tenía que ir de baja si no solicitaba la baja, me daban la baja por discrecional, lo cual violaba el formato de nosotros porque nosotros no nos queríamos ir todavía de baja por la desigualdad que había pensional, donde en la diferencia perdíamos un porcentaje, porque en la diferencia de Mancera y la mía, porque Mancera llevaba más tiempo en el Ejército, entonces al darnos esa orden nos afectaban prestacionalmente.
Así mismo, la motivación de la baja no debía ser personal y teníamos que hacerla cuando esto no era, era por razones laborales que nos retirábamos, porque se me daba la orden a Mancera y a mí de que teníamos que retirarnos al curso 55. Hubo gente que no solicitó el retiro, a pesar de que no fueron llamados y en estos momentos se encuentran activos, a pesar de que no fueron seleccionados.
Se nos coaccionó de todas las formas, telefónicamente se nos dio la orden que debíamos retíranos, por escrito, con amenazas de darnos de baja por discrecional, afectando nuestra hoja de vida, porque así no podemos conseguir trabajo y además eso afecta a la familia porque al darnos la orden d e que nos fuéramos ya, salíamos con menos prestaciones sociales y nos afecta económicamente, en estos momentos por lo menos yo tengo una afectación económica, porque al darnos la orden, cuando yo no pensaba retirarme, ni Mancera ni yo, y de pronto solicitar que fuéramos llamados y tenidos en cuenta también para el puesto de sargento mayor.
Pregunta: ¿Cuáles son las circunstancias de tiempo modo y lugar, en las que conoció al señor Miguel Antonio Mancera Correa? Respuesta: Porque somos cursos, trabajamos juntos desde que ingresé a la escuela de suboficiales, desde 1995, más de 25 años. Pregunta: ¿Cuánto fue el tiempo de servicio del señor Miguel Antonio Mancera Correa? Respuesta: 23 Años.
Pregunta: ¿Qué hecho conoce usted, para afirmar que fue obligado para pasar la carta de renuncia el señor Mancera? Respuesta: Que se dio la orden por parte del comandante del Ejército, por parte del sargento mayor de Ejército, también en el instructivo de la cartilla se dio la orden, que teníamos que pedir la baja y también por parte del jefe de la dirección del personal.
Pregunta: ¿Manifieste al despacho si usted conoce qui én obligó a pasar la carta de renuncia al señor Miguel Antonio Mancera Correa? Respuesta: El sargento mayor, el comandante del Ejército y el sargento segundo Sierra; que también en una conferencia que fue a darnos nos dijo que teníamos que pedir la baja. El sargento segundo Sierra que era el que manejaba en ese momento el proceso ante la dirección del personal y ante el curso de nosotros de retiro.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Pregunta: ¿Qué hechos son los que usted conoce que el comando obligó a retirarse al señor Miguel Antonio Mancera Correa? Respuesta: El comandante del Ejército le dio la orden para que se fuera de baja no porque él quisiera.
Pregunta: ¿Quién o quiénes obligaron al demandante a que se retirara? Respuesta: El comandante del Ejército, el sargento mayor de ejército y el sargento segundo Sierra que era el encargado de ascensos y en el retiro asistido en la cartilla que nos dieron para guiamos, también venía esa orden. Pregunta: ¿Hubo posible orden escrita o verbal para retirarse? Respuesta: Escrita y verbal.
Pregunta: ¿Sírvase manifestar al despacho porque el señor Miguel Antonio Mancera Correa, escribió en su baja, que su baja era voluntaria? Respuesta: porque así mismo en la cartilla, decía que debía ser de forma voluntaria, a pesar de no ser lo correcto, éramos obligados no nos aceptaban que nosotros en el formato incluyéramos otra cosa, no porque nosotros lo quisiéramos, o al menos en mi caso, en mi caso yo puse porque no fue llamada al curso de sargento mayor, pero esa no era la razón, pero eran unos de los formatos que nos exigían la dirección del personal para aceptarnos nuestra baja, si no iba así, ese fue el instructivo que nos dieron».
Además, se encuentran las declaraciones juramentadas de los mismos testigos, las cuales están dirigidas a la demostración de la presunta coacción para efectos de la presentación de la solicitud de retiro voluntario. A partir de las pruebas enlistadas esta sala llega a la misma conclusión que el Tribunal Administrativo del Magdalena, puesto que no se demostró la existencia de ninguna causal de nulidad del acto administrativo.
Al respecto, se recuerda que conforme con el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que es a la parte demandante a la que le corresponde demostrar sin que exista algún manto de duda, que efectivamente la presentación de la solicitud de retiro voluntario obedeció a presiones ejercidas por parte de sus superiores.
Esto se acompasa con los requisitos establecidos jurisprudencialmente para efectos de que se configuren las causales de nulidad de falsa motivación y de desviación de poder, en los que corresponde a la parte interesada acreditar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 sustentan el acto administrativo respectivo, o demostrar la finalidad con la cual se expide la decisión, carga que recae sobre quien alega la irregularidad de la administración. En relación con la causal de falsa motivación, es pertinente poner de presente que la Resolución 2015 de 2017 se fundamentó en la solicitud de retiro efectivamente presentada por el señor Mancera Correa, la cual ni siquiera hace parte de las pruebas arrimadas al proceso.
Es decir, no se pudo observar si efectivamente se trató de una solicitud de retiro con o sin motivación, y si en esta se expuso qué causas llevaron al señor Mancera a presentar la petición. Al respecto, valga la pena poner de presente que a pesar de que en los testimonios se hizo referencia a la negativa a recibir una solicitud de retiro motivada, no se constatar que esta situación se haya presentado, por lo que se reitera la carga de la prueba que le incumbe a la parte demandante.
Adicionalmente, se advierte que en ninguna de las declaraciones transcritas se hizo una descripción detallada de la situación del señor Mancera en la que se haya evidenciado presión concreta por parte del comandante del Ejército o de otro miembro que tuviera una posición superior jerárquica de manera que se pueda predicar la existencia de una verdadera coacción. Por otra parte, del testimonio de Márgara Chelín Rico se puede colegir que la falta de presentación de la solicitud de retiro no implicó la desvinculación del servicio activo, puesto que en esta se señaló que algunos miembros que no la presentaron y que no fueron admitidos al curso de ascenso se encuentran en servicio activo.
Así las cosas, se reitera que la apoderada del señor Mancera Correa no demostró que la decisión de retirar del servicio activo a su representado se haya presentado sin que mediara una solicitud de retiro voluntario de su parte, o que la presentada haya obedecido a la coacción. Luego, el acto demandado no incurrió en la referida causal de nulidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Ahora bien, si se analiza la causal de nulidad relacionada con la desviación de poder, se advierte que en el caso concreto no se demostró que la aceptación del retiro voluntario del señor Mancera Correa por parte del Ejército Nacional haya obedecido a un motivo abyecto o no permitido por las normas que regulan el retiro temporal del servicio activo en los términos del artículo 100 y siguientes del Decreto 1790 de 2000.
Es decir, no se acreditó que la aceptación de la solicitud de retiro voluntario haya correspondido a alguna situación diferente a las consagradas en el Decreto 1790 de 2000. Lo anterior sería suficiente para confirmar la decisión puesto que ninguna de las situaciones narradas en la demanda y en el recurso de apelación encajan en las causales de nulidad de falsa motivación y de desviación de poder.
Pese a ello, la sala considera pertinente estudiar los argumentos presentados dentro del marco de la causal de infracción de normas en que debe fundarse el acto administrativo, puesto que la parte demandante hizo referencia al derecho fundamental al debido proceso, el cual se puede ver afectado cuando se presenta un vicio del consentimiento como lo es el de la fuerza.
En ese sentido, cabe resaltar que en el artículo 1513 del código Civil se estableció en qué casos se considera que la fuerza vicia el consentimiento en los siguientes términos: «Artículo 1513. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento». Al analizar el caso, se advierte que la presunta coacción a la que se hizo referencia en el presente proceso y que se pretendió demostrar exclusivamente a partir de las vagas declaracione s de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 los testimonios, no es más que un temor reverencial consagrado en el último inciso del artículo transcrito.
En efecto, los declarantes no expusieron una situación concreta en donde hayan advertido una presión directa al señor Mancera Correa y simplemente hicieron una ambigua mención al temor de ser llamados a calificar servicios, lo que consideran deshonroso. Por otra parte, mencionaron que en los cursos de retiro asistido y en los programas radiales en los que existió participación del sargento Posso se solicitó la presentación de las renuncias, pero no evidenciaron de alguna manera que efectivamente se haya ejercido una presión que pudiera considerarse una coacción o que encaje en la descripción de fuerza a la que se refiere el Código Civil.
Valga la pena poner de presente que la connotación negativa del llamamiento a calificar servicios, a la que se refiere la parte demandante, parte de una apreciación subjetiva de esta figura, que se aleja de la interpretación que esta corporación ha hecho de la misma, y que, por supuesto, no se considera tenga la entidad para viciar el consentimiento en la solicitud de retiro.
En efecto, esta Sala ha afirmado: «(…) la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro.
La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades.
En efecto, la Corte Constitucional sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» 16.
La sala reitera que en el caso concreto la parte demandante (i) no demostró que no haya existido una solicitud de retiro voluntario, o que la que presentó haya sido producto del vicio del consentimiento de la «fuerza» por lo que no existió falsa motivación en el acto demandado; (ii) no acreditó que se haya producido alguna amenaza más allá de un eventual llamado a calificar servicios, lo cual constituye una forma normal de retiro del servicio;
(iii) tampoco probó la existencia de una desviación de poder puesto que ni siquiera se hizo alusión a cuál fue el motivo abye cto por el que se accedió al retiro por solicitud voluntaria de Miguel Antonio Mancera Correa. En consonancia con lo expuesto, y dada la carga de la prueba que le asistía a la parte demandante, era necesario demostrar con los medios de convicción pertinentes que efectivamente existió una presión indebida para la presentación de la solicitud de retiro voluntario, pero ni siquiera se allegaron las grabaciones con las que se pueda constatar la exigencia por parte de los superiores de la radicación de la referida petición. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia del 8 de abril que negó las pretensiones. 3.5.
Costas 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de noviembre de 2021, expediente 1943 -2020, magistrado ponente: William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fue ra relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 29 del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda del señor Miguel Antonio Mancera Correa en contra de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021) Demandante: Miguel Antonio Mancera Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado