CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Demandante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Temas: Privación injusta de la libertad/ violación directa de la Constitución /desconocimiento del precedente jurisprudencial / defecto fáctico SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación de la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de fecha 20 de enero de 2022, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla.

Antecedentes 1.1. La acción de tutela A través de apoderado, los señores Félix Antonio Navarro Morales y Karla Patricia Estrada Sánchez en nombre propio y en representación de su hijo menor Félix Daniel Navarro Estrada, Félix Antonio Navarro Alfaro, Filadelfia Morales Salinas, Cándida Rosa Navarro Morales, Ibón Patricia Navarro Morales, Rodrigo Navarro Morales y Dayana Margarita Navarro Morales promueven acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico por la expedición de la sentencia del 28 de mayo de 2021 2 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante la cual se confirmó la sentencia del 10 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla que denegó las pretensiones de la demanda. 1.2.

Las pretensiones En el acápite de las pretensiones, se solicita amparar los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, así como las garantías constitucionales a la confianza legítima, primacía del derecho sustancial y prohibición de contradicción en los actos propios implícita en el derecho a la buena fe.

En consecuencia, solicita que se ordene a los operadores judiciales accionados que profieran una nueva decisión en el medio de control reparación directa con radicación 08-001-33-33-002-2016-00418-00 y que se dejen sin efecto las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico del 28 de mayo de 2021 y del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla del 10 de marzo de 2020 que negaron las pretensiones resarcitorias formuladas en el medio de control reparación directa, promovido con ocasión de la privación de la libertad del señor Félix Antonio Navarro Morales.

Igualmente, depreca que en virtud de los principios de igualdad, seguridad jurídica, debido proceso, buena fe, confianza legítima y prohibición de contrariar actos propios, la decisión que debe proferir el Tribunal Administrativo del Atlántico no puede estar en discordancia con los siguientes pronunciamientos emitidos por el Tribunal Administrativo del Atlántico: a) del 9 de febrero de 2018, radicado 08001-33- 33-010-2016-00286-00, con ponencia de la magistrada Judith Romero Ibarra, que ratificó y confirmó en provecho del actor la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y b) del 6 de diciembre de 2018, radicado 08001-33-33-004-2017-00212-00, con ponencia del magistrado César Augusto Torres Ormaza, que revocó la sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla y, en su lugar, accedió a los pedimentos. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, el apoderado señaló los siguientes: i) El 22 de enero de 2013, el Juzgado Penal Municipal con función de control de garantías ambulante de Barranquilla (Atlántico), legalizó el procedimiento de allanamiento y registro de dieciocho inmuebles y la captura de los señores Félix Antonio Navarro, Marco Mercado Mercado y José Luis Guerra Monterrosa, a quienes la Fiscalía General de la Nación les formuló imputación como presuntos coautores responsables del delito de concierto para delinquir tipificado en el artículo 340 inciso 2 del Código Penal, en circunstancias de agravación punitiva del artículo 342 ibidem, por su calidad de policiales; en consecuencia, conforme a la solicitud del representante judicial del ente acusador, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario. ii) El 22 de noviembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia de acusación ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión con Funciones de Conocimiento de Cundinamarca, y luego de evacuada la audiencia preparatoria y el juicio oral, la juez anunció que el sentido del fallo sería de carácter absolutorio a favor de los señores Félix Antonio Navarro, Marco Mercado Mercado y José Luis Guerra Monterrosa. iii) La lectura de la decisión se realizó el 30 de abril de 2014, en la cual se consignó que la absolución tenía por fundamento la falta de certeza de la responsabilidad de los encartados dado que ningún testigo dio a conocer la realización de algún acto, reunión o participación concreta de los policiales con la organización criminal y que los testigos que hicieron las incriminaciones en contra de los policiales efectuaron expresas manifestaciones de animadversión en su contra. iv) Interpuesto el recurso de apelación por el Fiscal 48 especializado adscrito a la Unidad Nacional contra el Crimen Organizado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca decidió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 4 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión con Funciones de Conocimiento de Cundinamarca. v) El fundamento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca para confirmar la decisión absolutoria, consistió en que ninguno de los testigos pudo corroborar que entre los tres policiales existía una cooperación coordinada con la organización criminal, y tampoco se pudo demostrar que recibían dinero o colaboraban en forma efectiva con la empresa criminal, aspecto que resulta necesario para que se configure el tipo penal de concierto para delinquir; por tanto, al no desvirtuarse la presunción de inocencia debía mantenerse la absolución en aplicación del principio in dubio pro reo. vi) Los accionantes promovieron el medio de control reparación directa cuyo conocimiento le correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, órgano judicial que el 10 de marzo de 2020 emitió fallo que denegó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, con ponencia de la magistrada Judith Inmaculada Romero, mediante providencia del 28 de mayo de 2021, confirmó la decisión del a quo. 1.3. Fundamentos de derecho En el libelo introductorio se exponen los siguientes aspectos: i) Se incurre en la causal de procedibilidad vulneración directa de la Constitución y desconocimiento del precedente jurisprudencial porque el Tribunal Administrativo del Atlántico en dos sentencias: —a) del 9 de febrero de 2018, radicado 08001-33- 33-010-2016-00286-00, con ponencia de la magistrada Judith Romero Ibarra y b) del 6 de diciembre de 2018, radicado 08001-33-33-004-2017-00212-00, con ponencia del magistrado César Augusto Torres Ormaza—, a pesar de guardar identidad de sinopsis fáctica con el asunto de la referencia emitió decisiones favorables a las pretensiones de los demandantes. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) La causal de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial también se presenta porque las pretensiones de la acción de tutela, están respaldadas en los antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, Sección Tercera, en los cuales se declara la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, entre ellos: a) sentencia del 23 de julio de 2021, radicación: 080021- 23-31-000-2007-00959-01 (48232), consejero ponente: Alberto Montaña Plata, actor: Ramón Emiro Pérez Uscátegui y otros; b) sentencia del 29 de julio de 2021, radicación: 54001-23-31-000-2004-01514-01 (48386), consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz, actor: Mario Spitta Ortega y otros; c) sentencia del 29 de julio de 2021, raicación: 18001-23-31-000-2010-00287-01 (54273), consejero ponente: Alexander Jojoa Bolaños (e), actor: Tobías Ortiz Melo y otros y d) sentencia del 17 de agosto de 2021, radicación: 50001-23-31-000-2001-10189-01 (44235), consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz, actor: Luis Verceli Roa Avendaño. iii) Además, se incurre en la causal de procedibilidad defecto fáctico porque el Tribunal Administrativo del Atlántico en un análisis parcial, fragmentado y sesgado, concluyó que la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía General de la Nación e impuesta por el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Barranquilla, contaba con los elementos materiales probatorios que establece la ley, es decir, obedeció a pruebas de cargo. iv) Las irregularidades en la apreciación del material probatorio, también se evidencian porque se acreditó en el proceso de reparación directa que el señor Félix Antonio Navarro Morales estuvo privado de la libertad por el lapso de catorce meses y diez días, por cuenta del proceso penal adelantado en su contra por el delito de concierto para delinquir, agravado por tratarse de un miembro de la fuerza pública, del cual fue absuelto por decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cundinamarca que emitió fallo absolutorio el 30 de abril de 2014. v) La absolución versó en que no obraba ningún medio de prueba testimonial mediante el cual se infiriera que entre los policiales Marcos Mercado Mercado, José Luis Guerra Guerra Monterrosa y Félix Antonio Navarro Morales existía una 6 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cooperación coordinada con la organización criminal, máxime cuando ni los señores Martínez Cantillo como tampoco Amed Ternera Ávila, integrantes de la banda delincuencial, pudieron aseverar que los policiales recibían dinero o colaboraban en forma efectiva con la empresa criminal.1 1.4.

Trámite Mediante auto del 17 de noviembre de 2021 se admitió la acción de tutela y se dispuso, notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla y se les confirió el término de dos días para que rindieran informe sobre los hechos objeto de la acción. En condición de terceros interesados, se vinculó a la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que rindieran informe en el lapso indicado de dos días.

Se ordenó oficiar al Tribunal Administrativo del Atlántico para que allegara copia a través de medio magnético del proceso de reparación directa con radicado 08001-33- 33-002-2016-00418-01, actor: Félix Antonio Navarro Morales. 1.5. Intervenciones 1.5.1. Del Tribunal Administrativo del Atlántico La magistrada Judith Romero Ibarra en el escrito de intervención, señaló los siguientes aspectos: i) Esa Corporación confirmó la sentencia proferida el 10 de marzo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla que denegó las pretensiones formuladas en el medio de control reparación directa, promovido por los 1 La actuación se adelanta a través de expediente electrónico. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionantes, por cuanto se valoró que existieron suficientes medios de prueba, documentales y testimoniales, que ampararon la imposición de la medida de detención en contra del señor Félix Antonio Navarro Morales. ii) Lo anterior bajo la premisa según la cual el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento conforme a los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia SU 072 de 2018 y del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, expediente 46947, consejero ponente José Roberto Sáchica Méndez y del 20 de febrero de 2020, radicación 476001-23-33-000-2012-00166-01 (49415), consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. iii) La Sala fue clara en señalar, que contrario a lo alegado por el apoderado de la parte actora, la medida de aseguramiento cumplió con los fines, garantías y el respeto de los derechos del señor Navarro Morales, en tanto los medios de convicción informaron en el escenario de la causa penal, que estos resultaban idóneos, pertinentes y relevantes para avalar la privación de la libertad. 1.5.2.

Del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla El Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla en el escrito de intervención, adujo los siguientes aspectos: i) Su despacho no transgredió ningún precedente jurisprudencial y tampoco incurrió en alguna causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencia judicial. ii) La sentencia de primera instancia esgrimió las razones por las cuales decidió negar las pretensiones del extremo activo, por lo que se deduce sin ambages, que en defensa de la providencia que emitió obran los argumentos que fueron explicitados en su contenido. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.3.

De la Fiscalía General de la Nación La Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, en el escrito de intervención, expuso los siguientes aspectos: i) No se acreditaron los defectos fácticos ni el defecto material o sustantivo, toda vez que no se estableció que los órganos judiciales hayan efectuado una interpretación irregular del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y, por el contrario, se colige que la medida privativa de la libertad fue legal, razonada y proporcional. ii) No se cumple con el requisito de subsidiariedad puesto que la parte actora no expone las razones por las cuales a pesar de existir otros medios judiciales idóneos para ventilar la controversia no hizo uso de estos, y tampoco se acreditaron las circunstancias que permiten la instauración de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 1.6.

La sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia del 20 de enero de 2022, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla con fundamento en las siguientes razones: i) En el asunto no se cumple con el requisito general de relevancia constitucional porque la parte actora emplea el mecanismo constitucional para insistir exactamente en los mismos argumentos que fueron expuestos y debatidos en el proceso de reparación directa. ii) Respecto del desconocimiento del precedente judicial horizontal el cargo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la parte actora únicamente relacionó dos providencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, pero pasó por alto señalar las razones por las que existió identidad de presupuestos fácticos y jurídicos, lo cual impide hacer un estudio de fondo frente al referido defecto. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Adicionalmente, el precedente judicial que resultaba obligatorio para el Tribunal Administrativo del Atlántico es el del Consejo de Estado, en su condición de superior jerárquico y, por ende, no puede predicarse que las decisiones de los jueces del mismo grado sean vinculantes. iv) Si bien es cierto la parte actora también relacionó sentencias del Consejo de Estado en materia de privación injusta de la libertad, no señaló de qué manera estas decisiones cumplen con los presupuestos de identidad fáctica y jurídica con el presente caso y, por el contrario, la autoridad judicial determinó, acorde con las circunstancias específicas, que la medida de aseguramiento impuesta cumplió con los requisitos para su imposición. 1.7.

La impugnación En el escrito de impugnación se indica lo siguiente: i) A los señores Félix Antonio Navarro, Marco Mercado Mercado y José Luis Guerra Monterrosa, la Fiscalía General de la Nación, les formuló imputación como presuntos coautores responsables del delito de concierto para delinquir tipificado en el artículo 340 inciso 2º del Código Penal, en circunstancias de agravación punitiva del artículo 342 ibidem por su calidad de policiales, y les siguió un único proceso penal, por lo que es a todas luces injusto desde el punto de vista legal y constitucional que un operador judicial frente a unos mismos hechos encuentre que dos personas (Marco Mercado Mercado y José Luis Guerra Monterrosa), fueron detenidas de manera injusta por disposición de una autoridad judicial, mientras que en el caso del señor Félix Antonio Navarro se haya concluido que la decisión no fue contraria a derecho. ii) La medida de aseguramiento de detención preventiva que se impuso en contra del señor Félix Antonio Navarro fue desproporcionada e irrazonable porque no existía plena certeza de su responsabilidad, dado que ningún testigo dio a conocer acto, reunión o participación concreta de los policiales con la organización criminal.

Además, los testigos que hicieron incriminaciones en contra de los policiales 10 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuaron expresas manifestaciones de animadversión en su contra lo cual afecta la imparcialidad de las declaraciones. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20192, según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de fecha 20 de enero de 2022, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla. 2.2.

Cuestión previa No obstante que el presente asunto se dirige contra la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla por la expedición de la sentencia del 10 de marzo de 2020 dentro del medio de control reparación directa instaurado por los accionantes contra la Nación, Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que se tramitó bajo el radicado 08-001-33-33-002-2016-00418-00, resulta innecesario el análisis frente a aquella, toda vez que la eventual prosperidad de la acción de tutela implica por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico dejar sin efectos la decisión del a quo. 2 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Problema jurídico La acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo del Atlántico por la expedición de la sentencia del 28 de mayo de 2021 mediante la cual se confirmó el fallo denegatorio de las pretensiones de la demanda promovida por los accionantes en el medio de control reparación directa interpuesto contra la Nación, Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

El problema jurídico consiste en determinar si con la citada decisión se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, y si corresponde dejar sin efectos la mentada sentencia por configurarse las causales de procedibilidad violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto fáctico. 2.4.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció, en sus artículos 11, 12 y 40, la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional3 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 20054, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo;

(v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos transgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». 3 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T- 567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 4 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20125, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 20146 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.5.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico del 28 de mayo de 2021 en el medio de control de reparación directa 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González.

Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 14 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.

Se agotaron los medios de defensa judicial, comoquiera que contra la providencia objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa ni las causales especiales para la instauración del recurso extraordinario de revisión. 2.5.2. Se presentó con inmediatez, porque la sentencia cuestionada es del 28 de mayo de 2021 y la acción de tutela se instauró el 29 de octubre de 2021 con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.5.3.

Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.5.4. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la sentencia censurada fue proferida en segunda instancia en un proceso en el medio de control de reparación directa. 2.5.5. El asunto tiene relevancia constitucional.

En ese sentido y a diferencia de lo señalado por la primera instancia, la invocada protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad permite considerar que se cumple con este presupuesto. 2.6 Hechos probados 2.6.1. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla conoció el medio de control reparación directa instaurado por los señores Félix Antonio Navarro Morales y Karla Patricia Estrada Sánchez en nombre propio y en representación de su hijo menor Félix Daniel Navarro Estrada, Félix Antonio Navarro Alfaro, Filadelfia Morales Salinas, Cándida Rosa Navarro Morales, Ibón Patricia Navarro Morales, Rodrigo Navarro Morales y Dayana Margarita Navarro Morales en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en orden a que se declarara la responsabilidad 15 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa por la privación injusta de la libertad de la cual fue víctima el señor Félix Antonio Navarro Morales. 2.6.2.

El 10 de marzo de 2020 ese despacho judicial emitió fallo mediante el cual denegó las pretensiones de la demanda, al considerar, en lo esencial, que no se configuró el título de imputación privación injusta de la libertad del señor Félix Antonio Navarro Morales, toda vez que tal calificación solamente puede hacerse cuando la medida de aseguramiento resulte abiertamente arbitraria, caprichosa y manifiestamente contraria a los procedimientos legales, situación que se descarta comoquiera que el Juez Penal Municipal con Función de Garantías Ambulante de Barranquilla la impuso para ser cumplida en establecimiento carcelario por estar debida y razonadamente fundada en pruebas de cargo. 2.6.3.

Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 28 de mayo de 2021, confirmó la sentencia apelada y, en sustento expuso las siguientes razones: i) Con las sentencias de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado adiadas 6 de abril de 20117 y 17 de octubre de 20138, el Estado estaba llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva, bajo un régimen de responsabilidad objetiva patrimonial extracontractual del Estado por daño especial, cuya exoneración dependía de si se estructuran o no los eximentes predicables de dicho régimen. ii) Sin embargo, en sentencia de unificación del 15 de agosto de 20189, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó dicha posición y dispuso que, en esos casos, esto es, en aquellos en los que el juez penal o el órgano 7 Expediente No. 21.653 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá DC. Diecisiete (17) de Octubre de dos mil trece (2013). Radicación No. 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354). 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, es necesario hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, es decir, identificar la antijuridicidad del daño. iii) La Corporación indicó que, para tal fin, se torna imprescindible para el juez verificar, en primer lugar, si quien fue privado de la libertad incidió en la generación del daño alegado, por haber actuado con culpa grave o dolo, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. iv) Posteriormente, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver una acción de tutela, mediante fallo del 15 de noviembre de 201910, dejó sin efectos la mencionada sentencia de unificación, «al advertir que el juez de la responsabilidad no puede exonerar al Estado con base en la culpa de la víctima cuando la edificación de la causal se construye de esa manera». v) En cumplimiento al fallo de tutela del 15 de noviembre de 2019, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió sentencia el 6 de agosto de 202011, en la que señaló que, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido, pues de no serlo, se puede llegar a comprometer la responsabilidad del Estado. 10 Expediente 11001-03-15-000-2019-00169-01 (AC), CP.

Martín Bermúdez Muñoz. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 6 de agosto de 2020, expediente 46.947, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) Así mismo aseguró que, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que, se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. vii) Con fundamento en lo anterior, luego de relacionar los medios de prueba, entre ellos, el acta de audiencia de acusación llevada a cabo por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cundinamarca el 22 de noviembre de 2013, el acta de audiencia preparatoria celebrada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cundinamarca del 22 de enero de 2014, las actas de audiencia de juicio oral,12 la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal Especializado de Descongestión de Cundinamarca por el delito de concierto para delinquir agravado del 30 de abril de 2014 y la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal que confirmó la decisión absolutoria, efectuó las siguientes conclusiones: (…) Del acta de audiencia de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento, adoptada en audiencia del 22 de enero de 2013, (sic) el Juzgado Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Barranquilla, se extrae lo siguiente: “(…) FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN: La Fiscalía le formuló la imputación a los señores ( ) Marcos Mercado Mercado y Félix Antonio Navarro Morales (sic) el delito de concierto para delinquir agravado en circunstancias de agravación punitiva establecido en los artículos 340° inciso 2° y 342 del C.P, así mismo, le (sic) puso de presente la posibilidad de allanarse a los cargos formulados y los beneficios y consecuencias de tal allanamiento o aceptación de cargos.

(…) IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO: 12 Del 17 de febrero, del 18 de febrero, del 19 de febrero, del 20 de febrero, del 21 de febrero, del 24 de marzo, del 26 de marzo y del10 de abril, todas del 2014. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El despacho accedió a la petición de la Fiscalía y consecuentemente, decretó la imposición de la medida de aseguramiento consistente en DETENCIÓN PREVENTIVA EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO, conforme lo establece el Artículo 307, literal A), numeral 1°.

Porque de los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía se infiere razonablemente que los imputados pueden ser coautores o partícipes de la conducta punibles (sic) imputadas (sic); teniendo en cuenta además la modalidad y gravedad de la conducta punible, constituyendo por tanto los imputados un peligro para la seguridad de la comunidad, y la misma resulta necesaria, adecuada, proporcional y razonable para los fines de la medida de aseguramiento y porque el delito por el que se prosigue comporta esta clase de medida de aseguramiento.

En consecuencia, este Juzgado ordenó la reclusión de los imputados… (…)” Se tiene que el Juzgado Segundo penal del Circuito Especializado en Descongestión de Cundinamarca, mediante providencia del 30 de abril de 2014, señaló que la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, solicitada por la Fiscalía y Decretada por el Juzgado Penal Municipal con función de control de Garantías Ambulante de Barranquilla, se encontraba sustentada por pruebas tales como entrevistas a testigos.

En efecto, revisada la providencia en mención en la calificación jurídica de la conducta punible, formuló acusación a Felix Antonio Navarro y otros, no solamente por la finalidad del concierto sino igualmente por la causal específica de agravación que prevé el artículo 342 del Código Penal, en razón a la condición de servidores Públicos que tenían los mismos para la fecha del suceso que a ellos se les atribuye.

Señala la providencia que se incorporaron varias actas de reconocimiento fotográfico y videográfico, en los acápites respectivos se lee: Se indica allí que por información de testigos se logró identificar al “PATRULLERO CASSIANI”: FELIZ ANTONIO NAVARRO MORALES Y PATRULLERO JOSÉ LUIS GUERRA MONTERROSA, se realizó una inspección a lugares, del cual obra la correspondiente acta del 16 de noviembre de 2021, referente a la inspección al libro de la minuta de la Estación de Policía el Bosque, donde se verifica que sus nombres aparecen allá y efectivamente hacen parte de dicha Estación de Policía, con cobertura en los sitios donde funcionaba la organización. (…) 19 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente se incorporaron varias actas de reconocimiento fotográfico y videográfico del 21 de diciembre de 2012, suscritas por el testigo LEONARDO CARRILLON TRON, el SI ANDRUX STI GIL HENAO y el procurador judicial GIRALDO MAURY RUZ, testigo a quien se le exhibieron los álbumes fotográficos realizados por el respectivo judicial No 242 en el que reconoció a “EL PRI identificado en las tres planillas que conforman las fotografías MARCOS MERCADO MERCADO (…) la No 256 en la que se reconoció a “MISTERBLACK” identificado en las tres planillas que conforman el álbum a las fotografías correspondientes a FELIX ANTONIO NAVARRO MORALES (…) A la par obran actas de reconocimiento fotográfico y videográfico del 20 y 21 de diciembre del 2012, suscritas por el testigo JUAN CARLOS MARTINEZ CANTILLO, a quien se le exhibieron los álbumes fotográficos realizados por el respectivo fotógrafo judicial, No 256 en el que reconoció a “CASSIANI” identificado en las tres planillas que conforman el álbum de fotografías correspondientes a la imagen de FÉLIX ANTONIO NAVARRO MORALES (…) Tal como fuera reseñado por el declarante con información que le proporcionaran los diferentes testigos, elaboró el INFORME INVESTIGADOR DE CAMPO del 20 de marzo de 2013, así: Jefe: EL CANARIO; hombre de confianza: JOSÉ POLICHAO; transportadora de armas: LA CHINA que es la compañera sentimental de ELÍAS; apoyo logístico: RISITAS Y MISTER BLACK Y EL PRO; sicario CARELOBO, HUGO, MIMI, CHICHIRITO, JOEL, TAYSO, GUILLO; encargado de alucinógenos JUANCHITO; cobro de extorsiones EL PADRE y los conductores de motocicletas;

PAI, NENE Y CHIQUI (…) A lo anterior se suman las declaraciones de dos de los sujetos que aportaron la información esencial a las autoridades, y que justamente pertenecieron activamente a la misma organización, esto es (sic) quien se encuentra bajo el programa de protección a testigos de la Fiscalía General de la Nación (sic) identificó a cada uno de los procesados que se encontraban presentes en la Sala donde se desarrolló el juicio Oral, así (…) FELIX ANTONIO (…) Finalmente, respecto de FÉLIX ANTONIO NAVARRO MORALES alias "MISTER BLACK", el testigo JUAN CARLOS MARTINEZ relató que ELIAS le informaba que había que entregar dinero al uniformado para que lo dejara trabajar tanto a él como a los demás de la organización, esto es, la suma de doscientos mil pesos ($200.000) semanales, (sic) Conforme lo anterior, y contrastado con lo verificado en las diligencias, se observa que la medida de aseguramiento dictada en contra del señor Félix Navarro, por los delitos; concierto para delinquir con circunstancia de agravación punitiva, cumplió con los presupuestos establecidos en la normativa penal, pues tal decisión fue debidamente motivada, adoptada con base en las pruebas que para ese momento procesal, militaba en el expediente en su contra, los que constituían indicios de 20 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad, y daban cuenta de la posible o probable participación del hoy demandante como autora en los hechos punibles investigados.

Lo antedicho permite señalar a esta instancia, que, a prudente juicio, avizoradas las diligencias y las pruebas recopiladas, la medida de aseguramiento, se mostró ajustada al ordenamiento, razonable y proporcional, en ese estadio procesal, militaba en el expediente en su contra, los que constituían indicios de responsabilidad, y daban cuenta de la posible o probable participación del hoy demandante como autora (sic) en los hechos punibles investigados. 2.7.

Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo13 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los 13 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 21 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política.

Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

En el presente asunto, la parte accionante formula las causales de procedibilidad violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto fáctico. Conforme a lo expuesto y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no, de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad la Sala hará un examen del marco normativo y jurisprudencial de las mentadas causales.

Conforme a lo expuesto y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no de los derechos fundamentales citados, la Sala hará un examen del marco normativo y jurisprudencial de dichas causales. 2.8. Marco normativo y jurisprudencial de las causales de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución. 22 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8.1.

Violación directa de la Constitución En la sentencia SU-495 de 2020,14 la Corte Constitucional señaló los parámetros para la configuración de la mentada causal en los siguientes términos: 78. Violación directa de la Constitución. El defecto específico de violación de la Constitución se entendía subsumido como una de las variantes del defecto sustantivo.

Sin embargo, la sentencia T-084 de 2010 empezó a dotarlo de autonomía al considerar que la inaplicación de la “norma de normas” merece un lugar particular en la acción de tutela contra providencias judiciales. En tal sentido, destacó lo dispuesto en el artículo 4° de la Carta y el poder normativo directo de ella: “7.2.8. Violación directa de la Constitución, causal de procedencia de la acción de tutela que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Carta Política.

A este respecto, debe insistirse en que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”. 79.

Con sustento en lo expuesto la jurisprudencia ha afirmado que, aunque se produce la misma distorsión, el desconocimiento de la Constitución puede darse, al menos, por dos vías. De un lado, cuando las reglas o principios que deben ser extraídos de su texto son, por completo, desobedecidos o no son tomados en cuenta en el razonamiento jurídico explicita, ni implícitamente.

De otra parte, cuando las reglas y los principios son tomados en consideración, al menos implícitamente, pero se les da un alcance insuficiente, como así quedó planteado en la sentencia T-084 de 2010. 80. Sin embargo, ellos no son los únicos supuestos en los cuales las decisiones jurisdiccionales terminan por violar la Constitución, pues también se ha reconocido que el hecho de no acudir a la excepción de inconstitucionalidad también puede dar lugar a ello.

En efecto, “(…) siempre que un juez se encuentra ante una norma que contraría lo estipulado por la Constitución, éste tiene el deber de inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad realizando un trabajo argumentativo en el cual determine claramente que el contenido normativo de la regla resulta contrario a la Constitución Política”. 81.

En consecuencia, el hecho de que una providencia incurra en violación directa de la Constitución es un defecto autónomo y específico, que determina la procedencia de la acción de tutela. Puede darse, entre otros, cuando (i) se ignora por completo principios o reglas constitucionales; (ii) se le da un alcance insuficiente a determinada disposición de la Constitución; o (iii) se omite aplicar la excepción de inconstitucionalidad, en aquellos eventos en los cuales ello sea procedente. 14 Ibidem pie de página 6. 23 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8.2.

Desconocimiento del precedente jurisprudencial En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial — horizontal o vertical—, se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente15, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente16; b) que se trate de un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver con posterioridad.17 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.

La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción 15 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 17Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 24 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o a nivel constitucional.18 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.19 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.20 En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.

No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».21 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto 18Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 19Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 20Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 21Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 25 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud del respeto a los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.22 De otra parte, en la sentencia SU 332 de 2019,23 la Corte Constitucional se refiere al desconocimiento del precedente de las Altas Cortes y para el efecto señaló: Importancia de los órganos de unificación de jurisprudencia 15.

Esta Corte diferenció dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como criterio diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia. 16.

Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.

Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema. 2.8.3. Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».24 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto 22Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 23Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano), T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña),T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo), T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla), T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique), magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia del 245 de julio de 2019. 24 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 26 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o la práctica y la valoración de las pruebas.

Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.25 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»26, cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido27; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.28 25 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.

M. P. Jaime Araujo Rentería. 26 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 27 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.

Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.

Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».

Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 28 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la 27 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, solo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». 28 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».29 En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador.

Finalmente, es pertinente referir que, en reciente pronunciamiento, —sentencia SU 495 de 202030— la Corte Constitucional sobre el defecto fáctico, señaló: Esta Corte ha sido clara en resaltar que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto.31 Sin perjuicio de esto, ha señalado que tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, debiendo atender los criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.

De lo contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada.32 84. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.33 En ese sentido, la Corte ha señalado que este tipo de yerro tiene relación con la actividad probatoria desplegada por el juez, y comprende tanto el decreto y la práctica de pruebas, como su valoración.34 Por lo tanto, teniendo en cuenta que la función del juez de tutela no es la de fungir como 29 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. 30 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 31 La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia 32 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994.

Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables.

No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente” (resaltado fuera del texto original). 33 ibidem 34 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 29 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona35 la protección de la acción de tutela por defecto fáctico puede encuadrarse cuando la actuación probatoria del juez permita identificar un error ostensible, flagrante y manifiesto, que tenga una incidencia directa en la decisión adoptada36. 85.

Esta corporación ha reiterado en su jurisprudencia tres eventos en los que se configura el defecto fáctico, a saber37 “(i) omisión en el decreto y la práctica de pruebas indispensables para la solución del asunto jurídico debatido, (ii) falta de valoración de elementos probatorios debidamente aportados al proceso que, de haberse tenido en cuenta, deberían haber cambiado el sentido de la decisión adoptada e (iii) indebida valoración de los elementos probatorios aportados al proceso, dándoles alcance no previsto en la ley”38 2.9.

Análisis de la Sala. Caso concreto Es dable advertir que, en materia de responsabilidad del Estado por privación de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dado un viraje importante, que es preciso traer a colación para efectos de dar solución al asunto. En la sentencia del 17 de octubre de 201339 la Sección Tercera del Consejo de Estado, acogió un régimen de responsabilidad objetivo cuando el sindicado era absuelto porque i) no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o iv) por aplicación del principio in dubio pro reo, eventos a partir de los cuales la antijuridicidad del daño se consideraba presente y, por tanto, debía probarse únicamente la ocurrencia del daño, es decir, la privación de la libertad.

En este régimen, para efectos de que no se emitiera orden de condena se debía probar alguna causal eximente de responsabilidad. Posteriormente, con la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018,40 la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó y unificó su jurisprudencia, e indicó 35 Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2004. 36 Corte Constitucional, sentencias T-442 de 1994 y T-781 de 2011. 37 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 38 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2007. 39 Sentencia del 17 de octubre de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23.354), consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez. 40 Sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 66001-23-31-000-2011-00235-01 (46.947), consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. 30 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que i) el hecho no existió,41 ii) el sindicado no cometió el ilícito,42 iii) la conducta investigada no constituyó un hecho punible,43 o iv) la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo,44 será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño y, adicionalmente, verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, i) si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo y ii) si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Sin embargo, dicho precedente se dejó sin efectos mediante sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, expediente 11001-03-15-000-2019-00169-01, por cuanto se consideró que vulneraba el derecho fundamental al debido proceso, particularmente en lo referente a la presunción de inocencia, al no valorarse si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal de la víctima.

En este estado de cosas, se ordenó emitir una decisión de reemplazo en la que se valorara la culpa de la víctima sin violar su presunción de inocencia, esto es, el derecho a no ser tratado como si fuera culpable por sus conductas preprocesales de la detención que se le impuso, en tanto que ninguno de los juicios necesarios para examinar los elementos de la responsabilidad autorizaba al juez administrativo a reemplazar al funcionario judicial penal.

En el sub examine, la sentencia objeto de censura fue proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 28 de mayo de 2021, esto es, con posterioridad a la sentencia de tutela que dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto 41 Ver sentencias del 29 de marzo de 2012 (16.448) y del 12 de febrero de 2014 (33.550). 42 Ver sentencias del 29 de septiembre de 2015 (38.813) y del 30 de marzo de 2016 (39.207). 43 Ver sentencias del 13 de febrero de 2013 (25.698) y del 30 de junio de 2016 (40.475). 44 Ver sentencias del 31 de enero de 2011 (18.452) y del 1º de junio de 2017 (43.294). 31 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2018 y, en ese orden, corresponde aplicar las pautas trazadas en las sentencias C-037 de 199645 y SU-072 de 2018.46 En la primera de ellas se adujo lo siguiente:

ARTICULO

68. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales.

Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible. Y en la sentencia SU-072 de 2018, se afirmó lo siguiente: 80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado. 81.

De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la 45 Ref.: P.E.-008, Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, Magistrado ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, Santafé de Bogotá, D.C.; 5 de febrero de 1996. 46 Referencia: T-6.304.188 y T-6.390.556 (AC), Acciones de tutela instauradas por la Fiscalía General en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, el Tribunal Administrativo de Córdoba (vinculado) y Germán Espitia Delgado y otros (vinculados) y por Blanca Gómez de García y otros en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B., magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas, sentencia del 5 de julio de 2018. 32 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad).

La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional. En ese orden de ideas, el Consejo de Estado no sujetó el análisis de la responsabilidad en un único régimen, por lo que el juez natural debe analizar las particularidades del asunto y aplicar el régimen que considere procedente y, en caso de que se advierta la responsabilidad estatal, se debe determinar a qué entidad es imputable el daño antijurídico. 2.9.1.

Análisis de los defectos de procedibilidad invocados 2.9.1.1. Violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente jurisprudencial En el escrito de tutela se aduce que con la expedición de la sentencia cuestionada se incurre en las causales de procedibilidad vulneración directa de la Constitución y desconocimiento del precedente jurisprudencial porque el Tribunal Administrativo del Atlántico con violación del derecho a la igualdad, en dos sentencias: —a) del 6 de diciembre de 2018, radicado 08001-33-33-004-2017-00212-00, con ponencia del magistrado César Augusto Torres Ormaza y b) del 9 de febrero de 2018, radicado 08001-33-33-010-2016-00286-00, con ponencia de la magistrada Judith Romero Ibarra— a pesar de guardar identidad de sinopsis fáctica y jurídica con el asunto de la referencia emitió decisiones favorables a las pretensiones de los demandantes.

Sobre el particular, la Sala observa lo siguiente: a) La sentencia del 6 de diciembre de 2018, radicado 08001-33-33-004-2017- 00212-00, con ponencia del magistrado César Augusto Torres Ormaza, no constituye un precedente jurisprudencial horizontal porque la magistrada Judith Ibarra Romero no hizo parte de la Sala que la profirió. 33 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) La sentencia del 9 de febrero de 2018, radicado 08001-33-33-010-2016- 00286-00, con ponencia de la magistrada Judith Romero Ibarra, 47conoció la responsabilidad administrativa en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por la privación de la libertad del señor Marcos Mercado Mercado, a la postre miembro de la Policía Nacional que fue vinculado junto con su compañero, el señor Félix Antonio Navarro Morales, por la comisión del presunto delito de concierto para delinquir.

En lo atinente a la referida sentencia, la parte actora predica que se consuman las causales de procedibilidad violación directa de la Constitución por infracción del principio de igualdad y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto a pesar de tratarse de situaciones fácticas y jurídicas idénticas a las acontecidas en el asunto objeto de la acción de tutela, se profirió un fallo a favor del señor Mercado Mercado a diferencia de lo acontecido con el señor Navarro Morales.

La Sala examina que no procede declarar la prosperidad de las mencionadas causales porque la parte actora se limita a señalar que entre ambos asuntos existía identidad fáctica y jurídica bajo el argumento de que fueron fallados por la magistrada Judith Romero Ibarra, sin que establezca, con la debida precisión, los motivos o razones por las cuales llega a esta conclusión. En ese orden de ideas, era necesario que efectuara una exposición puntual y analítica de los medios de prueba que obraron en el caso del señor Mercado Mercado y los que tuvo en cuenta la magistrada ponente Judith Romero Ibarra para denegar, en su caso, las pretensiones de la demanda, aspecto que se echa de menos en el escrito de acción de tutela y que resultaba necesario para determinar con exactitud la violación del principio de igualdad y la violación del precedente horizontal.

Ahora bien, el déficit comparativo en orden a que el juez constitucional pueda verificar el desconocimiento del precedente jurisprudencial respecto de sentencias proferidas por el Consejo de Estado, también se evidencia con la cita que hace de 47 La doctora Romero Ibarra fue la ponente en la sentencia cuestionada. 34 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las sentencias mencionadas en el pie de página,48 toda vez que además de no tratarse de sentencias de unificación, no se indican los motivos por los cuales la parte actora considera que constituyen antecedentes con fuerza vinculante para decidir la controversia fallada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, máxime si se advierte que versan sobre hechos respecto de los cuales la medida de aseguramiento se fundamenta en situaciones diferentes a las examinadas por el órgano judicial cuestionado. 2.9.1.2 Defecto fáctico Del análisis probatorio allegado al proceso de reparación directa y examinado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, se evidencia que existían suficientes elementos para derivar la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento y, además, se aprecia que la parte actora lo que pretende es revivir la instancia con la invocación de argumentos que fueron debatidos en las instancias del proceso de responsabilidad.

De ahí que como no se le presentan al juez constitucional fundamentos que permitan valorar si el juicio probatorio no se avino a las reglas de la sana crítica ni se expone por qué un análisis diferente conllevaba modificar el sentido de la decisión, la causal propuesta no tiene vocación de prosperidad. 48 a) sentencia del 23 de julio de 2021, radicación: 08001-23-31-000-2007-00959-01 (48232), consejero ponente: Alberto Montaña Plata, actor: Ramón Emiro Pérez Uscátegui y otros (por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir en el que al accionante se le endilgó ser el líder de un grupo delincuencial); b) sentencia del 29 de julio de 2021, radicación: 54001-23- 31-000-2004-01514-01 (48386), consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz, actor: Mario Spitta Ortega y otros (al accionante se le imputó el delito de encubrimiento de tráfico de estupefacientes por servidor público); c) sentencia del 29 de julio de 2021, radicación: 18001-23- 31-000-2010-00287-01 (54273), consejero ponente: Alexander Jojoa Bolaños (e), actor: Tobías Ortiz Melo y otros (al accionante se le impuso medida de aseguramiento por el delito de rebelión) y d) sentencia del 17 de agosto de 2021, radicación: 50001-23-31-000-2001-10189-01 (44235), consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz, actor: Luis Verceli Roa Avendaño.( al accionante se le imputaron los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado agravado, concierto de sicarios o terroristas y pertenencia a bandas sicariales). 35 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07360-01 Accionante: Félix Antonio Navarro Morales y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela debe revocarse para en su lugar, denegar el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Revocar la sentencia del 20 de enero de 2022, emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En su lugar, denegar el amparo solicitado con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MECG