1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2021-00491-01 (1462-2023) Demandante: Ángel Arturo Moreno Cendales Demandada: Nación- Ministerio de Defensa- Fuerza Aérea Colombiana y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Temas: Reliquidación asignación de retiro- IPC en actividad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el tres (03) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Ángel Arturo Moreno Cendales, instauró demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Fuerza Aérea Colombiana y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio No. FAC-S-2021-000715-CE del 13 de enero de 2021, mediante el cual la Fuerza Aérea Colombiana negó la solicitud de reliquidación y reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, del Oficio No. 20648259 de 5 de mayo de 2021, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) le negó la solicitud de reliquidación y reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC1. 1Índice 2 – SAMAI.

ED_25000234200020210049(.zip).02.DemandaYanexos. Visible de la pagina 1-7. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00491-01 (1462-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A título de restablecimiento del derecho2, se ordene, reliquidar, reajustar y pagar el incremento equivalente al 2.49%, de la diferencia entre la asignación mensual pagada por la entidad en los meses de enero a diciembre del año 2004, y lo que corresponde por ajustes de actualización conforme a la inflación causada del año 2003 teniendo en cuenta el sueldo básico, los subsidios, las primas, las compensaciones y las bonificaciones consagrados en las normas que regulan la materia, factores computables como base de liquidación en la asignación mensual y demás prestaciones sociales.

Se ordene reliquidar, reajustar y pagar el incremento equivalente al 52.2543%, resultado de la diferencia entre la asignación mensual de retiro pagada por la entidad, conforme a los decretos de salarios expedidos por el Gobierno Nacional y la que realmente corresponde por ajuste de actualización plena conforme a la inflación acumulada y causada de 1992 a 2004.

Solicitó también, se condene al pago de perjuicios materiales y morales.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera3: Que el demandante ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana como oficial el 1 de diciembre de 1985. Que por medio de la Ley 4 de 1992, se establece el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, sin embargo, el Gobierno Nacional al expedir los decretos anuales no tuvo en cuenta el incremento de los sueldos básicos de acuerdo a la escala gradual porcentual.

Que fue retirado del servicio el 28 de enero de 2017, en el grado de coronel, por lo que se expidió la Hoja de Servicios No. 80266412, donde se muestra la asignación salarial mensual que el demandante percibió durante el servicio activo, los cuales sirvieron de base para el reconocimiento de la asignación de retiro. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 2 Índice 2 – SAMAI.

ED_25000234200020210049(.zip).02.DemandaYanexos. Visible de la pagina 1-7. 3 Índice 2 – SAMAI. ED_25000234200020210049(.zip).02.DemandaYanexos. Visible de la pagina 7-13. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00491-01 (1462-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La demanda fue admitida por auto del 6 de septiembre de 2021 y notificada a las entidades demandadas, quienes se opusieron a las pretensiones.

En ese sentido la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expresó que el régimen especial que cobija a la fuerza pública, señala que las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente aplicando el principio de oscilación y que en este caso no es posible aplicar el IPC, debido a que el demandante adquirió la calidad de militar retirado en 2017.

Propusieron las excepciones de pago, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. La Fuerza Aérea Colombiana manifestó que los salarios de las Fuerzas Militares se ajustaron a la ley. Que el personal militar se regirá por el principio de oscilación, mecanismo que denota el incremento de las asignaciones de retiro con respecto a las asignaciones en actividad.

De esta manera concluye mencionando que el incremento de las asignaciones por el IPC, no es aplicable al personal de actividad. Mediante auto de 11 de julio de 2022 se señaló que, al no existir excepciones previas por resolver y no requerirse la práctica de pruebas diferentes a las aportadas por las partes en el proceso, se cumplió con los requisitos legales para proferir sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio y se concedió el termino correspondiente para que se presentaran los alegatos de conclusión, mismo término con el que cuenta el Ministerio Público para rendir su concepto.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de sentencia del 3 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, expresando que no le asiste la razón al demandante, pues la asignación mensual debe ser ajustada conforme a los decretos anuales del aumento salarial expedidos por el Gobierno Nacional para la Fuerza Pública.

Que en el periodo comprendido entre 1997 y 2004 el demandante no había sido afectado por el desequilibrio del ajuste de las asignaciones de retiro, esto bajo el entendido de que al actor se le reconoció dicha asiganción el 29 de enero de 2017. RECURSO DE APELACIÓN 4 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00491-01 (1462-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandante interpuso recurso de apelación4 en el que expresó que el fallo desconoció aspectos de carácter jurisprudencial, porque no tuvo en cuenta el mandato de carácter constitucional al que hace referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-931 de 2004.

Consideró que los argumentos expuestos por el tribunal para no conceder el derecho contradicen la interpretación y jurisprudencia decantada por la Corte Constitucional y se desconoció realidad jurídica que rige desde la sentencia C-931 de 2004. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 18 de abril de 20235 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Agente del Ministerio Público por medio de memorial6 emitió concepto en el que considera que hay lugar a confirmar el fallo de primera instancia, debido a que al actor se le reconoció la asignación de retiro el 29 de enero de 2017, de esta manera resulta claro que para los años reclamados se encontraba en actividad. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Le corresponde a la sala determinar si los actos administrativos por medio de los cuales se le niega el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro con base al IPC se ajustan a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de controversias.

Para resolver el problema planteado, es relevante precisar, que la Fuerza Pública, por mandato constitucional, cuenta con un régimen prestacional propio derivado de los artículos 150, numeral 19 literal e) y 217 lo siguiente: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1.

(…) 4 Índice 2 – SAMAI. ED_25000234200020210049(.zip). 25RecursoApelacionParteDemandante. 5 Índice 4- SAMAI. AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.pdf) 6 Índice 13 – SAMAI. MemorialWebFLF_12CONCEPTO_202320314622023IPCCREMIL(.pdf) 5 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00491-01 (1462-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. (…) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas.”(Negrillas fuera de texto) A su vez, el artículo 217 de la Constitución Política, relativo a las Fuerzas Armadas, menciona que las Fuerzas Militares cuentan con un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, este artículo señaló: “ARTICULO 217.

La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

(Negrillas y resaltados propios) Posteriormente, en ejercicio de su atribución constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, norma mediante la cual el legislador fija el régimen salarial y prestacional, en su artículo 1 en el literal d) estableció lo siguiente: “ARTICULO 1°. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d) Los miembros de la Fuerza Pública” Es por medio de esta Ley que se fija la prohibición de que fueran desmejoradas las prestaciones sociales y el artículo 13 de la misma Ley ordenó que debía nivelarse la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, esto para las vigencias fiscales 1993 a 1996; por medio de esta disposición es que las pensiones y asignación de retiro del personal de la Fuerza Pública se reajustarían en la misma proporción en que se incrementan los sueldos del personal activo.

Por su parte, el Decreto 1212 de 1990 en su artículo 151 estableció que las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidarían teniendo en cuenta el aumento salarial decretado para cada grado, mediante la figura del principio de oscilación, la norma dispone lo siguiente: 6 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00491-01 (1462-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTICULO 151.

Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidaran tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” Así mismo, la Ley 100 de 1993,en su artículo 14, dispone el mecanismo de reajuste de las pensiones, sin embargo en la misma ley en el artículo 279 se determina que el régimen de sistema integral de seguridad social no es aplicable a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entonces será a partir de la expedición de la ley que se excluye a las Fuerzas Militares y Policía Nacional del reajuste de sus mesadas con base en el IP, pues los respectivos aumentos debían regirse por el Decreto 1212 de 1990.

Mediante la Ley 238 de 1995 se adicionó un parágrafo a la Ley 100 de 1993, en el que se dijo que los pensionados que estaban excluidos por el régimen de excepciones tienen derecho a que sus mesadas se reajusten teniendo en cuenta las variaciones porcentuales del IPC, como está dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. En este punto cabe recalcar que el sistema de liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de los militares y policías con base en el IPC solamente estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que se volvió a establecer el incremento pensional con base en el principio de oscilación, mediante el artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004.

Ahora, el tema en controversia el Consejo de Estado de manera reiterada ha manifestado que las pensiones y las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares deben liquidarse con la variación porcentual del IPC, teniendo en cuenta lo dispuesto el parágrafo 4 del artículo 279 de la ley 100 de 1993. Mencionado esto, esta corporación también ha advertido que tal sistema de reajuste solo tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2004, en vista de la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 del mismo año, disposiciones que vuelven a establecer el principio de oscilación como el criterio para el reajuste de las mesadas pensionales posteriores al 2004.

El Consejo de Estado, en providencia del 17 de octubre de 2019, Radicación 7 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00491-01 (1462-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co número: 25000-23-42-000-2013-04816- 01(3364-14), ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández, señala lo siguiente: “De acuerdo con todo lo anterior, se advierte que el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro en el período comprendido entre 1997 a 2004 de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período, pues se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, como quiera que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, sin que ello obste para reconocer sus efectos sobre las mesadas futuras.

Se concluye de lo indicado en este acápite que no es posible aplicar lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, normas que regulan el Sistema General de Pensiones a las asignaciones percibidas en actividad, al tratarse de dos condiciones muy diferentes jurídica y fácticamente, como son gozar de asignación de retiro y otra, devengar la asignación básica en servicio activo, cuyo sistema de reajuste se encuentra regulado por pautas normativas diversas que no se pueden pasar por alto desconociendo el querer del constituyente”.

De esta manera, se deja clara la posición del Consejo de Estado en cuanto a que solo reconoce la reliquidación de las asignaciones de retiro siempre y cuando fueran causadas en el periodo comprendido entre 1997 a 2004. Sobre este aspecto es procedente hacer mención de la sentencia C-931 de 2004 en la cual se ordena que se tomen medidas sobre los ajustes salariales de todos los servidores públicos que se encontraban cobijados por la ley de presupuesto general de la Nación, antes de que expire la vigencia fiscal del año 2004.

La decisión sobre la anterior jurisprudencia iba encaminada a reiterar que el derecho a mantener el poder adquisitivo no puede ser desconocido en ningún caso, pero sobre este asunto se admite una serie de limitaciones en consideración a lo que devengan los servidores públicos, siendo que los servidores que devenguen salarios bajos (2 SMLMV) su reajuste o incremento deber ser igual o superior al IPC del año inmediatamente anterior.

Teniendo en cuenta esto, se tiene claro el sentido de la sentencia sobre el mantenimiento del poder adquisitivo, sin embargo, esto no puede considerarse como un derecho absoluto, pues este puede ser modificado en razón a las diferencias salariales existentes entre los servidores públicos. Siendo así, la sala considera que las disposiciones sobre las cuales versa el aumento o las variaciones de los salarios y las asignaciones de retiro de manera anual obedecen a las políticas del Congreso, es por esto que se hace necesario recordar bajo el sistema de pesos y contrapesos, las ramas del poder público no tienen la potestad absoluta para decidir sobre el monto del gasto público.

Es debido 8 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00491-01 (1462-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a esto que el juez en ejercicio de su función no puede modificar el presupuesto nacional, pues esto implicaría una violación en las competencias que le corresponden a las Ramas del Poder Público.

Resolución del caso concreto Se probó que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro a través de la Resolución No. 8744 de 23 de diciembre de 20167 proferida por el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares haciéndose efectiva a partir del 29 de enero de 2017, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, como se indica: A través de los Oficios No. FAC-S-2021-000715-CE del 13 de enero de 2021 y No. 20648259 de 5 de mayo de 2021, respectivamente, la Fuerza Aérea Colombiana y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negaron el reajuste y la reliquidación solicitada.

Según certificado expedido por la Fuerza Aérea Colombiana el 18 de junio de 20218 devengaba más de 2 SMLMV y que anualmente este salario tuvo un incremento teniendo en cuenta los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. Con fundamento en lo anterior, la sala concluye que la petición realizada resulta improcedente, esto debido a que en el proceso se probó que al actor le fue reconocida su asignación de retiro el día 29 de enero de 2017, por lo que no aplica en el marco normativo y jurisprudencial en consideración a que el reajuste del IPC solo es procedente para las asignaciones de retiro del periodo 1997 al 2004.

Así, al no haber acreditado su retiro del servicio con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 no es posible que sea aplicable el reajuste del IPC. 7 Índice 4- SAMAI. ED_25000234200020210049(.zip). 08.ContestacionDemandaCremil. visible pagina 46-48. 8 Índice 4- SAMAI. ED_25000234200020210049(.zip). 08.ContestacionDemandaCremil. visible en la pagina 25. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00491-01 (1462-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la condena en costas en segunda instancia La Subsección A en sentencia del 7 de abril de 2016,9 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente, así: De la revisión del recurso de apelación, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00491-01 (1462-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente