1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000234200020140163301 (6503-2022) Demandante: Germán Contreras Meléndez Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1 Temas: Falta de competencia para expedir los actos administrativos demandados.
Reintegro de los valores percibidos por concepto de asignación de retiro. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Germán Contreras Meléndez instauró demanda en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 4305 del 1° de agosto de 2013 y 7603 del 18 de noviembre de la citada anualidad, mediante las cuales el director de Cremil ordenó al demandante el reintegro de los valores pagados por concepto de la asignación de retiro, correspondientes al período 1 En adelante Cremil. 2 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comprendido entre el 24 de agosto de 2012 (fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó su reintegro) y el 31 de marzo de 2013 (cuando se expidió la orden de extinción del pago de la prestación que se había reconocido).
A título de restablecimiento de derecho, que se suspenda la orden dada al señor Germán Contreras Meléndez consistente en la devolución de la suma de $42.494.669, que fue pagada por concepto de asignación de retiro, así como todo cobro en su contra por jurisdicción coactiva. Igualmente, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 194 del CPACA.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Germán Contreras Meléndez fue retirado del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana mediante Decreto 5009 del 28 de diciembre de 2009, por la causal de llamamiento a calificar servicios. Que a través de Resolución 1002 del 26 de marzo de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro, efectiva a partir del 15 de abril del mismo año, al haber acreditado 22 años, 3 meses y 3 días de servicio.
Que, con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el interesado, el Ministerio de Defensa Nacional expidió el Decreto 0460 del 14 de marzo de 2013, dando cumplimiento a la sentencia proferida el 22 de agosto de 2011 por parte del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., confirmada en todas sus partes el 18 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Que en la decisión se dispuso el reintegro, y entre otras cosas, que: «el pago ordenado no podrá ser compensado con lo pagado por concepto de 3 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asignación de retiro reconocida al señor […] porque, se presume, que este obró de buena fe al recibir el pago ordenado mediante Resolución 1002 del 26 de marzo de 2010».
Que Cremil mediante orden interna del 5 de abril de 2013, dispuso la suspensión de la asignación de retiro reconocida al señor Contreras Meléndez, estableciendo el reintegro del dinero total que aquel debía restituir. Que, en virtud de lo anterior, la demandada por Resolución 4305 del 1° de agosto de 2013 ordenó el reintegro de la suma de $42.494.669, por concepto de la asignación de retiro devengada durante el lapso comprendido entre el 24 de agosto de 2012 y el 31 de marzo de 2013.
Que contra la anterior decisión el interesado interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de forma negativa por medio de Resolución 7603 del 18 de noviembre de 2013. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 28 de agosto de 2015, y por providencia del 17 de marzo de 2016 se negó la suspensión provisional.
Cremil contestó y sostuvo que los actos administrativos enjuiciados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, en la medida en que no se puede pretender que durante el período señalado el demandante perciba sueldo en actividad y simultáneamente asignación de retiro, pues se configuraría un doble pago del erario, lo cual se encuentra prohibido por la Constitución. Propuso como excepciones las de inembargabilidad de los bienes del Estado, legalidad de las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y no configuración de causal de nulidad.
Se celebró audiencia inicial el 2 de junio de 2017, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante. 4 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 15 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que la entidad demandada dispuso el reintegro de los dineros devengados por el recurrente por concepto de la asignación de retiro en virtud del artículo 128 superior, sin embargo, acató la orden judicial consistente en que los valores por concepto de sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación del interesado y hasta cuando efectivamente fue reintegrado, no podían ser compensados con lo pagado por concepto de asignación de retiro.
Que de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado2 en casos similares, el miembro de la Fuerza Pública que recobre la situación administrativa de activo por restablecimiento del derecho, no puede percibir al mismo tiempo asignación de retiro, porque ese tiempo le fue retribuido con los salarios y prestaciones que se reconocieron en sentencias judiciales en las que se ordenó el reintegro, por ser incompatibles.
Que, por lo anterior, era procedente la devolución de los dineros percibidos como consecuencia de la asignación de retiro devengada desde el 15 de abril de 2010, sin embargo, como los actos administrativos demandados únicamente hicieron referencia a la devolución de dichas sumas entre el 24 de agosto de 2012 y el 31 de marzo de 2013, había lugar a que fueran reintegradas.
Finalmente, no condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante expresó que la decisión apelada vulnera de forma directa el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que establece que 2 Para tal fin citó partes de la sentencia del 19 de julio de 2018, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 52001-23-31-000-2012-00174-01 (1869-2017). 5 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no es posible recuperar las prestaciones pagadas de buena fe, además el artículo 83 superior, señala que las actuaciones de las entidades deben ceñirse a los postulados de buena fe, y que aquella no fue desvirtuada, tal como lo ha sostenido la línea jurisprudencial del Consejo de Estado al respecto, circunstancias que conllevan a que la sentencia de primera instancia sea revocada en aras de la protección al ordenamiento jurídico y en virtud del principio de seguridad jurídica.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 20 de enero de 2023 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. El agente del Ministerio Público no rindió concepto.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se deberá determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tenía la competencia para expedir los actos administrativos demandados a través de los cuales ordenó la devolución de unos valores que le fueron pagados al demandante por concepto de asignación de retiro en el período comprendido entre el 24 de agosto de 2012 (fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó su reintegro al servicio activo) y el 31 de marzo de 2013.
De la legalidad de los actos administrativos y el principio de justicia rogada La presunción de legalidad es un atributo del acto administrativo que implica que, mientras este no haya sido anulado en sede judicial, ha de suponerse que fue proferido conforme a derecho y, por lo tanto, que es obligatorio y puede ejecutarse. En ese sentido, esta figura, consagrada legalmente en el artículo 88 del CPACA, conlleva que la carga de la prueba o de la 6 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumentación sobre la ilegalidad del acto recaiga sobre quien la alega3, pues como presunción legal admite prueba y argumentación en contrario.
Así las cosas, puede afirmarse que en esta figura está contenida una regla que le indica al juez que debe denegar la pretensión de nulidad de un acto administrativo cuando quien lo demanda no cumple con la carga de demostrar que está viciado. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encargada de juzgar la validez de esa clase de actos, ha sido caracterizada como una «jurisdicción rogada» en lo que tiene que ver con esta particular materia.
Esta presunción se ve reflejada en algunas normas como la prevista en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, que frente a los requisitos del contenido de la demanda consagra que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación. Dicha exigencia se enmarca en la defensa del debido proceso del demandado, pues limita los aspectos de los que tendrá que defenderse y los términos en que se expusieron los problemas jurídicos al juez y, por lo tanto, su campo de decisión. En todo caso, la presunción de legalidad de los actos administrativos ha de ser valorada en el contexto constitucional en el que se encuentra y, por ello, deben ser tenidas en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999 acerca de la exequibilidad condicionada que tuvo en su momento el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que, al igual que el CPACA, dispone como requisito de la impugnación judicial de un acto administrativo que se indique en la demanda las normas violadas y el concepto de violación. Así, el alto tribunal consideró que la exigencia se justifica en la presunción de legalidad del acto administrativo y en la inviabilidad que el juez busque oficiosamente las posibles causas de nulidad, máxime por las dificultades prácticas que implicaría. Sin embargo, condicionó la constitucionalidad del 3 Providencia citada en: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado:11001-03-25-000-2019-00601-00 (4727-2019). 7 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precepto en estudio bajo el entendido de que «cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución».
En similar sentido se ha pronunciado esta Corporación4 al exponer que: «[…] conviene anotar que el principio de la jurisdicción rogada tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos en los términos indicados por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, pero debe precisarse que aquel no puede entenderse como absoluto en esta jurisdicción y menos aún en materia laboral, especialidad dentro de la cual se conciben derechos mínimos e irrenunciables, que obligan al juez a dar aplicación a normas superiores, tal y como sucede cuando se acude a las excepciones de convencionalidad, inconstitucionalidad, de ilegalidad, como tampoco si se está en presencia de eventos como el descrito en la sentencia C-197 de 1999, la cual prevé la obligación del juez contencioso administrativo de atender la norma constitucional cuando se encuentre frente a derechos fundamentales de aplicación inmediata o cuando debe decidir de oficio sobre excepciones previas o de fondo, solo para señalar algunas excepciones que se pueden presentar al carácter restrictivo del marco impuesto por los argumentos de las partes. […]».
En línea con lo expuesto, se encuentra que cuando el juez del medio de control de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho advierta la vulneración de derechos fundamentales o normas de rango constitucional en los actos administrativos acusados, le corresponde analizar de forma oficiosa preceptos o argumentos distintos a los que se plantearon inicialmente.
Es decir, se puede flexibilizar el principio de justicia rogada con el fin de dar protección al ordenamiento superior. De la labor interpretativa del juez y el derecho al debido proceso Esta facultad fue consagrada en el numeral 5° del artículo 42 del Código General del Proceso, en el sentido de precisar que al juez le corresponde «[…] adoptar las medidas […] para […] interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.
Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. […]». 4 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-010-S2 del 21 de abril de 2018, radicado: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ2-010-18. 8 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia5 ha señalado que «[…] Al encargado de administrar justicia se le atribuye, como misión ineludible interpretar los actos procesales, entre ellos la demanda inicial, a fin de desentrañar el verdadero alcance e intención del demandante al formular sus súplicas, lógicamente sin aislar el petitum de la causa petendi, buscando siempre una afortunada integración y con ello poder precisar el auténtico sentido o aspiración de quien procura una tutela efectiva de sus derechos. […]».
En similar sentido, se ha pronunciado esta Corporación6, al indicar que dicho deber tiene como finalidad que las autoridades judiciales determinen lo materialmente pretendido por quien demanda y se establezca la vía idónea para tramitar la controversia, esto es que, ante la falta de claridad del escrito inicial, se le dé el sentido y el alcance que se derive de la intención real del demandante, sin desconocer o variar abiertamente sus factores esenciales.
Ahora, en el caso bajo estudio se encuentra que en la sentencia objeto del recurso de alzada solo se analizó la incompatibilidad de los dineros percibidos por el militar reintegrado, a la luz del artículo 128 superior, sin que se haya referido al debido proceso alegado por el demandante en el libelo7. En efecto, en el acápite del concepto de violación de la demanda, el interesado manifestó que los actos administrativos demandados vulneraron el debido proceso, pues aquel debe ser aplicado a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales.
Así entonces, considera la Sala que en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental es dable acudir al deber interpretativo del juez y desentrañar o ahondar en el desarrollo de este derecho fundamental de aplicación inmediata en la actuación administrativa que produjo los actos administrativos demandados, más aún cuando se puede advertir una falta de 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 12 de marzo de 2019, expediente SL 960-2019. 6 Al respecto, se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2021, radicado: 85001-23-33-000-2014-00159-03 (60078). 7 Tal como lo expuso en la página 77 del expediente. 9 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencia y la omisión de aplicación del procedimiento administrativo en su expedición. Al respecto, el derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 superior consagra que: «se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. […]». De él se desprenden diferentes garantías para las actuaciones administrativas, entre ellas, el derecho a ser juzgado ante el juez o tribunal competente, que para lo administrativo se traduce en la necesidad de que el sujeto que adelante la actuación y emita el acto, tenga una asignación previa del ordenamiento, y que para su expedición se atienda el procedimiento establecido por el legislador para garantizar el debido proceso del administrado, de allí que, analizar estos requisitos son de relevancia constitucional.
Sin que ello implique trasgresión al principio de congruencia o vulneración del derecho de defensa de la demandada, en la medida en que el presente proceso ha versado sobre la posibilidad o no de que el demandante tenga la obligación de restituir las sumas que devengó por concepto de asignación de retiro, al ser reintegrado al servicio activo por orden judicial.
El debido proceso administrativo En el ámbito de las actuaciones administrativas, este derecho fundamental ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de los administrados. 10 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia de la Corte Constitucional8 y del Consejo de Estado9, en reiteradas oportunidades han sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas: - Ser oído durante toda la actuación, - A la notificación oportuna y de conformidad con la ley, - A que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, - A que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, - A que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, - A gozar de la presunción de inocencia, - Al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, - A solicitar, aportar y controvertir pruebas, y - A impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.
En este sentido, el debido proceso administrativo impone a la administración que sus actuaciones que tengan como finalidad crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, se dé aplicación a los lineamientos previamente consagrados por el legislador, para garantizar a los ciudadanos, la protección de sus derechos de contradicción y defensa, sin embargo, no toda irregularidad dentro del procedimiento dará lugar a la nulidad de los actos, sino cuando aquella implique el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición. La competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos Para que un acto administrativo sea válido se requiere, entre otras condiciones, que al sujeto de quien emana le haya sido atribuida, vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto 8 Corte Constitucional, sentencia C-980 del 1° de diciembre de 2010, referencia: expediente D-8104.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22 (parcial) de la Ley 1383 de 2010. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de abril de 2019, radicado: 05001-23-33-000-2014-02189-01(1171-18). 11 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia o elemento subjetivo del acto, que se refiere tanto a la institución, entidad u órgano, como al individuo que lo profiere.
La competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.
De esta manera, las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia, como presupuesto de validez de los actos administrativos, son aquellas vigentes en el momento de ser emitida la respectiva manifestación unilateral de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos 10. Como se puede observar, la falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo, debido a que no se afinca en su contenido o finalidad, sino en el sujeto que lo expide.
Ahora, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la administración pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional o jerárquico11, el material12, el territorial13 y en algunos casos el temporal14. En ese orden, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en los que se profiere por un sujeto que carece de capacidad para actuar, esto es, sin una competencia 10 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-014 del 21 de enero de 1993 precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [ ]». 11 Se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas: Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., p. 127. 12 Supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. «Es el qué de la competencia»: Ibidem, p. 125. 13 Parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones: Cfr. ibidem, pp. 124-125. 14 Es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio: Cfr. ibidem, pp. 125-127. 12 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co atribuida por el ordenamiento jurídico.
Por ello, el artículo 137 del CPACA (causales aplicables al artículo 138 de la misma disposición) consagra la falta de este elemento como un vicio invalidante de los actos administrativos, el cual, según la jurisprudencia de esta Corporación, es uno de los más graves y, por lo tanto, no puede ser saneado15. El principio de autotutela administrativa En virtud de dicho principio, se le concede a la administración una serie de potestades y prerrogativas que le permiten defender directa y unilateralmente los intereses jurídicos que le asisten sin necesidad de acudir a instancias judiciales.
Se trata pues de una figura que dentro del Estado de Derecho puede resultar particular debido a que denota claramente una relación de desigualdad entre las entidades públicas y los administrados, a quienes resultan oponibles las decisiones que motu propio tomen las primeras en aras de hacer efectivos los intereses públicos. En palabras del autor Jaime Orlando Santofimio Gamboa16, este concepto está vinculado «al de la capacidad que el ordenamiento jurídico le reconoce a la administración pública para la realización autónoma de los bienes jurídicos que se le han atribuido y que se concreta en la materialización, sin injerencia judicial, de sus decisiones a través de operaciones tendientes al cumplimiento de los cometidos estatales, […]».
Sin embargo, esta facultad de autotutela de la administración no es irrestricta ya que encuentra límites en el interés general y en las competencias que explícitamente le han sido asignadas a cada autoridad. Así, uno de los postulados esenciales del Estado Social de Derecho es que las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de plena autonomía ya que toda conducta que deseen desplegar debe estar consagrada en una norma habilitante. 15 De acuerdo con lo dicho por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: «Frente a vicios o defectos como la inconstitucionalidad, la ilicitud no saneable o absoluta, la desviación de poder y la falta de competencia no es posible convalidar o remediar el acto viciado o defectuoso»: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de junio de 2004, rad. 11001-03-15-000-1998- 0782-01(S-782). 16 Cfr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Compendio de derecho administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 267. 13 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta premisa tiene consagración constitucional en los artículos 6.°, 122, 123 y 209 superiores, con base en los cuales puede sostenerse que se encuentra proscrita la admisión de facultades implícitas o cuyo alcance no esté bien definido y que sea ajeno a la satisfacción de los intereses generales y los fines esenciales del Estado.
De esta manera, la primera de tales normas dispone que los servidores públicos, además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, esto es, que están positivamente limitados, de allí que solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.
Por su parte, conforme al artículo 122, el contenido funcional de todo empleo público debe encontrarse señalado en la ley, siendo necesario, para que pueda ejercerse el cargo, que el funcionario jure cumplir y defender la Constitución, así como desempeñar los deberes que le incumben. En la misma línea, el artículo 123 de la misma normativa dispone que «Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […]».
Por ello, mecanismos de autotutela de la administración como la vía gubernativa, la revocatoria directa de los actos administrativos y la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas deben tener una consagración legal expresa que habilita en cada caso su aplicación y las condiciones en que debe ejercerse. Al respecto, el Consejo de Estado17 ha precisado que según la naturaleza de las prerrogativas que se le concedan a la administración, la autotutela puede ser de tipo declarativa o ejecutiva. «[…] En el primero de los casos, los actores públicos, en ejercicio de las facultades que les otorga la ley, producen actos administrativos a través de los cuales definen una situación jurídica como puede ser la existencia de un derecho y su correlativa obligación. La autotutela ejecutiva o coactiva alude a las operaciones o acciones llevadas a cabo por la administración, tendientes a hacer efectiva una determinada situación jurídica.». 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-25-000-2011-01239-01(3870-14). 14 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución del caso concreto Cremil expidió Resolución 4305 del 1° de agosto de 2013, por la cual extinguió la asignación de retiro reconocida al oficial Germán Contreras Meléndez, por haber sido reintegrado al servicio activo y ordenó la devolución de la suma de $42.494.669, valores que fueron pagados por concepto de dicha prestación durante el período comprendido entre el 24 de agosto de 2012 (fecha de ejecutoria del fallo judicial que ordenó su reintegro) y el 31 de marzo de 2013 18, acorde con lo que se indica a continuación: «[…] 1.
Que mediante Resolución No. 1002 del 26 de marzo de 2010 de esta Caja, se reconoció Asignación de Retiro al señor coronel (r) de la Fuerza Aérea GERMAN (SIC) CONTRERAS MELENDEZ (SIC), a partir del 15 de abril de 2010, por la causal de llamamiento a calificar servicios, acreditando un tiempo de servicio de 22 años, 03 meses y 03 días. 2.
Que el señor coronel de la Fuerza Aérea GERMAN (SIC) CONTRERAS MELENDEZ (SIC) mediante oficio radicado en esta entidad con el No. 23524 de 26 de marzo de 2013 y posteriormente el Subdirector Militar de la Fuerza Aérea Colombiana mediante Oficio No. 39952 de 16 de mayo de 2013, informaron que el citado militar había sido reintegrado al servicio activo mediante Decreto No. 460 del 14 de marzo de 2013, del cual anexan copia y con el que se da cumplimiento a un fallo judicial. 3.
Que con ocasión de lo anterior se ordenó la suspensión del pago de la asignación de retiro mediante orden interna 278 del 05 de abril de 2013, hasta tanto se estableciera la totalidad de los dineros que el militar debe reintegrar a la Entidad. 4. Que en reunión del Comité de Conciliación de la Entidad celebrada el 14 de noviembre de 2012, como consta en el acta de conciliación No. 55-2012 de la misma fecha, donde se analizaron los aspectos jurisprudenciales relacionados con el cobro de valores a personas reintegradas al servicio activo mediante sentencia judicial sin solución de continuidad, y que han percibido asignación de retiro simultáneamente, se decidió modificar la política de cobro que venía manejando la Entidad y se estableció: “A partir de la fecha, no ordenar el reintegro de los valores pagados como asignación de retiro al militar que haya sido reintegrado al servicio activo, durante el periodo en que estuvo retirado el militar del servicio activo y ordenar, si es del caso, el reintegro de aquellos valores pagados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó el reintegro al servicio activo”. 5.
Que por lo anterior, mediante Memorando No. 320-5558 del 30 de julio de 2013, se requirió al Grupo de Nomina (sic), Embargos y Acreedores la liquidación de los valores a reintegrar por parte del señor coronel […], correspondiente al periodo comprendido entre el 24 de agosto de 2012, fecha de ejecutoria de la sentencia que ordeno (sic) su reintegro y el 31 de marzo de 18 Folios 127 a 128. 15 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2013, fecha para la cual opero (sic) la orden interna No. 278 de 05 de abril de 2013. […]».
(Mayúsculas, cursivas y negrillas conforme a la transcripción). Contra el anterior acto administrativo, el interesado interpuso recurso de reposición19, el cual fue resuelto de forma negativa por medio de Resolución 7603 del 18 de noviembre de 201320, según los siguientes argumentos: «[…] Adicionalmente, el artículo 128 de la Constitución Nacional dispone: […], así las cosas al señalarse que el reintegro de los militares se hace sin solución de continuidad y teniendo en cuenta que el reintegro se hace exigible a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que lo ordena, de no cobrarse el dinero pagado por concepto de asignación de retiro a quien no ostenta dicha calidad, se estaría incurriendo en doble pago, prohibido expresamente en el citado artículo.
Así las cosas, es claro que al señor Coronel de la Fuerza Aérea GERMÁN CONTRERAS MELÉNDEZ le fueron pagados valores por concepto de asignación de retiro cuando ya tenía un derecho adquirido por sentencia judicial que ordenó su reintegro al servicio activo y que la entidad solo conoció hasta el 26 de marzo de 2013, último mes que la Caja de Retiro realizó el pago correspondiente a su asignación de retiro. […]».
(Mayúsculas del texto original). Establecido lo anterior, lo primero que hay que concluir es que, al expedir los actos administrativos demandados, Cremil por su propia iniciativa actuó en procura de sus intereses jurídicos, lo que impone la necesidad de establecer si gozaba de una competencia normativa que le permitiera adoptar tales medidas de autotutela.
De la falta de competencia De conformidad con el artículo 234, del Decreto 1211 de 199021, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares realiza el reconocimiento de las asignaciones de retiro y pensiones a sus beneficiarios, conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, mediante resolución del director general, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario. 19 Folios 130 a 137. 20 Folios 141 a 142 anverso y reverso. 21 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares».
Ello, en concordancia con los artículos 143 del Decreto 1213 de 1990 y 199 del Decreto 1211 de 1990 que reproducen dicha disposición. 16 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El numeral 3.10 de la Ley 923 de 200422 dispone que: «La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes.».
A su turno, el Acuerdo 008 de 2002 que adopta el estatuto interno de Cremil, en el numeral 3.° del artículo 20, preceptuó, entre otras, las funciones del director de la Caja en comento, a saber: «Ordenar la suspensión del pago de las asignaciones, pensiones y prestaciones a que se refiere el literal anterior, así como el descuento de las sumas indebidamente pagadas por tales conceptos, cuando a ello hubiere lugar de acuerdo con la Ley.».
(Resaltado intencional). Bajo esa óptica, para la Sala es evidente que la entidad no tiene competencia para ordenar al demandante que le reintegre los dineros pagados por concepto de la asignación de retiro, pues como se mencionó, para ejercer cualquier potestad administrativa debe existir una habilitación expresa, y en el caso bajo estudio se advierte que las leyes que previeron las funciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la facultaron principalmente para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro, pensiones y sustituciones23, pero no la habilitaron para ordenar el descuento o reintegro de haberes pagados por concepto de dichas prestaciones.
Nótese que el consejo directivo atribuyó dicha función al director general de la Caja demandada sin facultad legal para ello, pues tuvo como fundamento el literal d) del artículo 7624 de la Ley 489 de 199825, que señala: «d) Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren 22 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 23 Entre otras, como el recaudo de las cuotas y aportes para soportar dichas prestaciones y los servicios de salud (artículos 243,245 y 246 del Decreto 1211 de 1990). 24 «Artículo 76.
Funciones de los consejos directivos de los establecimientos públicos. Corresponde a los consejos directivos de los establecimientos públicos: […] d) Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de conformidad con lo dispuesto en sus actos de creación o reestructuración; […]». 25 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 17 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de conformidad con lo dispuesto en sus actos de creación o reestructuración;», sin que se advierta que se propuso al Gobierno Nacional tal potestad y sin que el legislador legalmente la haya habilitado para ordenar el reintegro de sumas que, en su sentir, van en contravía del artículo 128 superior.
Según el Diccionario de la Lengua Española proponer es «1. tr. Manifestar con razones algo para conocimiento de alguien, o para inducirle a adoptarlo. […] 3. tr. Hacer una propuesta». Visto lo anterior, se observa que la función de reintegro de dineros fue otorgada por el Consejo de Directivo al director general de Cremil sin que se observe que lo haya propuesto al Gobierno Nacional, tal como lo exige la ley, sino que motu proprio le asignó dicha facultad.
Sumado a ello, se adoptó dicha facultad en los estatutos sin que estuviera acorde con los actos de creación como lo exige el literal d) del artículo 76 de la Ley 489 ibidem, pues se reitera, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fue creada principalmente para administrar los aportes, el reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y sustituciones de sus afiliados, pero no para ordenar la devolución de dineros por concepto de pagos de tales prestaciones.
Además, es el mismo acuerdo que prevé que las sumas se deben recobrar cuando hubiere lugar a ello de acuerdo con la ley, no obstante, en el presente asunto no se encuentra en el ordenamiento jurídico (Constitución, ley o norma de inferior jerarquía que tenga autorización constitucional o legal), que le permita ejercer al director de la mencionada Caja dicha potestad.
Como se explicó, la ausencia de una norma que establezca la competencia tiene como resultado la imposibilidad de actuar para la autoridad, es decir, las facultades de autotutela declarativa y ejecutiva de la administración dependen, igualmente, de la existencia de normas expresas de autorización y de mandato, lo cual se corresponde con el principio de legalidad instituido en la Constitución. 18 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En estos términos, la Sala considera que Cremil no cuenta con la competencia para ordenar, por sí misma, el reintegro de los dineros recibidos por concepto de mesadas de asignación de retiro del señor Germán Contreras Meléndez.
Es claro que el administrado está sujeto o sometido a potestades de la administración, pero esa sujeción solamente supone una eventualidad de soportar efectos razonables y legales, por cuanto las obligaciones que se le imponen no son fruto de su propia iniciativa, sino que tienen su fuente en la Constitución, en la ley o en normas de inferior jerarquía que tengan autorización constitucional o legal, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio.
Esto es, la actuación de la administración está limitada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a garantizar los derechos de las personas y solo si ésta cumple con ellos, su actuación está ajustada a la ley. Si la entidad pretendía una devolución de sumas que, en su consideración, son incompatibles con el artículo 128 superior, es decir, sin que hubiera una causa legal para ello, debió reclamar el «pago de lo no debido» contemplado en el artículo 2313 del Código Civil, que señala que si por error se realiza un pago y se prueba que no se debía, se tendrá derecho para repetir lo pagado.
Así, el pago de lo no debido se configura, entonces, cuando se hace un pago por error de derecho, cuando no tenía fundamento en una obligación, ni siquiera natural. Para reclamar estas sumas de dinero, el mismo artículo contempla la posibilidad de adelantar ante la jurisdicción la acción para el cobro, al respecto la Corte Suprema de Justicia señaló que: «De tiempo atrás ha enseñado esta Corporación, con referencia a la acción prevista en el artículo 2313 del C. Civil, -que “el fundamento de la acción de repetición del pago de lo no debido se halla en la ausencia de una relación jurídica entre las partes, en la falta de causa del pagó. En efecto, los doctrinantes y la jurisprudencia, encuentran la plena justificación del derecho de repetir en la circunstancia de no existir razón de ser del ‘deber de la prestación’, o sea precisamente, ‘la causa de la obligación de pagar’, pues, se /trata de un pago hecho sin razón justificativa”.
“[ ] el buen suceso de la acción de repetición del pago indebido, requiere básicamente la concurrencia de los siguientes elementos: a) Existir un pago del demandante al demandado; b) que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto; y c) que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error sea de derecho. […]». 19 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con esto, la entidad tenía una acción ordinaria para solicitar que le fuera devuelto el dinero y discutir el asunto de fondo; sin embargo, expidió un acto sin competencia y extralimitando sus funciones.
En igual sentido, se pronunció el Consejo de Estado26 en un asunto de similares contornos al aquí expuesto, en el que se analizó la improcedencia de la orden de la devolución de unos dineros pagados de más por la entidad, sin que hayan agotado los mecanismos administrativos o judiciales previstos por el ordenamiento jurídico, a saber: «[…] Sin embargo y a pesar de esto, la administración expidió las Resoluciones 1227 y 1541 de agosto 21 y noviembre 6 de 2002 respectivamente, que sin ser nominadas como revocatoria directa de las Resoluciones 942 de 22 de mayo de 1998, que ordena el reintegro; 858 de diciembre 14 de 1998; 888 de noviembre 30 de 1998, que da cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenando los pagos correspondientes tanto al actor como a la Caja de Previsión del Distrito; 231 de abril 16 de 1999, que reconoce y paga unos intereses; 233 de abril 16 de 1999, que reconoce una diferencia en el subsidio familiar; 622 de septiembre 21 de 1999, que establece el pago de una cuenta; desconocen la legalidad, la vigencia y firmeza de las mismas, y ordena que se reintegre al Distrito Capital, unos dineros pagados de más por la entidad, argumentando que se presentó un error en la liquidación. Al decretar el reintegro de estos dineros está emitiendo una decisión que solo podía ser fruto de la revocatoria directa, pues el resultado inmediato y útil de las citadas resoluciones es dejar sin efecto tácitamente las decisiones que efectuaron ese pago, lo cual no podía hacerse en virtud del principio de legalidad de los actos y de la presunción que existe sobre los mismos, cosa diferente, es que hubiese existido ilicitud en su expedición o en su trámite, o que el error haya sido inducido por el interesado, vale decir, que hubiese actuado con temeridad, pero aún en este evento, la entidad debía garantizar el debido proceso con un procedimiento sumario, antes de tomar una decisión de esta naturaleza. […] El ordenamiento jurídico resguarda la confianza entre las partes y la administración no tiene otro remedio más que protegerla, no puede destejer como Penélope, creando situaciones desleales, que van en contravía del concepto ético del derecho.
“Si bien es cierto la administración está obligada a recuperar los emolumentos cancelados sin justa causa, como lo afirma la Alcaldía Mayor de Bogotá en los mismos actos demandados, debe entenderse que esto no lo habilita para actuar contra legis, sino mediante el uso de los mecanismos y herramientas legales con los que cuenta; respetando en todo momento los procedimientos que el legislador ha desarrollado para tal fin, lo que no significa nada distinto a respetar el debido proceso”. […]».
(Resaltado de la Sala). 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de noviembre de 2009, radicado: 25000-23-25-000-2003-04242-01(1127-07). 20 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo esa óptica, es claro que, si la administración no utiliza los mecanismos judiciales o administrativos establecidos para recobrar o buscar el reintegro de sumas de dinero que considera indebida o injustamente pagadas, debe acudir a los mecanismos legales establecidos, y no es dable que adelante una actuación administrativa tendiente a crear una nueva decisión que preste mérito ejecutivo, como ocurrió en el presente caso.
Ante la evidente ilegalidad de los actos administrativos acusados, se encuentra que, la actuación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares transgredió el ordenamiento jurídico y comporta un abuso del derecho, al trasladar al administrado cargas que no tiene porqué asumir, pues se reitera, la facultad de autotutela es reglada y si no está expresamente consagrada u otorgada por la Constitución o la ley es una arbitrariedad.
De la vulneración del debido proceso Según se analizó, el debido proceso además de ser un límite al ejercicio del poder público, representa un mecanismo de protección a los derechos de los ciudadanos, pues el Estado no puede limitarlos o cercenarlos de manera arbitraria o deliberada. De las pruebas allegadas analizadas en precedencia, es dable advertir que una vez el demandante fue reintegrado al servicio activo, el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución 4305 del 1° de agosto de 2013, mediante la cual ordenó la devolución de los valores pagados por concepto de asignación de retiro por cierto lapso, sin embargo, se encuentra que dicha actuación no atendió un procedimiento que garantizara el derecho de defensa y contradicción del demandante.
En efecto, además de que la demandada no tenía competencia para expedir las resoluciones enjuiciadas tampoco atendió el procedimiento general común y principal regulado en la Ley 1437 de 2011, tal como lo prevé el artículo 34 ibidem, ante la ausencia de un procedimiento especial para este tipo de actuaciones administrativas. 21 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es claro que cuando la entidad dio aplicación de manera objetiva del artículo 128 superior, además de verificar que tenía competencia para la expedición de los actos demandados debió garantizar el derecho fundamental al debido proceso del administrado y en esta medida lo dable era que acudiera al procedimiento establecido por el legislador para tal fin, no obstante, solo expidió el acto que dispuso el reintegro de sumas y le concedió el recurso de reposición, sin que aquel pudiera ser escuchado, aportar o refutar pruebas, etc., que permitieran que las resoluciones enjuiciadas nacieran válidamente a la vida jurídica.
El doctrinante Hernando Devis Echandía27 identifica precisamente la necesidad probatoria como un presupuesto de validez de toda decisión, al señalar que «el principio de la necesidad de la prueba se refiere al imperio de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial (administrativa) estén demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez, […].
Este principio representa una inapreciable garantía para la libertad.» En casos como este es evidente el abuso de la facultad de decisión previa de la administración al pretender eludir el debido proceso y trasladar al administrado la carga de demandar ese acto absolutamente ilegal, configurándose una vía de hecho. De allí que la Sala procederá a declarar la nulidad de los actos demandados y ordenará, a título de restablecimiento del derecho, que el interesado no tenga que devolver suma alguna por concepto de asignación de retiro devengada entre el 24 de agosto de 2021 y el 31 de marzo de 2013, al ser reintegrado al servicio activo, con fundamento en el acto anulado en el otro proceso ordinario, hasta tanto la entidad demandada no ejerza las acciones legales correspondientes.
De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Sección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el Juez procederá a su 27 Cfr. Compendio de derecho procesal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 7a ed., título II, pruebas judiciales. 22 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En su lugar: Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 4305 del 1° de agosto de 2013, mediante la cual el director de Cremil ordenó al señor Germán Contreras Meléndez el reintegro de los valores pagados a él por concepto de la asignación de retiro, correspondientes al período comprendido entre el 24 de 23 Radicado: 25001-23-42-000-2014-01633-01 (6503-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto de 2012 (fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó su reintegro) y el 31 de marzo de 2013, así como la Resolución 7603 del 18 de noviembre de la citada anualidad, que resolvió el recurso de reposición en contra del acto primigenio.
Tercero. A título de restablecimiento del derecho, se ordena que el demandante no tiene la obligación de reintegrar las sumas de dinero por valor de cuarenta y dos millones cuatrocientos noventa y cuatro mil, seiscientos sesenta y nueve pesos ($42.494.669), por concepto de la asignación de retiro que percibió entre el 24 de agosto de 2012 y el 31 de marzo de 2013, al ser reintegrado al servicio activo, hasta tanto la entidad demandada no ejerza las acciones legales correspondientes.
Cuarto. Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Con aclaración de voto GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con aclaración de voto