Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: MARÍA DEL CARMEN MARTÍNEZ ZAMBRANO Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL MAGDALENA, DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE SANTA MARTA Y JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE SANTA MARTA Temas: Desvinculación de cargo de mujer en estado de embarazo que ocupaba cargo en provisionalidad como consecuencia de nombramiento de lista de elegibles SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora María del Carmen Martínez Zambrano contra el Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y al fuero de maternidad, que considera vulnerados con la decisión de desvincularla del cargo de Oficial Mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta que ocupaba en provisionalidad para proveer el cargo en carrera, a pesar de encontrarse en estado de embarazo y sin brindársele la posibilidad de ser reubicada en otro cargo de la misma categoría. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La señora María del Carmen Martínez Zambrano manifestó que desempeñó el cargo de Oficial Mayor en provisionalidad en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta desde el 16 de enero de 2021 hasta el 9 de febrero de 2022, cuando fue desvinculada. Sostuvo que el 2 de noviembre de 2021 notificó al Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y al Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad sobre su estado de embarazo, con Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el fin que se adoptaran las medidas necesarias y oportunas para garantizar su estabilidad laboral.

Expresó que el 3 de noviembre de 2021 recibió oficio de respuesta suscrito por el Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, en el que le manifestó que el juez nominador es quien debe respetar la estabilidad laboral reforzada, en virtud de la jurisprudencia de la materia que protege la maternidad, a lo que agregó que dicha respuesta fue reiterada mediante oficio de 10 de febrero de 2022.

Sostuvo que ante la inminencia de los nombramientos en carrera, el 1 de diciembre de 2021 solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y al Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que estudiaran la posibilidad reubicarla en otro lugar de trabajo con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable en razón a su estado de gravidez (con nueve semanas de embarazo en aquel momento) y con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de su futuro hijo.

En la solicitud informó que es una mujer soltera y que el único ingreso que percibía es su salario con el que debe pagar sus servicios en salud, arriendo, alimentación, servicios públicos y demás gastos en el hogar. Indicó que dicha solicitud no fue resuelta, por lo que el 13 de enero de 2022 presentó escrito reiterándola e informado en ese momento ya contaba con 15.4 semanas de gestación, y que debía entregar el cargo el 17 de enero de 2022.

Mencionó que el 19 de enero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, a través de su Presidente, le dio respuesta a la reiteración de su solicitud de reubicación, en el sentido de indicarle que es deber del nominador, de acuerdo a la jurisprudencia vigente, adoptar las medidas correspondientes que garanticen la protección reforzada de la maternidad en toda relación laboral o prestacional.

Refirió que mediante Resolución No. 119 del 7 de diciembre de 2021 fue nombrado en propiedad en el cargo de Oficial Mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta el señor Adalberto Rubén Moncada Rivadeneira, quien se posesionó el 10 de febrero de 2022. Señaló que en la misma resolución de nombramiento de 7 de diciembre de 2021, el titular del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta “exhortó al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, para que se garantizaran mis derechos fundamentales, en el sentido de contar con afiliación en el sistema de seguridad social y con los beneficios por mi estado de gestación, luego de quedar cesante por la provisión del cargo de la persona que superó el concurso de carrera, conforme a la directrices de la sentencia constitucional SU-075 de 2018”.

No obstante, el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena no adoptó ninguna medida de protección. Aseveró que el 31 de mayo de 2022 informó a las entidades accionadas sobre la fecha probable de parto, la cual estaba programada para los días 27 al 30 de junio de 2022. Manifestó que el 6 de junio de 2022 fue notificada por parte de la EPS MUTUAL SER, sobre la movilidad de la afiliación en salud, la cual pasó del régimen contributivo al régimen subsidiado desde el 10 de abril de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por último, señaló que el 7 de junio de 2022 la EPS MUTUAL SER le comunicó, vía telefónica, que una vez fue desvinculada laboralmente no se realizaron más aportes a su seguridad social en salud. 2.

Fundamentos de la acción La actora, quien manifestó ser sujeto de especial protección constitucional por tener la condición de madre cabeza de familia y encontrarse en estado de embarazo, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y al fuero de maternidad, los cuales considera vulnerados con la emisión de la Resolución No. 119 de 7 de diciembre de 2021, mediante la cual se efectuó el nombramiento en propiedad del señor Adalberto Rubén Moncada Rivadeneiro en el cargo de oficial mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta, el cual estaba siendo ocupado por ella en provisionalidad desde el 16 de enero de 2021.

Sostuvo que se encuentra en desacuerdo con la decisión administrativa, pues desde noviembre de 2021 informó sobre su estado de embarazo a su nominador, al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y al Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta con el fin de que se tomaran las medidas necesarias para garantizar su estabilidad laboral reforzada.

A lo que agregó que inclusive en la Resolución No. 119 de 7 de diciembre de 2021, el titular del despacho judicial puso de presente dicha situación y exhortó al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, para que en virtud de lo establecido en la sentencia SU-075 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, garantizara la continuación de su afiliación en el sistema de seguridad social y sus beneficios por su estado de gestación, luego de quedar cesante por la provisión del cargo de la persona que superó el concurso de carrera, así como para que se estudie la posibilidad de reubicarla en otro cargo.

Indicó que por cuenta de la referida desvinculación laboral se encuentra en alto grado de vulnerabilidad, pues con motivo de ello está padeciendo dificultades económicas que le han impedido ponerme al día con mis deberes y obligaciones, “al punto que la angustia y el desespero me han llevado a acudir a préstamos informales, a altas tasas de interés, para sufragar deudas y compromisos financieros, con el agravante que dicha desvinculación trajo consigo la movilidad en mi afiliación en salud, la cual cambió del régimen contributivo al régimen subsidiado”.

Refirió que de conformidad con la sentencia T-464 de 2019, cuando un cargo en provisionalidad esté siendo ocupada por algún sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de las mujeres que se encuentran en estado de embarazo, es necesario que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, se garantice que estos serán los últimos en removerse y, en todo caso, en la medida de las posibilidades, se deben vincular nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.

Además, mencionó que la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 1 de junio de 2017, dictada en el marco de la acción de tutela No. 05001-23-33-000- 2017-00849-01, ordenó en un caso con similares contornos fácticos que se efectuara el pago de forma retroactiva e ininterrumpida de los aportes al sistema de salud correspondientes al periodo de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral y hasta tres meses después del parto, con el fin de que se le Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo del derecho a la licencia de maternidad que le asiste y de los servicios de salud que requiera ella y su nasciturus. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela el actor formuló la siguiente petición: “De conformidad con los hechos expuestos, solicito respetuosamente a usted Señor Juez, se amparen mis derechos constitucionales fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y al fuero de maternidad y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la emisión del fallo: (i) me reintegren y estudien la posibilidad de ser reubicada en otro lugar de trabajo en el cargo de Oficial Mayor de un Juzgado Municipal;

(ii) se ordene al pago de los salarios dejados de percibir desde que fui desvinculada del cargo de Oficial Mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta hasta que se produzca mi reintegro; (iii) se ordene de manera retroactiva e ininterrumpida efectuar los aportes al sistema de salud posterior a mi desvinculación laboral, y se realice inmediatamente la movilidad en mi estado de afiliación del régimen subsidiado al régimen contributivo; y (iv) se ordene la aplicación de las medidas de protección necesarias y correspondientes, con el fin de garantizar de manera plena mis derechos fundamentales y los de mi hijo que está por nacer”. 4.

Pruebas relevantes Con el escrito de tutela la actora allegó los siguientes documentos: • Copia del oficio de 2 de noviembre de 2021, mediante el cual la demandante le informó al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y al Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, que se encontraba en estado de embarazo. • Copia de la solicitud de 1° de diciembre de 2021, elevada ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena con el fin de que se disponga su reubicación en otro lugar de trabajo. • Copia de las respuestas de 3 de noviembre y 10 de diciembre de 2021, mediante las cuales se negó su petición de reubicación. • Copia de la certificación de 8 de junio de 2022 emitida por la EPS MUTUAL SER, mediante la cual se indica que la accionante tiene la condición de mujer madre cabeza de familia. • Copia de la Resolución No. 119 de 7 de diciembre de 2021, mediante la cual se efectuó el nombramiento en propiedad del señor Adalberto Rubén Moncada Rivadeneira, en el cargo de Oficial Mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta. • Copia del acta de posesión en el cargo en propiedad del señor Adalberto Rubén Moncada Rivadeneira de 10 de febrero de 2022. 5.

Trámite procesal Por auto de 30 de junio de 2022, la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades demandadas, así como a la a la E.P.S. Mutual Ser y al señor Rubén Moncada Rivadeneira, como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo. En el mismo auto se negó la medida provisional solicitada por la actora, consistente en que se ordenara “a las entidades accionadas que de manera retroactiva e ininterrumpida realicen los aportes al sistema de salud posterior a mi desvinculación Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 laboral y, a su vez, se ordene a la EPS MUTUAL SER que realice inmediatamente la movilidad en mi estado de afiliación del régimen subsidiado al régimen contributivo”.

Lo anterior, al considerar que de lo manifestado en el escrito de tutela, prima facie, el despacho no advierte que existan circunstancias que demuestren la violación o amenaza seria y real de los derechos fundamentales invocados por la accionante, ni que exista riesgo inminente de causarse un perjuicio irremediable. La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 73714 a 73717 de 6 de julio de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión1 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial Mediante correo electrónico de 8 de julio de 2022, la Directora de la Unidad solicitó que se desvincule del trámite constitucional, pues considera no se encuentra legitimado en la causa por pasiva dado que no es la responsable de determinar el nombramiento en propiedad de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley 270 de 1996 y la desvinculación de la actora y tampoco es responsable de ordenación del gasto para pago de salarios y aportes a seguridad social de la actora porque ello corresponde a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta.

En caso de no acceder a la desvinculación pidió que se declare improcedente la acción de tutela o se nieguen sus pretensiones, toda vez que no amenazó, puso en riesgo o vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante. Además, en lo que relacionado con la reubicación solicitada no es procedente bajo el entendido que el Consejo Superior de la Judicatura ha regulado el tema a través del Acuerdo No. 756 de 2000, que reglamenta la reincorporación o reubicación de los servidores de la Rama Judicial, sin que se advierta su aplicación en el caso concreto. 6.2.

Respuesta de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, Magdalena En memorial allegado por correo electrónico el 11 de julio de 2022, el apoderado judicial de la entidad pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que en el asunto bajo examen se configuró la carencia de objeto por hecho superado, en tanto, sostuvo, antes de la emisión de la sentencia de primera instancia dio cumplimiento a la pretensión formulada por la actora, teniendo en cuenta que en el marco de sus competencias, profirió la Resolución No. DESAJSMR22-602 de 8 de julio de 2022, “Por medio de la cual reconoce pago de aportes a seguridad social a MARIA DEL CARMEN MARTINEZ ZAMBRANO en virtud de Licencia de Maternidad”, en la que se ordenó el pago de los aportes a la seguridad social en salud a partir del 10 de febrero de 2022 hasta cuando finalice su licencia de maternidad. 1 Las partes demandante y demandada, así como los terceros con interés, fueron notificadas a las siguientes direcciones de correo electrónico: martinezmari10@hotmail.com; mingo.cuello5@gmail.com; presidencia@consejosuperior.ramajudicial.gov.co; deajnotif@deaj.ramajudicial.gov.co; amoncadar@cendoj.ramajudicial.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Manifestó que para la emisión de dicho acto administrativo se tuvieron en cuenta las subreglas establecidas en la sentencia SU-075 de 2018, en cuanto a las medidas de protección a la mujer en estado de embarazo que es desvinculada de un cargo en provisionalidad porque el mismo es provisto mediante concurso de méritos, dentro de las cuales se encuentra el pago de las cotizaciones que garanticen su licencia de maternidad.

Frente a la realización de dichos pagos a favor de la accionante, manifestó que cada Dirección Seccional con el fin de cubrir con los gastos generales y de personal en cabeza de ella debe mensualmente realizar un procedimiento liderado por el Área Financiera que es la encargada de solicitar el PAC a la Dirección Ejecutiva (Nivel Central) con base en todas las proyecciones que hacen las demás áreas sobre gastos de personal y generales, para que la Dirección Ejecutiva (Nivel Central) gestione ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la consecución de dichos recursos.

Una vez, esa cartera ministerial asigne el PAC, el Área Financiera procede a obligar el compromiso (gasto de personal y general) a esos recursos para que Tesorería proceda al pago de cada obligación. Por otro lado, en cuanto a la pretensión de reintegro indicó que no es procedente, porque de conformidad con el Concepto No. 108461 de 2020, el Departamento de la Función Pública cuando el cargo se encuentre ocupado en provisionalidad por una empleada en estado de embarazo y se deba proveer el cargo en propiedad, se da por terminado el nombramiento en propiedad y se procede al pago de las cotizaciones que garanticen la licencia de maternidad.

Así mismo, indicó que no le asiste derecho a la actora de permanecer en el cargo de oficial mayor pues el derecho de quien ganó el concurso prevalece sobre el provisional. En cualquier caso, sostuvo que si la demandante considera que con el nombramiento en propiedad en el cargo se desconoció alguno de los principios que rigen la función administrativa y que debe ser reintegrada a su cargo, este es un debate que se debe ventilar ante la jurisdicción contencioso administrativa. 6.3.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, la E.P.S. Mutual Ser y el señor Rubén Moncada Rivadeneira, aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela, guardaron silencio. 7.

Intervenciones adicionales de la actora 7.1. Por memorial de 30 de junio de 2022, la demandante manifestó que su hijo nació el 23 de junio de 2022 mediante parto por cesárea y que le otorgaron 127 días de incapacidad por maternidad. Así mismo, indicó que su situación económica es precaria pues no cuenta con ingresos para satisfacer sus necesidades básicas y mantener una vida en condiciones dignas junto con su hijo recién nacido. 7.2.

En escritos de 14 y 27 de julio de 2022, la señora María del Carmen Martínez Zambrano solicitó que se protejan de manera inmediata sus derechos fundamentales, manifestando que aun cuando la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Magdalena expidió la Resolución No. DESAJSMR22- 602 de 8 de julio de 2022, “por medio de la cual reconoció el pago de aportes a mi seguridad social, en virtud de mi licencia de maternidad”, lo cierto es que dicha entidad aún no ha realizado ningún aporte a seguridad por lo que tanto ella como su hijo recién nacido continúan desprotegidos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Con dichos escritos aportó certificaciones de la misma fecha expedidas por la EPS MUTUALSER en donde se indica que tiene la calidad de madre cabeza de familia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico La Sala, de conformidad con los antecedentes expuestos, debe determinar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y al fuero de maternidad de la actora, al desvincularla del cargo de Oficial Mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta que ocupaba en provisionalidad para proveer el cargo en carrera, a pesar de encontrarse en estado de embarazo y sin brindársele la posibilidad de ser reubicada en otro cargo de la misma categoría. 3.

Estabilidad laboral reforzada para mujeres en estado de embarazo que ocupan cargos en provisionalidad2 La Constitución Política reconoce a favor de la mujer en estado de embarazo una especial protección, al disponer en el artículo 43 que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.

Por su parte, en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional3 se ha señalado que el fin de la salvaguarda de la mujer embarazada o lactante es impedir la discriminación que por ese estado pueda sufrir, específicamente la terminación o la no renovación del contrato. De ahí que se constituyan acciones afirmativas a su favor con especial énfasis en el ámbito laboral, como la estabilidad laboral reforzada, comoquiera que “una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas”4.

Mediante sentencia SU-075 de 20185, la Corte Constitucional mantuvo el precedente establecido en la sentencia SU-070 de 2013 en relación con la estabilidad laboral reforzada para mujeres en estado de embarazo y las reglas en función de la modalidad del vínculo laboral o contractual. Específicamente, respecto de la trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, las reglas son las siguientes: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado deberá ser el de la mujer embarazada.

Lo anterior, teniendo en 2 La Sala reiterará las consideraciones expuestas en la sentencia de 28 de abril de 2022, exp. No. 11001-03-15-000-2022-01548-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 3 Sentencias SU-070 de 2013, T-353 de 2016, SU-077 de 2018. 4 Sentencia C-005 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba proveerse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;

(ii) Si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia. Conviene precisar que la sentencia SU-075 de 2018 únicamente modificó la regla jurisprudencial fijada en la sentencia SU-070 de 2013 relativa a los supuestos en los que el empleador no tenía conocimiento del embarazo de la trabajadora al momento del despido.

Sobre el particular, la regla imponía a los empleadores que desvincularan a una trabajadora, por cualquier causa, sin conocer su estado de embarazo, que pagaran las cotizaciones al Sistema General en Salud hasta el momento del parto y, en algunos casos, hasta la licencia de maternidad. La Corte consideró que dicha regla era contraria a los valores objetivos, principios y derechos en los que se funda el ordenamiento jurídico, porque fijaba una carga desproporcionada para el empleador, pese a que su actuación no fue motivada en criterios discriminatorios y, por lo tanto, la nueva regla en esos casos es que no debe sufragar las cotizaciones requeridas para que la empleada tenga derecho a acceder a la licencia de maternidad.

La Corte Constitucional6 también ha precisado que los eventos en los que no se ha considerado procedente el reintegro están directamente relacionados con circunstancias válidas, objetivas, generales y legítimas, en virtud de las cuales la relación laboral de la mujer en estado de embarazo debe terminarse, por ejemplo “cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos”, en otras palabras, cuando el empleo que desempeñaba la mujer gestante en provisionalidad, debe ser provisto por la persona que adquirió el derecho a ocuparlo en propiedad, luego de superar las etapas del proceso de selección pertinente. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el asunto bajo examen, la señora María del Carmen Martínez Zambrano presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y al fuero de maternidad, los cuales considera vulnerados al haber sido desvinculada del cargo de oficial mayor que ocupaba en provisionalidad en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta, pues considera que dicha decisión resulta contraria al fuero de estabilidad laboral reforzada del que goza por encontrarse en estado de embarazo al momento del retiro.

Por lo anterior, solicitó que se ordene (i) el reintegro en el mismo cargo que ocupaba pero en otro despacho judicial; (ii) el pago de los salarios dejados de percibir desde que la desvinculación hasta el reintegro; (iii) el pago de forma retroactiva e ininterrumpida de los aportes al sistema de seguridad social en salud y, por último, 6 Sentencias T-082 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;

T-353 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-499A de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 (iv) la adopción de cualquier medida adicional que resulte necesaria para garantizar su protección y la de su hijo. 4.2.

De conformidad con las pruebas que reposan en el expediente de tutela, la Sala observa que desde el 2 de noviembre de 2021 la actora le informó al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y al Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que se encontraba en estado de embarazo con el fin de que le fuera garantizada su estabilidad en el empleo.

Ese mismo día envió correo electrónico a su nominador informándole la misma situación. La solicitud fue resuelta por el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena mediante oficio de 3 de noviembre de 2021, en donde le informaron que era el nominador del despacho quien debía tomar las medidas administrativas en cuanto a su condición actual, pues lo pedido se escapaba de sus competencias.

A través del Acuerdo No. CSJMAA21-123 de 18 de noviembre de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena le informó al titular del despacho judicial que quien está en el primer lugar de la lista de elegibles para el cargo de oficial mayor o sustanciador de Juzgados Municipales de Santa Marta, era el señor Adalberto Rubén Moncada Rivadeneiro con un puntaje de 789,235.

Ante la inminencia de su desvinculación, el 2 de diciembre de 2021 la accionante elevó otra solicitud pidiendo su reubicación, la cual fue negada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena mediante oficio de 10 de diciembre de 2021, en el que reiteró las razones expuestas en la misiva de 3 de noviembre de 2021. Mediante Resolución No. 119 del 7 de diciembre de 2021, fue nombrado en propiedad en el cargo de Oficial Mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta el señor Adalberto Rubén Moncada Rivadeneira.

En el mismo acto administrativo se puso de presente que la señora María del Carmen Martínez Zambrano, quien ocupaba el cargo en provisionalidad se encontraba en estado de embarazo, por lo que luego de enunciar las subreglas fijadas en la sentencia SU-075 de 2018 de la Corte Constitucional, resolvió lo siguiente: “(…)

TERCERO: EXHORTAR al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, para que garantice todo lo correspondiente a que la señora MARÍA DEL CARMEN MARTÍNEZ ZAMBRANO, cuente con su afiliación en el sistema de seguridad social y sus beneficios por su estado de gestación, luego de quedar cesante por la provisión del cargo de la persona que superó el concurso de carrera, conformes a las directrices de la sentencia antes anotada.

CUARTO: EXHORTAR al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, para que estudie la posibilidad de reubicar a la señora MARÍA DEL CARMEN MARTÍNEZ ZAMBRANO, en aras de garantizar su estabilidad laboral reforzada por embarazo, de conformidad con el ordenamiento jurídico que regula la materia, conformes a las directrices de la sentencia antes anotada”.

Por escrito de 13 de enero de 2022, la actora le informó nuevamente al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena que su cargo sería provisto en propiedad por quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, por lo que al ser inminente la desvinculación en el cargo pidió que se reubicara en otro de idénticas características.

La entidad expidió oficio de 19 del mismo mes y año en el que reiteró las razones expuestas en las anteriores respuestas. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El 10 de febrero de 2022, el señor Adalberto Rubén Moncada Rivadeneira se posesionó en el cargo por lo que desde entonces la actora se encuentra desvinculada.

La novedad fue reportada el mismo día al Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta a través del siguiente correo electrónico: 4.3. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que la desvinculación del cargo que la actora ocupaba en provisionalidad no fue producto de una discriminación de orden subjetivo debido a su embarazo, por el contrario, obedeció a que operó una causa objetiva, legítima y razonable, como lo es el nombramiento en propiedad de dicho cargo por quien superó el concurso de méritos.

Como ya lo ha advertido esta Sala7, el mérito es el factor preponderante para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público (artículo 125 de la Constitución Política), que persigue la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos sean atendidos por los más aptos y capaces.

Así, la provisión del cargo por concurso de méritos es una justa causa para dar por terminada la relación laboral, incluso si el afectado con la medida es un sujeto de especial protección constitucional como una mujer en estado de embarazo. En palabras de la Corte Constitucional, el acceso del ganador de un concurso de méritos al empleo público es un “derecho constitucionalmente prevalente”.

En ese sentido, no se advierte que la decisión de desvinculación de la actora haya vulnerado los derechos fundamentales invocados, por lo que las pretensiones relacionadas con el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir serán negadas. 4.4. Ahora bien, de conformidad con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en los eventos en los que deba surtirse el cargo que ocupa la mujer embarazada en provisionalidad por quien ganó el concurso de méritos, como ocurrió en el presente caso, lo procedente es que se paguen las prestaciones sociales que garanticen el pago de la licencia de maternidad.

En el caso objeto de estudio, de acuerdo con lo informado por la accionante, desde el momento de su desvinculación la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta no ha efectuado los pagos al sistema de seguridad social en Salud, por lo que considera que su hijo y ella se encuentran desprotegidos. Lo anterior, puede constatarse a través del correo electrónico de 6 de junio de 2021, 7 Sentencia de 28 de abril de 2022, exp.

No. 11001-03-15-000-2022-01548-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 mediante el cual la EPS MUTUALSER le informa a la demandante que a partir del 10 de abril de 2022 pasó a estar afiliada al régimen subsidiado de salud, el cual se adjunta a continuación: Al respecto, en el informe que rindió el apoderado de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta reconoció que de conformidad con lo establecido en la sentencia SU-075 de 2018 de la Corte Constitucional, cuando se desvincula a una mujer en estado de embarazo que ocupa un cargo en provisionalidad dado que este va a ser provisto en propiedad, la protección a favor de la mujer embarazada consiste en que se le garantice el pago de las cotizaciones que garanticen la licencia de maternidad.

Indicó que, en tal virtud, se profirió la Resolución No. DESAJSMR22-602 de 8 de julio de 2022, “Por medio de la cual reconoce pago de aportes a seguridad social a MARIA DEL CARMEN MARTINEZ ZAMBRANO en virtud de Licencia de Maternidad”, en la que resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y pagar a favor de la señora MARIA DEL CARMEN MARTINEZ ZAMBRANO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.120.382.145, mes a mes el pago de la afiliación al sistema de seguridad social en salud sobre la base del cargo que venía ocupando como cargo OFICIAL MAYOR MUNICIPAL en PROVISIONALIDAD en el JUZGADO 004 PENAL MUNICIPAL DE SANTA MARTA, hasta el momento en que termine el disfrute de la licencia de maternidad.

ARTICULO SEGUNDO: Notifíquese según lo establecido al interesado en los términos establecidos por los artículos 67 y siguientes del C.P.A.C.A.”. No obstante, mediante escritos recientes de 14 y 27 de julio de 2022, la actora manifestó que si bien se reconoció a su favor el pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud mediante la citada resolución, lo cierto es que hasta la fecha no han realizado los aportes correspondientes por lo que considera que ella y su hijo recién nacido se encuentran desprotegidos.

A juicio de la Sala, aun cuando la entidad demandada solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado por haber proferido la Resolución No. DESAJSMR22-602 de 8 de julio de 2022, lo cierto es que no reposa en el expediente prueba alguna de que ya se hayan realizado los aportes correspondientes, por lo que no puede concluirse que las pretensiones de la actora relacionadas con el pago retroactivo de los aportes al sistema de seguridad social en salud y la movilidad del régimen subsidiado al contributivo se encuentren satisfechas.

Por el contrario, la falta de pago de los aportes desconoce el marco de protección reconocido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-075 de 2018 y vulnera los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la demandante, pues se le impide el acceso a la cobertura Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de los riesgos relacionados con la maternidad en el sistema de salud, así como a la prestación económica de la licencia de maternidad8, la cual está encaminada no solo a reemplazar los ingresos que percibía la madre, sino que atañe a la protección integral y especial a favor de su hijo recién nacido.

A partir de lo anterior, la Sala estima pertinente amparar los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la accionante. En consecuencia, se ordenará al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que, si no lo ha hecho, proceda de inmediato a efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud en los términos precisados en la Resolución No. DESAJSMR22-602 de 8 de julio de 2022, “Por medio de la cual reconoce pago de aportes a seguridad social a MARIA DEL CARMEN MARTINEZ ZAMBRANO en virtud de Licencia de Maternidad”.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- RECONÓCESE personería al abogado Carlos Barranco Caicedo, para actuar como apoderado de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta. Segundo.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la señora María del Carmen Martínez Zambrano. En consecuencia, Tercero.- ORDÉNASE al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que, si no lo ha hecho, proceda de inmediato a efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud en los términos precisados en la Resolución No. DESAJSMR22-602 de 8 de julio de 2022, “Por medio de la cual reconoce pago de aportes a seguridad social a MARIA DEL CARMEN MARTINEZ ZAMBRANO en virtud de Licencia de Maternidad”.

Cuarto.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la acción de tutela, por las razones aquí expuestas. Quinto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 8 De conformidad con la sentencia T-204 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, reiterada en la sentencia SU-075 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, “la licencia de maternidad es, entonces, una medida de protección a favor de la madre del niño recién nacido y de la institución familiar, que se hace efectiva, de un lado, a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del bebé y, de otro, mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03420-00 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Séptimo.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO