CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., doce (12) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2020-00208-01 (70.069) Ejecutante: Helber Alirio Berdugo Sierra y otros Ejecutado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otro Referencia: Reparación directa Procede el Despacho1 a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto por medio de la cual se negó la práctica de una prueba decretada.

I. PROVIDENCIA IMPUGNADA 1. Mediante auto proferido en audiencia de pruebas, adelantada el 2 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió no insistir en el recaudo de la prueba solicitada por la parte actora, decretada en audiencia inicial, y que consistió en lo siguiente: “Oficiar al Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante oficio 2022 CCV 0436-01, le fueron solicitados los siguientes documentos: a. Copia íntegra del acta mediante el cual en su momento se plasmaron las razones de hecho y de derecho correspondientes al estudio del caso del señor Andrés Camilo Maca Cortés, identificado con cédula de ciudadanía […] con el fin de conceder el beneficio de la detención domiciliaria. b. Copia íntegra de documento mediante el cual se concedió el beneficio de detención domiciliaria vigilado mediante brazalete electrónico. c. Certificar si para el día 9 de febrero de 2018, el señor Andrés Camilo Maca Cortés identificado con cédula de ciudadanía […] contaba con algún tipo de autorización para desplazarse fuera de su lugar de privación de libertad. d. Copia de los informes suscritos por el INPEC respecto de las visitas correspondientes a la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y el cumplimiento de la pena; en caso de no existir certificación de dicha situación”2. 2.

Como fundamento de su decisión manifestó que la prueba fue decretada el 28 de septiembre de 2022 y transcurrieron varios meses sin obtenerla, por lo que el Despacho no insistiría en su recaudo. 1 De conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 125 y numeral 7 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Según obra en grabación de la audiencia de pruebas, que reposa en el índice 15 del aplicativo Samai.

(Minuto 2:20:05 a 2:21:12) Radicación número: 25000-23-36-000-2020-00208-01 (70.069) Ejecutante: Helber Alirio Berdugo Sierra y otros Ejecutado: Ministerio de Justicia y del Derecho y otro Referencia: Reparación directa 2 3. En contra de la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable con fundamento en que las pruebas pudieron haber sido solicitadas incluso antes de interponer la demanda, mediante derecho de petición; sin embargo, al haber sido solicitadas con el libelo, el Despacho profirió el oficio del 5 de octubre de 2022, que únicamente fue radicado ante el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad hasta el 23 de enero de 20233, por lo que no existe evidencia de que en dicho interregno se realizara gestión alguna en procura de la obtención de la documentación solicitada.

Precisó que en el expediente reposan varios documentos y otra serie de pruebas con las cuales es posible proferir decisión de fondo en el asunto de la referencia. Recurso de apelación 4. La parte demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada y manifestó en que el oficio por medio del cual se solicitó la prueba al Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, constituye una orden judicial y no un derecho de petición, respecto del cual la parte demandante únicamente “sirve como un mensajero”, por tanto, a su juicio, correspondería al Despacho reiterar la solicitud respecto de lo que se necesita para proferir una decisión de fondo, lo cual resulta apenas lógico en la medida en que, aunque existen otras pruebas que reposan en el expediente, lo solicitado por la parte actora no puede ser acreditado mediante ningún otro documento o medio probatorio por cuanto “el único que puede conferir salidas del domicilio, es el juzgado de ejecución de penas”4. 5.

Previo a conceder el recurso, el a quo puso de presente que no estaba negando la práctica de la prueba, sino que, al analizar la conducta de la parte recurrente, se evidenciaba la falta de diligencia en el recaudo de la prueba, respecto de la cual se concedió un término para adelantar su práctica, sin obtener ningún resultado. Finalmente, concedió el recurso interpuesto por la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 243.7 de la Ley 1437 de 2011.

II. CONSIDERACIONES 6. El numeral 7° del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el recurso de apelación procede contra los autos proferidos en el trámite de primera instancia, que nieguen la práctica de pruebas. 3 En el marco de la audiencia inicial, adelantada el 28 de septiembre de 2022 (Samai, índice 14), al resolver respecto de las solicitudes probatorias presentadas en el proceso, la Juez accedió al decretó de la prueba objeto del recurso, por solicitud de la parte actora, para tal efecto manifestó que “por Secretaría, se librarán los respectivos oficios, que deberán ser tramitados por el apoderado de la parte demandante”.

Grabación de la audiencia minuto 34:15 a 36:45. 4 Grabación de la audiencia inicial, índice 15 del aplicativo Samai. (Minuto 2:34:10 a 2:36:10) Radicación número: 25000-23-36-000-2020-00208-01 (70.069) Ejecutante: Helber Alirio Berdugo Sierra y otros Ejecutado: Ministerio de Justicia y del Derecho y otro Referencia: Reparación directa 3 7.

Respecto de las decisiones que niegan la práctica de una prueba, se precisa que este medio de impugnación solamente procede en contra de aquellos proveídos que, previo análisis de la necesidad, pertinencia y conducencia, estiman, bajo fundamentos objetivos, la improcedencia de su práctica para proferir una decisión de mérito en el respectivo proceso.

En ese tenor, se estima que no todas las medidas adoptadas en la materia habilitan la interposición del recurso de apelación, así como no todos los pronunciamientos adversos que se emitan en torno a ello necesariamente hacen parte del concepto referido a la negación de su práctica. 8. En el sub examine, el accionante presentó recurso de apelación en contra de una providencia que resolvió no insistir en el recaudo de una prueba, con fundamento en la falta de diligencia en su obtención por parte del recurrente, sin que por esto se entienda que, mediante la decisión controvertida, se haya negado la práctica de la prueba solicitada en la demanda. 9.

En efecto, el Tribunal, previo análisis de los requisitos que deben cumplir las solicitudes probatorias, decretó la prueba requerida por el accionante y ordenó a la parte tramitar los oficios respectivos a fin de obtener y allegar al proceso los documentos relacionados. Sin embargo, luego de transcurrido el término que el a quo consideró prudente, ante la desidia de la parte interesada, quien no cumplió diligentemente la carga que le correspondía, resolvió no insistir en el recaudo de la prueba, fundado, además, en la suficiencia probatoria que obra en el expediente para dictar una decisión de mérito. 10.

En ese sentido se advierte que si la prueba aludida no se practicó, no fue por decisión del juzgador, en la medida en que éste dio la orden que correspondía y esperó un término razonable a que la parte actora realizara las diligencias tendientes a la obtención de los documentos; no obstante, el accionante descuidó la carga procesal que le correspondía, sin que pudiera obligarse a la administración de justicia y a la contraparte a esperar indefinidamente en el tiempo las consecuencias de su conducta pasiva. 11.

Cabe recordar que la carga de la prueba se proyecta como una regla de juicio que les indica a las partes la responsabilidad que tienen respecto de probar, los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación en que se sustentan sus pretensiones o, bien, su defensa. No se trata de una responsabilidad que se circunscriba a solicitar la práctica de las pruebas, sino que se extiende a facilitar su producción y práctica.

Por lo tanto, la carga de la prueba recae en quien la pretende, de manera que, es esa misma parte debe soportar las consecuencias de su inobservancia o descuido. 12. En consecuencia, en la medida en que la solicitud probatoria objeto de pronunciamiento fue debidamente decretada y se otorgó un plazo para su práctica, pero ésta se vio frustrada por culpa de la parte que la solicitó, se confirmará la decisión impugnada.

Radicación número: 25000-23-36-000-2020-00208-01 (70.069) Ejecutante: Helber Alirio Berdugo Sierra y otros Ejecutado: Ministerio de Justicia y del Derecho y otro Referencia: Reparación directa 4 13. El despacho resalta el justo equilibrio que debe existir entre el derecho a probar y las carga que ello impone, de manera que el primero no debe entenderse en términos absolutos para relevar de toda responsabilidad a quien tiene el deber de probar los supuestos de hecho de sus pretensiones.

Si quien tiene el derecho a probar no cumple con las cargas que se le impone para su realización, debe asumir las consecuencias que de ello se derivan, en ellas, la de que el operador judicial adopte decisiones como la que ahora se cuestiona. Pronunciamiento sobre costas 14. Según lo determina el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso y, además, cuando el superior confirme en su totalidad la decisión del inferior, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia. 15.

En ese sentido, se condenará en costas a la parte demandante, dado que se le resolvió desfavorablemente el recurso, así, se fijan las agencias en derecho en medio (0.5) salario mínimo legal mensual vigente, que será dividida en partes iguales a favor de las entidades demandadas, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura5.

La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 16. En mérito de lo expuesto, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido en audiencia de pruebas adelantada el 2 de febrero de 2023.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante. Para tal efecto, las agencias se fijan en la suma de medio (0.5) SMLMV, la cual será dividida en partes iguales, a favor de las entidades accionadas.

TERCERO: En firme esta providencia, incorporarla al expediente digital y remitirla al Tribunal de origen para lo de su cargo. 5 “ARTÍCULO 2. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.

( ) ARTÍCULO 5o. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: ( )

7. RECURSOS CONTRA AUTOS. Entre 1/2 y 4 S.M.M.L.V.”. Radicación número: 25000-23-36-000-2020-00208-01 (70.069) Ejecutante: Helber Alirio Berdugo Sierra y otros Ejecutado: Ministerio de Justicia y del Derecho y otro Referencia: Reparación directa 5 CUARTO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta la información que se encuentra registrada en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF