CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) El apoderado judicial de la parte demandada mediante memorial de 11 de noviembre de 2021 allegado por el aplicativo SAMAI, solicita aclaración del auto de 26 de agosto del mismo año, proferido por la Sala de decisión de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del cual se confirmó la providencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de 2020, que decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 01706 del 27 de diciembre de 2002 con la cual se había reconocido una pensión de jubilación al señor Eicebel Cano, dando aplicación al régimen pensional del Congreso.

Aduce en su solicitud, que en el auto apelado se cercenan la multiplicidad de posibilidades de regímenes pensionales bajo los cuales se han de analizar los derechos pensionales de su representado, pues se esta disponiendo la nulidad del acto administrativo que otorgó un régimen especial, únicamente centrando su estudio a la Ley 33 de 1985, debiendo hacerse con cualquiera de los ordenamientos a los que pudiere tener derecho el pensionado demandado, según lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia. Añade, que la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, profirió auto admisorio de la demanda el 22 de septiembre de 2014 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ahora, también participa en el auto que resolvió una apelación contra la providencia que decretó una medida cautelar.

La aclaración de autos se encuentra regulada en el artículo 285 del CGP, aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, así: “ARTÍCULO 285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración. Lo primero que precisa el despacho es que con el auto objeto de aclaración no se esta declarando la nulidad de la Resolución 1706 de 27 de diciembre de 2002 que reconoció una pensión de jubilación al accionado por haber sido representante a la cámara en el periodo 1998-2002 y en aplicación de los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, como lo asegura el demandado, toda vez que, las medidas cautelares no implican prejuzgamiento tal como lo determina el artículo 229 del CPACA.

Ciertamente, no hay lugar a aclarar “la multiplicidad de posibilidades de regímenes pensionales” aplicables al accionante, por cuanto en el auto que confirmó el decretó de la suspensión provisional, se explicó de manera detallada las reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-018-20 de 8 de octubre de 2020 en relación con los beneficiarios del régimen especial de congresistas consagrado en el Decreto 1359 de 1993, quienes no lo estaban y en consecuencia se rigen por el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y, la expiración del citado régimen.

En efecto, se analizó que la labor como parlamentario del demandado fue desarrollada entre el 18 de septiembre de 2001 al 19 de julio de 2002, esto es, por espacio de 10 meses y 1 día. De forma que, pese a haberse posesionado como representante a la Cámara y encontrarse afiliado a Fonprecon, lo cierto es que inició su actividad legislativa cuando habían transcurrido más de 11 años desde la vigencia de la Ley 4 de 1992 y pasados más de 7 años desde que entró a regir la Ley 100 de 1993.

Hecho que conforme a la sentencia de unificación, no lo hace beneficiario del régimen especial de congresistas que le permita tener derecho a la liquidación de su pensión de jubilación al amparo de él. Además, aunque es cierto que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya había cumplido la edad de 40 años, lo cierto es que a partir del 18 de mayo de 1992, cuando entró a regir la Ley 4ª de 1992, no era miembro del cuerpo legislativo, pues lo fue a partir del 2001.

Siendo requisito indispensable para ser beneficiario del régimen especial de los congresistas no solo tener la edad establecida en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sino que así mismo es necesario ostentar la calidad de congresista el 18 de mayo de 1992, fecha desde la cual, por disposición del artículo 1º del Decreto 1359 de 1993, el congresista es beneficiario del citado régimen especial.

Con todo, se precisa al apoderado judicial que los efectos de la sentencia unificadora son retrospectivos y esto implica que las reglas jurisprudenciales fijadas son vinculantes para los casos pendientes de decisión, tanto en vía administrativa como en sede judicial. De forma que el caso sometido a estudio debe analizarse conforme la jurisprudencia vigente al momento de resolverse el proceso y no bajo la orientación jurisprudencial existente al momento de la expedición del acto acusado.

Finalmente, respecto de la aplicación de la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala dispuso que la pensión del señor Cano García debía analizarse conforme a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en dónde se previeron reglas jurisprudenciales sobre el criterio de interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, como quiera que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en esa norma.

Ello condujo a dilucidar que el accionado contaba con más 20 años de servicios y acreditó 55 años de edad el 6 de agosto de 2002, por tanto, mientras se profiere sentencia que ponga fin al proceso, FONPRECON debía reconocerle y liquidarle la pensión de vejez en los términos de esas normas, esto es, con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión y con los factores salariales sobre los que efectuó aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Finalmente, respecto a la participación de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez en la providencia objeto de aclaración, se precisa que ella no intervino en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 1706 de 27 de diciembre de 2002. No obstante, en su condición de Magistrada de dicho tribunal sí expidió el auto admisorio de la demanda el 26 de mayo de 2014.

Lo anterior, implica que la referida magistrada se sustrae del conocimiento de la actuación conforme lo prevé el numeral 2º del artículo 141 del C.G.P.; sin embargo, aún con su retiro de la decisión, existe unanimidad en la Sala por parte de dos magistrados, hecho que en nada altera el contenido y cumplimiento de la decisión. Por las anteriores razones no hay lugar a aclarar el auto de 26 de agosto de 2021 respecto del régimen pensional aplicable al señor Cano García, por lo que una vez en firme esta providencia, por Secretaría dese cumplimiento al numeral segundo del mencionado auto.

Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS