CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 76001-23-33-000-2015-00418-01 Número interno: 1067-2023 Demandante: Franco Yeral Chávez Zambrano Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de suspensión e inhabilidad especial por nueve (9) meses.

Al omitir entrega de armamento La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 31 de agosto de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Franco Yeral Chávez Zambrano, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Fallo de primera instancia dictado el 03 de enero del 2013, dentro de la investigación disciplinaria N. INSGE-2013-166, donde se sanciona con nueve meses de suspensión e inhabilidad especial por el mismo tiempo, sin derecho a remuneración al demandante; ii) Fallo de segunda instancia del 11 de abril de 2014, donde se confirma la sanción disciplinaria mencionada y iii) Decreto N. 1222 de 02 de julio de 2014, suscrito por el Ministro de Defensa, mediante el cual se resuelve ejecutar la sanción disciplinaria y suspender del ejercicio del cargo y funciones por el término de nueve meses e inhabilidad especial por el mismo lapso sin derecho a remuneración al actor.

Como consecuencia de lo anterior solicita se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a i) que se le reconozca y pague todos los sueldos, primas, bonificaciones, prestaciones reglamentarias, vacaciones, subsidios familiares, partida alimentaria, seguros, cesantías, reajustes salariales pertinentes, y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales inherentes a su calidad policial; ii) que se le otorgue el derecho a ser llamado a concursar para poder ascender al grado superior que le corresponde; iii) que como indemnización por perjuicio moral se le pague al demandante la suma equivalente a cien salarios mínimos mensuales vigentes, o la suma que corresponda según la jurisprudencia del Consejo de Estado; iv) que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que el señor Franco Yeral Chávez Zambrano se desempeñaba como Comandante del Tercer Distrito de policía de Puerto Leguizamo, que el 20 de abril de 2013 salió a permiso de ocho días de descanso, y que por razones ajenas a su voluntad llevó consigo la pistola de dotación oficial, pero esto con previo conocimiento del jefe de armamento del Departamento de Policía de Putumayo, teniendo como intención dejarla en Puerto Asís, lo cual no fue posible, en razón a que el vuelo no hizo la escala habitual que realizaba, por tanto, tuvo que llevarla hasta la ciudad de Cali, siendo entregada inmediatamente al señor comandante de la estación de policía del aeropuerto.

Narra que, con auto de 21 de mayo de 2013, se ordenó la apertura de la indagación preliminar y a través de auto de 22 de noviembre de 2013, se citó a audiencia disciplinaria, al señor Mayor Franco Yeral Chávez por infringir la Ley 1015 de 2006, en su artículo 35 numeral 22. Manifiesta que mediante fallo del 03 de enero de 2014, proferido por el Inspector General de la Policía Nacional, se sancionó al demandante con suspensión de nueve meses e inhabilidad especial por el mismo término sin derecho a remuneración, luego se confirmó dicha sanción en segunda instancia y seguidamente, mediante Decreto N. 1222 del 2 de julio de 2014, el Ministro de Defensa Nacional, ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al demandante, dentro del proceso disciplinario con radicado N. INSGE-2013-166. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: Constitución Política, el artículo 29, derecho fundamental al debido proceso, derecho de defensa y el principio de proporcionalidad.

Relata que existió violación al debido proceso y al derecho de defensa, en la investigación iniciada en contra del actor, ya que no fueron tenidos en cuenta por parte de los jueces disciplinarios, los argumentos expuestos por la defensa para desvirtuar el grado de culpabilidad que le atribuía el a-quo, toda vez que desde un inicio se le reprochó que su actuar estaba inmerso en el dolo, desconociendo en todo el litigio las exculpaciones razonables hechas por el demandante, teniendo en cuenta que el hecho atribuido no ameritaba una sanción tan drástica, lo cual viola la constitución y la Ley puesto que la sanción impuesta no es proporcional a la falta cometida.

Aduce que, si bien es cierto, pudo haber infringido la ley disciplinaria, no es menos cierto que no existió la intencionalidad de querer hacerlo, ya que la situación se le escapó de su voluntad, lo que estaría consagrado en la ley disciplinaria como culpa por inobservancia de cuidado, siendo así, la sanción correspondería a una multa, y no a la suspensión de nueve meses.

Menciona que algo para tener en cuenta es el reproche que se le ha venido haciendo al demandante respecto al hecho de que este tenía conocimiento de que debía entregar el arma de fuego en la estación de Puerto Leguizamo, lo cual no es cierto, pues esta arma había sido designada para uso del demandante en todo el departamento (por esta razón es que planeaba entregarla en Puerto Asís), pero no había sido designada a una Estación de Policía específica, solo fue hasta el día 13 de abril de 2013, que se designó el arma a la Estación de Policía de Puerto Leguizamo, cambio que se efectuó sin informar al demandante, por lo cual, llevó consigo el arma, de lo contrario o de haber sido informado de que la pistola ya había sido asignada a Puerto Leguizamo, no se la hubiera llevado. 2.

La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo los argumentos de que la sanción impuesta se realizó bajo los parámetros de legalidad, pues se fundamentó en las pruebas presentadas y con base en la Constitución, la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único y el Régimen Disciplinario de la Policía, de esta manera, señaló que estaba demostrado que el demandante cometió una falta y que se sancionó conforme lo anterior.

Manifestó que no es viable el acceso a las pretensiones del demandante, ya que si bien es cierto fue suspendido sin derecho a remuneración, eso fue a causa de la sanción impuesta, lo que no puede ser objeto de controversia en sede contenciosa ya que hace parte de un caso juzgado y, de otra parte, no puede alegar el pago de perjuicios morales ya que la causa de la sanción fue su propia actuación que terminó en sanción disciplinaria.

Adujo también que el actor pretende buscar una tercera instancia en la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual no es procedente. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia del 31 de agosto de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando anular la sanción impuesta, cancelar de su hoja de vida el antecedente disciplinario, a que se le paguen los salarios y demás derechos laborales por el tiempo que estuvo suspendido, descontando los ingresos que hubiere percibido por alguna otra actividad profesional por el período que estuvo separado de la institución y negó la indemnización de perjuicio moral porque no se demostró su causación, condenando en costas a la entidad demandada, de conformidad con los siguientes argumentos: Después de analizar las pruebas del expediente sobre la conducta sancionada, determinó que, si bien es cierto el demandante realizó una conducta típica al no entregar el arma de dotación en el departamento de Putumayo, como era debido, no es menos cierto que la conducta no satisfizo el elemento de ilicitud sustancial, en razón a que hubo elementos que justificaban su actuar en los términos de las causales de exclusión de responsabilidad del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es, “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”.

Adicionó que la conducta del disciplinado tuvo la motivación de “salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad”, por lo que el argumento de que normalmente transportaba el arma dentro del departamento de Putumayo por motivos de seguridad es admisible, al tener un cargo de comandancia que incrementaba el riesgo, además de que Puerto Leguizamo es una zona con incidencia de grupos armados al margen de la ley.

Su conducta fue proporcional y razonable porque tuvo como motivo y finalidad proteger su integridad física, además de que no se demostró que el arma hubiera puesto en peligro la seguridad de terceros. En suma, pese a ser una conducta típica, no fue sustancialmente ilícita por lo que se desvirtúa la legalidad de la sanción disciplinaria demandada. 4.

El recurso de apelación Sustenta la entidad demandada el recurso incoado en que para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que este sea vencible, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción ni tampoco a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley.

Destaca que no se cumple la anterior consideración, puesto que la conducta reprochable era totalmente evitable, en la medida que las conductas desplegadas por el demandante infringieron el deber funcional, que no es más que el cumplimiento de las funciones propias de su cargo, y al afectar este deber funcional estaría incurriendo en una ilicitud sustancial.

Señala la entidad apelante que, el despacho desconoció las pruebas aportadas, donde se podía evidenciar el conocimiento que tenía la parte demandante de las consecuencias legales que implicaba el omitir o dejar de hacer lo que le correspondía, es decir, entregar el arma de fuego en la estación de Policía de Puerto Leguizamo, resaltando que el actor tenía el pleno conocimiento de la conducta en la que estaba incurriendo, pues, el como miembro de la Policía por más de 19 años, no puede pretender desconocer los lineamientos y órdenes legales que se deben respetar.

Afirma que las pretensiones de la demanda no tienen prosperidad jurídica, en razón a que los fallos disciplinarios, frente al Régimen Disciplinario para la Policía Nacional dispone en su artículo 1, que es el estado el titular de la potestad disciplinaria, por tanto, le corresponde a la policía nacional con atribución disciplinaria, conocer de las conductas disciplinarias de los destinatarios de este código disciplinario; luego refiere que en el artículo 2 se encuentra la autonomía de este régimen, la cual señala, es autónoma e independiente de las acciones judiciales o administrativas, por lo cual recalca que la sede administrativa es la competente para conocer sobre esta clase de controversias y no la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que no podría constituirse una tercera instancia como lo pretende el demandante, en razón a que ya se tuvo una oportunidad procesal, la cual fue la primera y segunda instancia, donde se les garantizó a los sujetos procesales el debido proceso, el derecho de defensa en la actuación disciplinaria, todo ajustado a la Constitución y la Ley, razón esta por la que el acto administrativo emitido en primera instancia se presume legítimo.

Asegura que la falta disciplinaria fue tipificada como grave, calificada a título de dolo, por lo que el operador disciplinario decidió imponer la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de 09 meses sin derecho a remuneración, por lo que actúo con fundamento en el principio de proporcionalidad de la falta y la sanción aplicable, según lo dispone el artículo 39, numeral 4° de la Ley 1015 de 2006.

Concluye que los argumentos esbozados por la defensa del actor no tienen cabida, toda vez que la conducta asumida por este afectó el deber funcional, que le era exigible en su calidad de servidor público, garante de derechos y libertades públicas. 5. Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 12 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en su criterio i) no operó la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002; ii) no se realizó una debida valoración de las pruebas allegadas y, iii) se demostró la ilicitud sustancial, esto es el incumplimiento del deber funcional.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria En virtud de las funciones específicas que desarrollan los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), los artículos 217 inciso tercero y 218 inciso segundo de la Constitución Política facultan al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de éstos.

Es así, que la Ley 1015 de 2006 prevé el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional y en el artículo 23 establece quiénes son sus destinatarios: “Destinatarios. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.

(…)”. Igualmente, el artículo 58 ibídem prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional será el establecido en la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único o la norma que lo modifique. Los hechos que iniciaron la actuación disciplinaria fueron puestos en conocimiento mediante oficio N. 08872 de fecha 26 de abril de 2013 suscrito por el Teniente Coronel José Daniel Guadrón Moreno donde se informa que el Mayor Franco Yeral Chávez Zambrano, comandante del Tercer Distrito de Policía de Puerto Leguizamo, el día 20 de abril de 2013, salió a disfrutar un permiso oficial, y no hizo entrega de su armamento de dotación asignado.

Por medio de auto del 21 de mayo de 2013 se ordenó la apertura de la indagación preliminar N. P-INSGE-2013-212, en contra del Mayor Franco Yeral Chávez Zambrano. Con auto de 22 de noviembre de 2013 se cita a audiencia pública al actor para que responda por las siguientes conductas: “PRIMERA NORMA Y UNICA PRESUNTAMENTE VIOLADA Señor Mayor FRANCO YERAL CHAVEZ ZAMBRANO, por la conducta antes descrita, presuntamente omitir la entrega de su arma de dotación oficial, cuando salió con 8 días de permiso y encontrándose como Comandante del tercer Distrito de Policía Puerto Leguizamo, pudo haber incurrido en el ilícito disciplinario tipificado en la Ley 1015 de 2006.

Artículo 35. Faltas Graves: Numeral 22. Omitir la entrega, al término del servicio, del armamento o demás elementos asignados para el mismo, o dejar de informar la novedad por parte de quien tiene el deber de recibirlos (El subrayado y negro es del despacho y la conducta que se le atribuye al investigado). En cuanto al cargo endilgado el VERBO RECTOR es: Omitir, el cual es definido por el Diccionario de la Real Academia Española, como: Omitir. 1. tr.

Abstenerse de hacer algo. 2. tr Pasar en silencio algo. U.t.c. prnl” El 3 de enero de 2014, la Inspección General de la Policía Nacional profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Franco Yeral Chávez Zambrano con suspensión de nueve meses en el ejercicio del cargo y funciones, e inhabilidad especial por el mismo término sin derecho a remuneración. El 11 de abril de 2014, el Director General de la Policía Nacional, expide fallo de segunda instancia por medio del cual se confirma la sanción impuesta a la parte accionante.

Con el Decreto 1222 de 2014, el Ministro de Defensa Nacional, ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al señor Franco Yeral Chávez Zambrano. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Franco Yeral Chávez Zambrano solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por nueve (9) meses, al haber incurrido en la falta grave consagrada en la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 22, al omitir la entrega, al término del servicio, del armamento asignado para el mismo.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que se demostró que la conducta del demandante fue al amparo de eximentes de responsabilidad disciplinaria por lo que no hubo ilicitud sustancial en su comportamiento. Inconforme con esta decisión, la entidad demandada recurre la sentencia afirmando que: i) no operó la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002; ii) no se realizó una debida valoración de las pruebas allegadas y, iii) se demostró la ilicitud sustancial, esto es el incumplimiento del deber funcional.

Para resolver el presente cargo, resalta la Sala, que los hechos por los cuales se sancionó al actor Franco Yeral Chávez Zambrano, comandante del Tercer Distrito de Policía de Puerto Leguizamo, el día 20 de abril de 2013, salió a disfrutar un permiso oficial, y no hizo entrega de su armamento de dotación asignado. Por lo anterior se endilgó al demandante la falta grave en que pueden incurrir los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, consagrada en el artículo 35 numeral 22, que describe la siguiente conducta: Artículo 35.

Faltas graves. Son faltas graves: (…) 22. Omitir la entrega, al término del servicio, del armamento o demás elementos asignados para el mismo, o dejar de informar la novedad por parte de quien tiene el deber de recibirlos. (…)”. La sentencia de primera instancia entendió que la controversia giraba en torno a la inconformidad con la calificación de la conducta, para efectos de otorgarle una diferente: culposa y no dolosa.

Concluyó el A quo que el demandante realizó la conducta típica descrita en el artículo 35 de Ley 1015 de 2006 porque no entregó el arma de dotación en el departamento de Putumayo, como el lugar al que estaba adscrito y en el que inició el descanso; por el contrario, la transportó hasta Cali, sin embargo, anotó: i) que la conducta no satisfizo el elemento de ilicitud sustancial pues se demostraron elementos que la justificaban en los términos de las causales de exclusión de responsabilidad del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, al actuar “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, pues tenía la convicción de que podía desplazase dentro del departamento del Putumayo con el arma de dotación y, ii) además, su conducta tuvo la motivación de “salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad”, toda vez, que transportar el arma dentro del departamento de Putumayo por motivos de seguridad era admisible, por el cargo de comandancia que incrementaba el riesgo, además de que Puerto Leguizamo es una zona con incidencia de grupos armados al margen de la ley.

Descendiendo al caso concreto como pruebas fundamento de la investigación disciplinaria se analizaron las siguientes: poligrama No 005 de fecha 17 de abril de 2013 por medio del cual se informa sobre la autorización de los turnos de descanso entre los cuales se encontraba el disciplinado; oficio 000164 COSEC-DILEG de fecha 17 de abril de 2013, por el cual solicita el demandante permiso para salir el día 20 de abril de 2013 y no el 19 del mismo mes y año; oficio 000187 COSEC DILEG de fecha 25 de abril de 2013, donde se informa que el señor mayor Franco Yeral Chávez Zambrano, al momento de salir a disfrutar del permiso de 8 días, manifestó que se lleva la pistola SIG SAUER de serie SPO219786 para la ciudad de Puerto Asís y que la dejará en el armerillo de la Estación de Policía Puerto Asís; oficio 008868 ARLOG GARMA de fecha 26 de abril de 2013, suscrito por el Jefe Almacén Armamento DEPUY, por el que da a conocer el oficio No S-2013-000187 COSEC DILEG-29 suscrito por el armerillo Estación de Policía Puerto Leguizamo, igualmente que verificó en la Estación de Policía Puerto Asís, si había dejado el investigado su arma de dotación, donde informaron que no, comunicándose con él, quien afirmó que la aerolínea se la entregó cuando ya estaba en la ciudad de Cali; oficio de fecha 14 de septiembre de 2013 que remite el acta número 006 del 10 de septiembre de 2012, comprobante de dotación individual material de guerra; copia del libro de guardia de la Estación de Policía de Puerto Leguizamo con fecha 200413 a las 13:10 horas, donde se encuentra el registro de salida de permiso del señor Mayor Chávez Zambrano, al igual que se lleva consigo su arma de dotación oficial; y oficio S-1213-3610DIDOS-ESPAS, de fecha 22 de octubre de 2013, suscrito por el Comandante de Policía Puerto Asís, donde se informa que el actor no ha dejado ningún tipo de arma en custodia en dichas instalaciones.

Como pruebas testimoniales se recepcionaron las declaraciones del patrullero Marlio Rodríguez Sánchez, intendente jefe German Rodolfo Garzón Cortés, ampliación y ratificación del señor teniente coronel José Daniel Gualdrón Moreno, quienes manifiestan que el señor mayor Franco Yeral Chávez Zambrano, al salir con permiso no hizo entrega del arma de fuego en la Estación de Policía Puerto Leguizamo.

Debe precisar la Sala, que para que se imponga una sanción disciplinaria, se requiere que esté demostrada la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del sujeto en la comisión de la falta y la imposición de la sanción debe atender el principio de proporcionalidad. El artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se refiere al principio de ilicitud sustancial en los siguientes términos:   “ARTÍCULO 5o.

ILICITUD SUSTANCIAL. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.”   El principio de ilicitud sustancial ha sido entendido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como sigue:   “ La ilicitud sustancial como condición constitucional de las faltas disciplinarias. “El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2 C.P. Para cumplir con esta (sic) objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.) ( ) Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria propia del derecho disciplinario.

Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado.

( ) Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional, antes explicado. Esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo.

En términos de la sentencia en comento y a partir de la reiteración de decisiones sobre el mismo tópico “‘[l]as conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;

(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.”   ( ) Este concepto opera no solo como una limitación constitucional del derecho disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador como presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria.

En ese sentido, lo que se exige es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional. Así, en caso que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercicio del poder disciplinario y, por la misma razón, ante la inconstitucionalidad de la norma legal correspondiente, al mostrarse contraria con el principio de proporcionalidad aplicable a las diferentes manifestaciones del ius puniendi del Estado”.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el tópico ha señalado:   “La ilicitud sustancial consiste precisamente en la afectación de los deberes funcionales sin ninguna justificación. En consecuencia, dado que debe ser entendida como la capacidad de afectación de la función pública, para determinar si se estructuró la falta desde el punto de vista de la ilicitud sustancial, deben analizarse dos componentes dentro de los deberes funcionales del servidor público, esto es, el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses ”   Así, el principio de ilicitud sustancial es presupuesto de antijuridicidad en materia disciplinaria, y consiste en la afectación de deberes funcionales sin justificación alguna.

Una vez analizado de manera integral las pruebas allegadas se determina que el señor mayor Franco Yeral Chávez Zambrano en calidad de Comandante del Tercer Distrito de Policía Puerto Leguizamo decidió llevarse el arma de dotación del cual es responsable, para efecto de lo cual avisó al armerillo de la Estación de Policía Puerto Leguizamo, quien realizó la anotación, de donde se desprende que efectivamente le informó que salía de permiso y que se llevaba la pistola la que dejaría en la ciudad de Puerto Asís, y luego partía para la ciudad de Cali en la aerolínea Satena, bajo el argumento que la podía portar en todo el departamento de Putumayo, por lo que la iba a dejar en la ciudad de Puerto Asís, esto es explicó que se la llevaba y bajo qué condiciones.

Aclara el demandante que debido a circunstancias ajenas a su voluntad no pudo hacer la entrega del arma en la Estación de Policía Puerto Asís, lo que declara en la diligencia de versión libre ante el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar, cuando dice: “ (…) Para el día 20 de abril de 2013 me encontraba laborando como comandante del Tercer Distrito de Policía de Puerto Leguizamo (…) para el día que salí con permiso el día 20 de abril, efectivamente me llevé la pistola no con la intención de llevármela a la ciudad de Cali que era mi destino final para disfrutar mi permiso, sino que cuando el avión hiciera tránsito en el municipio de Puerto Asís por lo general siempre a los pasajeros que iban de tránsito Cali nos hacían bajar de avión con nuestros elementos personales por tiempo aproximado de 30 minutos, pero para el día 20 de abril a pesar de que el avión sí aterrizó en el aeropuerto de Puerto Asís no nos permitieron bajarnos ni bajar elementos y el tiempo que estuvo en plataforma fue alrededor de 10 minutos por lo cual no pude dejar la pistola en el armerillo de la estación de Puerto Asís, una vez aterricé en la ciudad de Cali me comunico con el señor patrullero de armamento de la base del departamento y le informé que desafortunadamente que por cuestiones del vuelo no pude dejar mi arma de dotación en el municipio de Puerto Asís (…) es así como el mismo día una vez que llego a la ciudad de Cali ubico al señor mayor Perdomo quien para la fecha era el comandante del aeropuerto de Cali y en sus manos le entrego mi arma de dotación para que quede en custodia en el armerillo de la Policía Nacional.

(…). Justifica la parte actora el no entregar la pistola asignada en el municipio de Puerto Leguizamo, con el argumento que había sido dada como dotación personal al servicio dentro del departamento de Putumayo en cualquier lugar donde fuera trasladado, apreciación que no resulta valida, en razón a que el “comprobante dotación individual material de guerra” por la cual se le otorgó al demandante el arma para uso oficial objeto de discusión, dice: “El material que he recibido a satisfacción es en calidad de dotación oficial.

Quedo comprometido a devolverlo cuando se cause mi retiro o separación de la institución por cualquier motivo o cuando por razones del servicio se requiera (permisos, licencias, vacaciones, excusas del servicio o comisión de estudios y dejarla en el armerillo al término del servicio”. Por consiguiente, no es de recibo lo afirmado por el disciplinado en cuanto a que tenía facultad de retirarse de la Estación de Policía Puerto Leguizamo con el arma de dotación debido a que allí se desempeñaba como comandante del Tercer Distrito de Policía Puerto Leguizamo y era donde debía dejarla, sin que se encuentre justificación alguna el hecho de querer llevarla hasta el municipio de Puerto Asís. Nótese que, hasta el 26 de abril de 2013 con el oficio suscrito por el intendente German Rodolfo Cortés, Jefe Almacén Armamento DEPUY, dirigido al comandante del Departamento de Policía de Putumayo, se pone en conocimiento el oficio expedido por el armerillo Estación de Policía Puerto Leguizamo, esto es lo sucedido con el arma de fuego a cargo del disciplinado.

Manifestó el demandante que al llegar a la ciudad de Cali, ese mismo día entrega su arma para que quede en custodia en el aeropuerto de Palmira en la estación de policía aeroportuaria, lo que tampoco es cierto, dado, que como el mismo implicado lo aceptó, fue solo hasta el 26 de abril de 2013, esto es, 6 días después que lo hizo por recomendación del intendente jefe Germán Rodolfo Garzón Cortés, Jefe de Almacén Armamento DEPUY, quien así lo acepta en la declaración rendida cuando señaló que: “Manifestó que la iba a dejar en el Armerillo del Aeropuerto de Cali, a lo cual yo le responde (sic) que con sus respectivas anotaciones; al igual que debía comunicarle al Comando de Departamento la novedad”, agregó que una vez se presentó el señor Oficial de su permiso le manifestó que la pistola ya estaba en el departamento, por lo que le dijo al señor Oficial que debía dejarla en custodia en el Armerillo de la Estación Puerto Asís. En consecuencia, el demandante tenía pleno conocimiento que debía hacer entrega de su arma de dotación, cuando saliera de permiso, pero a pesar de ello consideró que dicha obligación la cumplía dejando la misma en la estación de policía Puerto Asís, por encontrarse todavía dentro de la jurisdicción de Putumayo, lo que no es aceptable, pues el señor Franco Yeral Chávez Zambrano, omitió el deber de devolver la pistola asignada desde el momento que comenzó a disfrutar del permiso concedido.

En el caso estudiado en el fallo de primera instancia se adujo que la conducta del actor se justificaba en los términos de las causales de exclusión de responsabilidad del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Las casuales de justificación son las consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, que disponen: “1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2.

En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5.

Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes”.

Al respecto para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible. Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.

Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley. Vista, así las cosas, dentro del sub-judice la conducta desarrollada por el mayor Franco Yeral Chávez Zambrano no se encuentra bajo la causal eximente, pues no es factible creer que actuó bajo la convicción errada e invencible, puesto que, primero, el error era totalmente evitable y dominable, siempre y cuando hubiese sido precavido; segundo, estaba obligado a conocer la obligación de hacer entrega del arma de dotación en casos de permiso, en razón a que no puede invocarse su ignorancia como excusa ni realizar interpretaciones ajenas, como quiera que existen una serie de disposiciones que regulan las actuaciones de los policiales, máxime cuando ha pertenecido a la institución por espacio de más de 19 años.

Ahora bien, respecto de la conducta endilgada al demandante a título de dolo, tal como se expuso en el análisis de la culpabilidad en la decisión disciplinaria de primera instancia de fecha 3 de enero de 2014, la misma ocurrió debido a que: “Señor Mayor Franco Yeral Chávez Zambrano, para este despacho es claro y notorio que usted actuó deliberadamente ante el incumplimiento de sus deberes como servidor público, se observa claramente la intención de asumir tal comportamiento contrario al régimen disciplinario vigente para la Policía Nacional, norma de la cual conoce y sabe su existencia, lo que determina los elementos constitutivos del DOLO, y es por eso que esta conducta en voz de esta instancia es DOLOSA, comoquiera que manifiestamente el disciplinado quiso y deseó realizar y aun sabiéndolo, materializó efectivamente un comportamiento disciplinario contrario a la disciplina institucional.

En el ámbito disciplinario la conducta es dolosa cuando el investigado conoce de los hechos constitutivos de la infracción disciplinaria y quiere su realización, igualmente será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción disciplinaria ha sido prevista como probable y su no producción se deja libre al azar y se ejecuta conscientemente por parte del sujeto de la acción”.

Puede observarse que el señor Franco Yeral Chávez Zambrano a quien se le autorizó salir de permiso por 8 días, desde un principio tomó la decisión de llevarse consigo su arma de dotación oficial pistola SIG SAUER de serie SPO219786, a sabiendas del incumplimiento de su obligación legal de entregarla al armerillo de la estación de policía Puerto Leguizamo, omitiendo de manera voluntaria dicha actuación. Además, que para efecto de la vulneración del deber funcional no se requiere demostrar que el arma hubiera puesto en peligro la seguridad de terceros, de manera que con la simple omisión de entrega en el lugar destinado para ello se incurre en el comportamiento de afectación de la función pública.

Acorde con lo indicado, la Corte Constitucional en la sentencia C- 819 de 2006, precisó que las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario son aquellas que comportan infracción del deber funcional por parte del servidor público, para el efecto manifestó: “En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;

(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias”.

(Negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, la Sala estima, que la actuación desplegada por el actor se erigió en ilicitud sustancial, por lo que fue sancionado de acuerdo con los parámetros y límites que establece el legislador. En los descargos rendidos por el actor a través de apoderada, resalta que el disciplinado decidió llevarse su arma de dotación, ya que los desplazamientos que realizaba allí son peligrosos, además para proteger un derecho fundamental propio como es la vida, no siendo aceptables dichos argumentos, a pesar de que es conocido que en el departamento de Policía Putumayo está catalogado como de orden público, no puede pasarse por alto, que dicha preocupación no fue informada de manera oportuna a los superiores, tampoco solicitó permiso para llevarse su arma de dotación, además que el desplazamiento del demandante fue por vía aérea, por lo que no es posible acoger sus justificaciones.

Tal como lo consideró el operador disciplinario en cuanto a la exclusión de responsabilidad, para que concurra esta, debe necesariamente demostrar la inminente agresión o puesta en peligro del derecho propio, que debe entrarse a proteger con la conducta del funcionario bajo los preceptos de necesidad, adecuación, proporcionalidad y racionalidad, situaciones que no concurrieron en el presente caso, pues nunca se vio afectada ni la integridad, ni la vida del disciplinado y mucho menos se puso en riesgo extraordinario que justificara el porte del armamento hasta la ciudad de Cali.

Del material probatorio recaudado se deriva que el demandante incurrió en las omisiones que desconocieron la legalidad y el reglamento, en razón a que como oficial conocía la obligación entregar su arma de dotación cuando ocurriere el permiso para ausentarse de sus labores y no lo hizo. En conclusión, se considera que la decisión sancionatoria, fue adoptada con base en las pruebas que analizadas en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica demuestran la responsabilidad del demandante, y contrario a lo sostenido por la defensa, no se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, puesto que el proceso disciplinario se adelantó en sus etapas pertinentes.

Como corolario de lo expuesto, para la Sala está comprobado que la investigación y sanción disciplinaria del demandante cumplió las finalidades de la potestad disciplinaria, y los actos administrativos se fundaron en las situaciones fácticas reales que le llevaron la certeza a las autoridades disciplinarias de la realización de la falta grave reprochada al actor.

Dado que el lenguaje utilizado por los operadores disciplinarios fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta de señor Franco Yeral Chávez Zambrano, la Sala considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso, y en consecuencia se revocará la decisión apelada.

Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por ello no se condena en costas en esta instancia. En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revoca la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 31 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se niegan las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA