CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 76001-23-33-000-2016-00464-01 Nº interno: 0497-2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandado: Nación - Ministerio de Educación–Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Mercedes Yolanda Antia Marín demandó la nulidad del acto ficto negativo configurado el 5 de noviembre de 2015, derivado del silencio administrativo frente a la petición presentada el 5 de agosto de 2015, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías a favor de la demandante.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales en los términos de la Ley 1071 de 2006, a partir del día hábil siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles contados desde el momento en que se radicó la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, así como el ajuste de los valores con base en el IPC, los intereses moratorios y la condena en costas. 2 Número interno: 0497 - 2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro Como hechos1 de la demanda relató: (i) Solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a que tiene derecho el 3 de abril de 2013 a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

(ii) mediante Resolución Nº 4143.0.21.0822 del 21 de octubre de 2014, se reconocieron las cesantías solicitadas; (iii) que el 29 de enero de 2015 se pagó el valor correspondiente por cesantías reconocidas; (iv) que el 5 de agosto de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006; (vi) que la Nación - Ministerio de Educación, representado por la entidad territorial, mediante acto ficto, negó lo solicitado. 1.1.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15. Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2 Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. Decreto 2831 de 2005. Manifestó que la entidad obligada a responder por el pago de las cesantías, han menoscabado las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, por lo que fueron expedidas la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante los cuales se regulo el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que el pago de las cesantías y sanción moratoria le corresponde a la entidad territorial al que se encuentra vinculado la demandante2.

Manifestó que no hay razón para el reconocimiento de la sanción moratoria 1 Folios del 3 al 16. 2 Folios 110 a 114 y 120 a 123 3 Número interno: 0497 - 2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro pretendida, por cuanto los docentes gozan de un régimen especial, que la Ley 91 de 1989 estableció unos parámetros para los docentes nacional, nacionalizados y los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990.

Propuso las excepciones de: (i) falta de legitimación por pasiva (ii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. Secretaría de Educación de la Alcaldía de Santiago de Cali. La apoderada se opuso a que se declare la nulidad del acto ficto y de todas las pretensiones de la demanda. Además, señaló que la entidad ejerce las funciones siempre en cumplimiento de la Constitución Política y las leyes, que amparan a los docentes vinculados al servicio estatal, acatando la Ley 91 de 1989 y demás normas propios al régimen especial del magisterio, como lo es el Decreto 2831 de 2005 que estableció el trámite para el reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto a la radicación de la solicitud, le corresponde a las Secretarias de Educación elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los 15 días hábiles, explica la función de la Fiduprevisora S.A en el trámite.

Propuso como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, carencia del derecho e innominada3. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), declaró fundado la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva del Municipio de Santiago de Cali y Fiduprevisora S.A., accedió a las súplicas de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, al reconocer la actora la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, sin indexación, desde el 5 de julio de 2013 al 28 de enero de 2015, de conformidad con el parágrafo del artículo 5.º de la Ley 1071 de 20064. 3 Folios 50-69. 4 Folios 154-175. 4 Número interno: 0497 - 2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 5.

Recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y absuelva de responsabilidad al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio5. Sustenta el recurso aduciendo, que los docentes están amparados en el régimen especial y diferente Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de 2003, normatividad que no consagra la sanción moratoria por la posible tardanza en el pago de las cesantías tanto parciales o definitivas.

Apoya su argumentación en jurisprudencia de esta Corporación y del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en la cual señalan que el régimen prestacional de los docentes es la Ley 91 de 1989, ya que el régimen que pretende aplicar para el pago de la sanción moratoria, pese a que abarca a todos los empleados públicos, no tiene aplicación a los docentes oficiales.

Por otro lado, explica el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, ya que es una cuenta especial de la nación creada por la Ley 91 de 1989, la cual es administrada por Fiduprevisora S.A. y realizando el pago de acuerdo a la disponibilidad presupuestal y de conformidad al turno de radicación de las solicitudes, frente a este punto la Ley 344 de 1996, estipulo que las cesantías solo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible. 6.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la parte demandante no alegaron de conclusión. El Ministerio Público El Agente del Ministerio Público, guardó silencio6. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 5 Folios 180-182. 6 Folios 216 5 Número interno: 0497 - 2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Para el efecto, se analizará si la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales o definitivas se aplica a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, aunque sean beneficiarios de un régimen especial. 2.1. Marco legal La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas7.

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la 7 “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. 6 Número interno: 0497 - 2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales8: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez 8 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 7 Número interno: 0497 - 2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.2 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201710 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el 9 Artículo 69 CPACA. 10 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 8 Número interno: 0497 - 2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su turno, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 201811, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00580-01, número interno 4961-2015. 9 Número interno: 0497 - 2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199512 y 1071 de 200613, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”. 2.3 Hechos relevantes y probados Mediante la Resolución 4143.0.21.8822 de 21 de octubre de 2014 14, expedida por la Secretaria de Educación de Santiago de Cali, se resolvió reconocer a la demandante la suma de $50.933.069 por concepto de liquidación de las cesantías definitivas, valor que fue girado y cobrado15.

Esta resolución fue notificada personalmente a la señora Mercedes Yolanda Antia Marín el 27 de octubre de 201416. Según la constancia o recibo de pago del Banco BBVA, se observa que las cesantías definitivas a favor de la actora por se pagaron el 11 de febrero de 201517. La señora Mercedes Yolanda Antia Marín, a través de escrito radicado el 28 de agosto de 2015 ante la Secretaría de Educación de Santiago de Cali, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a favor de la actora desde el 4 de marzo de 2013 hasta el 28 de enero de 2015, establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; solicitud que no fue respondida por la entidad demandada. 2.4 Solución al caso concreto 12 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 13 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 14 Folios 20 a 21 15 Folios 23. 16 Folio 22. 17 Folio 21 10 Número interno: 0497 - 2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro En la demanda la accionante solicitó la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró por el silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta a la petición radicada el 5 de septiembre de 2015, en la cual se pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de unas cesantías.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que de acuerdo a la jurisprudencia no existen razones para excluir al personal docente, del derecho al pago oportuno de las cesantías contenidas en la Ley 1071 de 2006, pues tienen derecho a que se les reconozca oportunamente sus prestaciones sociales, ya que proceder en contrario significaría desconocer el derecho a la igualdad.

Por lo anterior, no existe obstáculo para que la docente no sea beneficiaria de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, de manera que aunque no esté contenida en la Ley 91 de 1989 ni el Decreto 2831 de 2005 aquellos son destinatarios de la referida sanción. La parte demandada Ministerio de Educación - FOMAG solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, alegando falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad competente de tramitar y expedir el acto de reconocimiento de este tipo de prestaciones son las Secretarías de los entes territoriales.

Señaló que el legislador ha creado un régimen salarial y prestacional especial para los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989 y Decreto 2831 de 2005; por tal razón, la norma que sirvió de fundamento de la demanda no les es aplicable. En primer lugar, la Sala se pronunciará sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; se observa que es la encargada del autorizar los dineros para el pago de las obligaciones prestaciones que tiene el Fondo Nacional y no a las entidades territoriales.

Estas últimas, únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago de la prestación social. 11 Número interno: 0497 - 2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro Así pues, la Sala considera que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra La Nación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales; porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en la secretarías de educación territoriales, radican únicamente en la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio18.

Entidad encargada del pago de la sanción moratoria El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad competente para reconocer y pagar las prestaciones de sus docentes afiliados, como lo indica el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, así: “ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.

Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…)”. A su turno, el Decreto 1775 del 3 de agosto de 199019, expedido por el Presidente de la República, en los artículos 5, 6, 7 y 8 reglamentaba el trámite para las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del Magisterio. Sin embargo, posteriormente, el artículo 56 de la Ley 962 de 200520 dispuso que las prestaciones sociales son reconocidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial Certificada donde está vinculado el docente. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección B. Auto de 11 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 19 “por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989”. 20 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.

“ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. 12 Número interno: 0497 - 2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro A partir de la lectura de estas normas, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido que el Fondo tiene la función de (i) aprobar el acto que reconoce y de (ii) pagar la prestación del docente.

También se ha destacado que la Secretaría de Educación del ente territorial actúa en nombre del fondo, el cual, por ende, no está legitimado por pasiva frente al reconocimiento y pago de las cesantías, pues solo tiene a su cargo la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento que sea aprobado por la entidad fiduciaria, siendo el fondo quien concreta el pago.

Así se consideró en el auto del 26 de abril de 2018 al indicar lo siguiente: “(…) en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.”21.

En consecuencia, en vista que el pago de las cesantías le compete exclusivamente a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, esté también debe cancelar la sanción moratoria. Por este motivo, la Sala mantendrá la posición respecto a la falta de legitimación en la causa por pasiva no decretada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

III. DECISIÓN Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 68001-23-33-000-2015-00739-01 (0743-2016). 13 Número interno: 0497 - 2018 Demandante: Mercedes Yolanda Antia Marín Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia dictada en audiencia inicial celebrada el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: En los términos y para los efectos del memorial poder conferido en el índice 21 de SAMAI del expediente, reconózcase personería al doctor Luis Alfredo Sanabria Ríos, Abogado con T.P. No. 250.292 del C.S. de la J., como apoderada judicial del la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, quien a su vez sustituye la Doctora Edid Paola Orduz Trujillo, portadora de la T.P. No. 213.648 del C.S. de la J.

TERCERO: CUMPLIR la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER