Radicado: 11001-03-15-000-2021-11628-00 Demandante: Elkin Fernando Cartagena Llanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11628-00 Demandante: ELKIN FERNANDO CARTAGENA LLANOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: Contra proceso de nulidad electoral.

Alega falta de defensa técnica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Elkin Fernando Cartagena Llanos contra el Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 13 de diciembre de 2021, en ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, Elkin Fernando Cartagena Llanos pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por la providencia del 19 de octubre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En consecuencia, el demandante propuso, textualmente, las siguientes pretensiones: De conformidad con los hechos planteados le solicito al señor juez, se sirva tutelar los derechos fundamentales EL DEBIDO PROCESO. DERECHO DE DEFENSA, previsto en el artículo 29 de la constitución colombiana. De acuerdo a los fundamentos señalados y, en consecuencia. Ordenar al, TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C Que deje sin efecto la resolución de fecha Barranquilla D.E.I Y P, Diecinueve (19) de Octubre dos mil veintiunos (2021), en el proceso radicado con el numero 08-001-23-33-000-2021-00317- 00, en lo que tiene que ver NULIDAD ELECTORAL, del cargo que fui nombrado legalmente. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor David Ricardo Racero Mayorga interpuso demanda de nulidad electoral contra la Resolución 511 del 19 de abril de 2021, expedida por el defensor del pueblo, que designó provisionalmente al señor Elkin Fernando Cartagena Llanos en el cargo de profesional administrativo y de gestión, código 2020, grado 19, perteneciente al nivel profesional y adscrito a la Defensoría del Pueblo Regional Atlántico.

En síntesis, la solicitud de nulidad electoral se sustenta en el desconocimiento del artículo 24 de Radicado: 11001-03-15-000-2021-11628-00 Demandante: Elkin Fernando Cartagena Llanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la Ley 909 de 20041 y en que en la resolución de nombramiento no existe evidencia de que la Dirección de Talento Humano de la Defensoría del Pueblo certificara que en la planta de personal no se encontró servidor público que cumpliera con los requisitos para ser nombrado provisionalmente en el cargo de profesional administrativo y de gestión, código 2020, grado 19. 2.2.

Por auto de ponente del 23 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda de nulidad electoral y dispuso la notificación personal al defensor del pueblo y al señor Elkin Fernando Cartagena Llanos. 2.3. El 26 de julio de 2021, la Defensoría del Pueblo contestó la demanda de nulidad electoral y propuso la excepción previa de inepta demanda, pues, a su juicio, el mecanismo procedente era el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Defensoría también alegó que el señor David Ricardo Racero Mayorga carecía de legitimación en la causa por activa para efecto de formular la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que no es empleado de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo y carece de interés para demandar. 2.4. Por auto de ponente del 19 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó la excepción previa propuesta por la Defensoría del Pueblo, habida cuenta de que consideró procedente el medio de control de nulidad electoral.

En síntesis, el tribunal demandado explicó que el señor David Ricardo Racero Mayorga no persigue el restablecimiento de un derecho subjetivo y que, por ende, debe aplicarse lo previsto en el numeral 12 del artículo 151 de la Ley 1437 de 20112. 2.5. Mediante sentencia de única instancia del 7 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de la Resolución 511 de 19 de abril de 2021, expedida por el defensor del pueblo, que nombró al señor Elkin Fernando Cartagena Llanos en el cargo de profesional administrativo y de gestión, código 2020, grado 19, perteneciente al nivel profesional y adscrito a la Defensoría del Pueblo Regional Atlántico. 1 Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2 o. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique. 2 Los tribunales administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […] 12.

De los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación. La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11628-00 Demandante: Elkin Fernando Cartagena Llanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La parte actora adujo que la providencia del 19 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto fue expedida sin que el actor contara con una adecuada defensa.

Textualmente, el demandante dijo lo siguiente: «considera este suscrito QUE NO FUI DEFENDIDO ADECUADAMENTE por parte de la apoderada de la defensoría y de este suscrito llegando al convencimiento que se me ha violado u (sic) DERECHO FUNDAMENTAL E IMPORTANTE COMO ES EL DEBIDO PROCESO. DERECHO A LA DEFENSA ARTICULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA, que dice textualmente * El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas». 4.

Trámite 4.1. Por auto del 16 de diciembre de 2021, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, al defensor del pueblo y al señor David Ricardo Racero Mayorga. 4.2. La Secretaría General realizó las notificaciones ordenadas en el auto admisorio, mediante correos electrónicos del 17 de enero de 20223. 5.

Intervenciones 5.1. La Defensoría del Pueblo adujo que el demandante no explicó de manera adecuada la forma en que el tribunal demandado supuestamente vulneró el derecho fundamental al debido proceso. Que «el accionante, en el confuso escrito introductorio, se limita a indicar su desacuerdo con la forma en que fue proferida la decisión que puso fin al proceso judicial ya referido y que le fue adverso a sus intereses como integrante de la parte demandada, sin que se haya desarrollado y estructurado el concepto de violación». 5.1.1.

Que no es cierto que la abogada que representó a la Defensoría del Pueblo en el proceso ordinario también fungiera como apoderada del señor Cartagena Llanos. 5.1.2. Que lo cierto es que el demandante guardó silencio a lo largo del proceso de nulidad electoral, pese a que fue notificado personalmente de la admisión de la respectiva demanda.

Que «lo que aquí se pretende por el hoy accionante es intentar una instancia o recurso adicional contra la decisión judicial emitida por la máxima autoridad administrativa, lo que a todas luces torna en improcedente la presente acción constitucional». 5.2. El Tribunal Administrativo del Atlántico y el señor David Ricardo Racero Mayorga no intervinieron, pese a que fueron notificados de la admisión de la demanda de tutela de la referencia. CONSIDERACIONES 3 Ver índice 8 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11628-00 Demandante: Elkin Fernando Cartagena Llanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 2.

Planteamiento y respuesta al problema jurídico 2.1. En el sub lite, previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala debe verificar si la tutela de la referencia cumple el requisito de subsidiariedad. 2.2. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6 [numeral 1] del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó6: 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 6 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11628-00 Demandante: Elkin Fernando Cartagena Llanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 2.2.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.3.

En el caso concreto, el señor Elkin Fernando Cartagena Llanos cuestiona el proceso de nulidad electoral con radicado 08001-23-33-000-2021-00317-00, que se adelantó en contra del acto administrativo que lo nombró en el cargo de profesional administrativo y de gestión, código 2020, grado 19, de la Defensoría del Pueblo Regional Atlántico.

A juicio del demandante, en dicho proceso se vulneró el debido proceso, por cuanto no contó con una defensa técnica adecuada. 2.4. Sería del caso resolver los argumentos expuestos por el demandante. Sin embargo, la Sala advierte que el actor tuvo otro medio de defensa judicial, como lo es el propio proceso de nulidad electoral. En efecto, de la revisión del expediente de nulidad electoral con radicado 08001-23-33-000-2021-00317-00, se encuentra lo siguiente: (i) Por auto del 23 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: «NOTIFICAR PERSONALMENTE ésta providencia al señor DEFENSOR DEL PUEBLO y al señor ELKIN FERNANDO CARTAGENA LLANOS, de conformidad a lo previsto en el numeral 1º del Artículo 277 del C.P.A.C.A. De no ser posible lo anterior, procédase a fijar, sin necesidad de orden especial, aviso que se publicará por una vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en esta comprensión territorial, acorde a lo señalado por los literales b) y c) del citado artículo».

(ii) En cumplimiento de la orden de notificación, la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico envió copia de la demanda de nulidad electoral al demandante, al correo electrónico elkincartagena64@gmail.com. (iii) El 30 de junio de 2021, la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico publicó aviso para efecto de informar a la comunidad sobre la existencia del proceso de nulidad electoral «con radicación No 08-001-23-33-000-2021- 00317-00, instaurada por el señor DAVID RICARDO RACERO MAYORCA en contra de la RESOLUCIÓN 511 DEL 19 DE ABRIL DE 2021 EXPEDIDA POR LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN LA CUAL SE NOMBRA AL Radicado: 11001-03-15-000-2021-11628-00 Demandante: Elkin Fernando Cartagena Llanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 SEÑOR ELKIN FERNANDO CARTAGENA LLANOS EN EL CARGO DE PROFESIONAL ADMINISTRATIVO Y GESTIÓN, CÓDIGO 2020, GRADO 19 ADSCRITO A LA DEFENSORÍA REGIONAL DEL ATLÁNTICO».

(iv) El señor Elkin Fernando Cartagena Llanos no intervino en el proceso de nulidad electoral. 2.5. A partir de lo anterior, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Atlántico cumplió con el deber de notificar al señor Elkin Fernando Cartagena, en calidad de nombrado, en los términos del numeral 1° del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, que establece que el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral debe notificarse al elegido o nombrado. 2.5.1.

Esa notificación se practica justamente para que el interesado ejerza directamente la defensa del acto que lo beneficia, pues, como se sabe, la notificación es el acto procesal mediante el cual se pone en conocimiento de los sujetos procesales el contenido de las providencias que se dictan en un proceso judicial y tiene como finalidad garantizar la defensa y contradicción frente a decisiones o alegatos que pueden afectarlos. 2.6.

Ahora, aunque el señor Elkin Fernando Cartagena Llanos fue debidamente notificado de la admisión de la demanda de nulidad electoral interpuesta por el señor David Ricardo Racero Mayorga, optó por no intervenir en defensa del acto que lo nombró en el cargo de profesional administrativo y de gestión, código 2020, grado 19, de la Defensoría del Pueblo Regional Atlántico. 2.6.1.

Luego, no es posible que acuda a la acción de tutela y que alegue una supuesta falta de defensa técnica, cuando de manera voluntaria decidió no intervenir en el proceso de nulidad electoral. Aceptar lo contrario, sería tanto como desconocer que el señor Elkin Fernando Cartagena está actuando en contra de sus propios actos7 (al haber decidido libremente no intervenir en el proceso) y pretende usar la acción de tutela para corregir las omisiones o descuidos cometidos en el marco de los procesos ordinarios. 2.7.

Tampoco puede perderse vista que el proceso de nulidad electoral concluyó con sentencia del 7 de diciembre de 2021 y el demandante no formuló ningún tipo de inconformidad frente a dicha providencia. 2.8. Queda resuelto el problema jurídico: la tutela de la referencia no cumple el requisito de subsidiariedad. Por consiguiente, la Sala la declarará improcedente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 7 Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T 295 de 1999, expuso lo siguiente: «Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe.

Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. (…) Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho».

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11628-00 Demandante: Elkin Fernando Cartagena Llanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección [Firmado electrónicamente] STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado [Firmado electrónicamente] MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada