CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150-01 (1486-2021) Demandante: Rosalba Pascuas Triana Demandada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Tema: Reconocimiento de diferencias salariales y prestacionales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 9 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 18 a 22 del cuaderno principal 1). La señora Rosalba Pascuas Triana, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio 121000-E-2015-312051-0101 de 20 de agosto de 2015, expedido por la directora de gestión humana (E) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por el cual se dio respuesta a la petición de 27 de julio anterior, en el sentido de negar a la actora el pago de las diferencias salariales y prestacionales de su cargo como defensora de familia, código 2125, grado 15, frente al de grado 17.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado el reconocimiento de «[…] las diferencias salariales junto con las […] prestacionales que [se] deben […] actualizar en primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías, salarios y cualquier otro factor salarial desde el momento de los nombramientos hasta el reconocimiento efectivo», sumas que deberán ser indexadas. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que «[…] inici[ó] a laborar desde 2 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF el 17 de enero del 2012 [como defensora de familia, código 2125, grado 15] y de acuerdo [con] el Decreto 1[8]63 del 2013, [s]e le nivel[ó] al grado 17, [e]n ese lapso se mantuvo por debajo de los grados superiores de otros [d]efensores de [f]amilia.
No obstante, el I.C.B.F. […] ha omitido reconocer y cancelar hasta la fecha en que se determinó y unific[ó] la equivalencia funcional y factorial a los empleados del ICBF, con el Decreto 1[8]63/2013 […] [n]egándose al derecho de los retroactivos por concepto de [n]ivelación [s]alarial […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y 2 de la Ley 909 de 2004. Arguye que su primer cargo fue de defensora de familia, código 2125, «[…] grado 15 y los requisitos para estos defensores de [c]ódigo 2125 son exactamente los mismos para todos […] y que trascriben las funciones establecidas en el [a]rt. 82 del [Có]digo de la Infancia y Adolescencia […]» (sic), por lo que le asiste el derecho a la cancelación de las diferencias salariales y prestacionales respecto de ese empleo, pero de grado 17, en la medida en que ejercía las mismas funciones. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 59 a 74 del cuaderno principal 1).
El accionado contestó el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones; respecto de los hechos dice que no son ciertos; y formula las excepciones denominadas inepta demanda, falta de legitimación por pasiva, inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación y trasgresión de normas constitucionales y legales y prescripción. Asevera que «[…] NO es aplicable el principio, según el cual, a trabajo igual salario igual, por cuanto los supuestos de hecho son diferentes.
Y son diferentes en la medida [en] que los grados 15 y 17 tienen diferentes requisitos para acceder al empleo. Los […] exigidos para los defensores grado 17 se encontraban establecidos en el Código del Menor, y los mismos fueron incorporados al ICBF con tales normas» (sic); por consiguiente, a pesar de que «[…] las funciones y requisitos generales pudiesen considerarse similares, éstos no son los únicos criterios que el legislador ha establecido para que la Administración clasifique los diferentes empleos» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 368 a 381 del cuaderno principal 2).
El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar 3 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF que «[…] brilla por su ausencia un medio de convicción que demuestre que [la actora] […] en calidad de defensora de familia 2125, grado 15, ejerció materialmente las mismas funciones que desarrolló un defensor de familia 2125, grado 17.
Porque se limitó a afirmar que formalmente eran iguales, pero probatoriamente no corroboró que efectivamente lo eran. En tal virtud, no acreditó que fuera objeto de un tratamiento desigual y que ello le ocasionara una merma económica. Y tomando como referente el precedente del [ó]rgano de [c]ierre de nuestra jurisdicción […] es del caso resaltar, que no basta afirmar que todos los defensores de familia ejercerán por igual las funciones asignadas a ese empleo; porque dependiendo de las responsabilidades y de la asignación salarial, unos realizarán unas labores y otros no. En todo caso, es necesario probar que efectivamente realizaron idénticas tareas, actividades y responsabilidades […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación1.
La accionante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al insistir en sus argumentos del libelo introductorio y estimar que no debió ser condenada en costas, por cuanto «[…] no se allegaron pruebas por parte de la demandada que acredite que con ocasión del presente proceso fueron asumidos gastos, o cualquier otro tipo de expensas, tampoco se alleg[ó] contrato de prestaciones de servicios profesionales o de algún otro documento que acredite la acusación de agencias en [d]erecho» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 12 de abril de 20212 y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre siguiente (f. 388 del cuaderno principal 2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 24 de marzo de 2022 (f. 390 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus planteamientos de demanda, apelación y defensa3. 1 Visible en el índice 2 de la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Ibidem. 3 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste el derecho para reclamar la nivelación salarial y prestacional correspondiente a la de un defensor de familia, código 2125, grado 17, si se tiene en cuenta que al haber desempeñado ese empleo y código, pero en otro grado, con los mismos requisitos y funciones, se le debe aplicar el régimen previsto para aquella gradación desde cuando ingresó al ICBF; o si, por el contrario, no hay lugar a ello, puesto que, por un lado, no se acreditó el ejercicio material de las funciones del primero de esos empleos y, por otro, dichos cargos son disímiles entre sí, como lo asevera el accionado y lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a precisar si la sentencia proferida por el a quo se encuentra ajustada a derecho, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 123 de la Carta Política prevé que «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios», quienes «[…] ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento».
De conformidad con el artículo 2º de la Ley 4ª de 19924, para «[…] la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores […], el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios», entre otros: […] i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; 4 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 5 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; […].
A renglón seguido, el artículo 3º de la mencionada Ley 4ª de 1992 dispone que el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por «[…] la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos» (destaca la subsección). A su turno, la Ley 489 de 19985, en su artículo 1156, dejó en cabeza (i) del Gobierno nacional la aprobación de «[…] las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global»7, y (ii) del «[…] director del [respectivo] organismo distribuir […] los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas».
Por su parte, el artículo 19 de la Ley 909 de 20048, norma que regula el empleo público, frente a la estructura de este preceptúa: Artículo 19. El empleo público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; 5 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 6 «Planta global y grupos internos de trabajo». 7 Según el artículo 2º de la Ley 489 de 1998, esta «[…] aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos […]». 8 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». 6 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF […] Artículo 20.
Cuadros funcionales de empleos. Los cuadros funcionales son agrupaciones de empleos semejantes en cuanto a la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y que requieren conocimientos y/o competencias comunes. 1. Los empleos públicos se podrán agrupar en cuadros funcionales de empleos con el fin de optimizar la gestión de los recursos humanos de cada entidad. 2.
El acceso, el ascenso, el sistema retributivo y la capacitación de los empleados públicos de carrera se podrán llevar a cabo, en su caso, en el cuadro funcional de empleos. 3. Los cuadros funcionales de empleos podrán cubrir empleos de uno o de varios organismos, en función de los requisitos exigidos para su desempeño. 4. Por decreto se regulará el sistema de cuadros funcionales de empleos aplicable a toda la administración y, en su caso, la dependencia orgánica de los mismos [se subraya].
La anterior norma fue reglamentada con el Decreto 1227 de 20059, que sobre los requerimientos que debe colmar el ejecutivo para reformar las plantas de empleos, previó: Artículo 95. […] Parágrafo. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Artículo 96. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: […] 96.5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 96.6.
Redistribución de funciones y cargas de trabajo. […] 96.10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas. Parágrafo 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.
Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998». 7 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.
Artículo 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 97.1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 97.2. Evaluación de la prestación de los servicios. 97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.
Conforme a lo expuesto en precedencia, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos está supeditado a factores variables, tales como la naturaleza de las funciones, las calidades exigidas para su desempeño, la estructura de los empleos y la escala y el tipo de remuneración para cada cargo, los cuales se ven reflejados en el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración, que comprende: (i) nivel, que los agrupa por su jerarquía con fundamento en la naturaleza de las funciones, responsabilidades y complejidad;
(ii) denominación, esto es, el nombre o identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo; (iii) clase, es decir, el grado de importancia dentro del nivel; (iv) código, que hace referencia al número utilizado para el manejo sistematizado del régimen de clasificación y remuneración de cada cargo;
(v) grado, que es el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones; y (vi) la remuneración asignada a cada grado10. Así las cosas, la configuración de la nomenclatura constituye un hito de especial importancia en la organización de los empleos, pues, además de definir las funciones y responsabilidad de cada uno de los servidores, determina la escala salarial de estos, ello en atención a su nivel, denominación, código y grado dentro de la función pública.
Sobre el particular, esta Sala de decisión, en sentencia de 19 de julio de 201811, precisó: 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de julio de 2018, expediente 05001-23-31-000-2010-02233-01 (4879-14), C. P. César Palomino Cortés. 11 Ibidem. Ver también de esta Corporación y sección, subsección A, el fallo de 15 de agosto de 2013, expediente 19001-23-31-000-2005-00458-01 (1035-2010), C. P. Alfonso Vargas Rincón: «La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado.
Las normas señalan como variables de clasificación el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones, la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones». 8 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF A cada uno de los niveles en que se clasifican los diferentes empleos corresponde una nomenclatura específica equivalente a las distintas denominaciones de empleos y en cada nivel se establecen grados y para cada grado una asignación básica.
Por lo tanto, la asignación mensual correspondiente a cada empleo está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecido en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. […] La precisión de escalas que obedezcan a la complejidad de las funciones asignadas a cada cargo, las responsabilidades asumidas y las calidades a acreditar por los interesados en su desempeño, repercuten directamente en el nivel salarial que se fije al mismo. […] (subrayas de la Sala).
En este contexto, la Corte Constitucional, en sentencia T-105 de 200212, al referirse acerca de la nomenclatura y clasificación de cargos en una administración municipal, discurrió: […] como se señaló la fijación de la escala salarial obedece a la aplicación de una serie de criterios técnicos establecidos previamente en las normas legales, de tal manera que al momento de crear o fusionar los cargos, debe la administración municipal proceder técnica y objetivamente a establecer la nomenclatura, clasificación y remuneración de cada empleo o cargo, que comprende como se explicó ampliamente: el nivel del cargo, su denominación, clase, código, grado y remuneración. Encontrándose previamente establecida la nomenclatura, clasificación y remuneración de cada empleo para cuya elaboración se deben tener en cuenta factores y criterios objetivos, que en ningún momento pueden referirse a situaciones concretas, subjetivas o personales de quienes a futuro podrían ocupar dichos cargos, dado que el diseño del sistema de estructura salarial por la administración pública es previo a la provisión de cada empleo o cargo; mal podrían las demandadas expedir actos administrativos modificatorios para acomodarlos a las situaciones particulares y concretas del funcionario, sin que se incurriera en responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales.
Resulta claro para esta Sala que, la asignación salarial corresponde a cada grado asignado al respectivo cargo dentro de cada nivel, de tal manera que dentro de un mismo nivel existen varios grados de cargos correspondiendo a cada grado una remuneración, que igualmente tiene 12 M. P. Jaime Araújo Rentería. 9 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF que ver con las responsabilidades, funciones, requisitos del cargo, etc. […] Por consiguiente, se reitera, la remuneración que le corresponde a cada empleo está sometida a las características de este (nivel de responsabilidad, funciones y requisitos de desempeño), así como al objeto y misión propios del ente estatal al cual está adscrito13.
Ahora bien, a través de los Decretos 1042 de 197814 y 90 de 198815 se fijó y modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional, para lo cual creó, entre los cargos de la Administración, los de defensor de menores, adscritos al nivel profesional, código 3015, grados 7 y 8 (artículos 25 y 28, en su orden); suprimidos luego por el Decreto 10 de 198916, para crear los de defensor de familia, código 3125, grados 7 a 10 (artículos 16 y 17 ibidem), y posteriormente 12, 14, 16, 17 y 1817 y 19 a 2218.
Por medio del Decreto 2489 de 200619, el presidente de la República modificó el aludido sistema de nomenclatura y clasificación, en el sentido de establecer para el empleo con la denominación defensor de familia, el grado 2125 y los grados 9, 11 y 13 a 20. Con la expedición de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), el legislador consagró, de manera general, las funciones y deberes de los defensores de familia, una de las autoridades responsables de velar por los derechos de los «niños, niñas y adolescentes»: 13 Artículo 122 de la Carta Política: «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente». 14 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 15 «Por el cual se modifica parcialmente el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del Orden Nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondiente a dichos empleos y se dictan otras disposiciones en materia salarial». 16 «Por el cual se establecen las escalas de remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas especiales del Orden Nacional, y se dictan otras disposiciones en materia salarial». 17 Artículo 1º del Decreto 1144 de 1993, «por el cual se modifica la nomenclatura de empleos de que tratan los Decretos-leyes 1042 de 1978, 90 de 1988 y demás normas modificatorias». 18 Artículo 1º del Decreto 496 de 1995, «por el cual se modifica la nomenclatura de empleos de que tratan los Decretos-Leyes 1042 de 1978, 90 de 1988 y demás normas modificatorias». 19 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones». 10 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF Artículo 81.
Deberes del defensor de familia. Son deberes del Defensor de Familia: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran. 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este Código le otorga. 3.
Prevenir, remediar y sancionar por los medios que señala la ley, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. 4. Emplear las facultades que esta ley le otorga en materia de pruebas, siempre que estime conducente y pertinente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias. 5.
Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta. El mismo deber rige para los servidores públicos de la Defensoría de Familia. 6. Dictar las providencias dentro de los términos legales; resolver los procesos en el orden en que hayan ingresado a su despacho, salvo prelación legal; fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal, y asistir a ellas.
Parágrafo. La violación de los deberes de que trata el presente artículo constituye falta que se sancionará de conformidad con el respectivo régimen disciplinario. Artículo 82. Funciones del defensor de familia. Corresponde al Defensor de Familia: 1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza. 2.
Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes. 3. Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. 4. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código. 5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos. 6.
Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes. 7. Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez. 8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente 11 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF 9.
Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 10.
Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil. 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. 12.
Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos. 13. Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación. 14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente. 15.
Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley. 16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito. 17. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004. 18. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia. 19.
Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia.
Las anteriores responsabilidades fueron reproducidas en la Resolución 1542 de 12 de julio de 2007, por la cual el accionado adopta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta global de 12 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF personal del ICBF, para todos los defensores de familia20.
Ese acto administrativo (junto con los artículos 2 y 4 del Decreto 2489 de 2006) fue objeto de control de legalidad por parte de esta Corporación, que, en sentencia de 21 de septiembre de 201721, concluyó: Un estudio armónico y sistemático de las anteriores normas con la Ley que sustenta la expedición del Decreto acusado (4ª de 1992), permite inferir que para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el Gobierno tiene en cuenta, entre otros factores, la competitividad, el nivel de los cargos, entendido como la naturaleza de las funciones, competencias, responsabilidades y calidades exigidas, el establecimiento de rangos de remuneración para los niveles hoy en día directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial, productividad, eficiencia, desempeño y antigüedad, estructura de los empleos, funciones, escala y tipo de remuneración para cada cargo.
Cabe destacar que la Ley 1098 de 2006 «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia»22, es explícita en demostrar las labores y funciones que desempeña un defensor de familia, en cuanto los define como un servidor público que actúa en diferentes frentes; ejerce distintas competencias; tiene funciones de Policía; es un accionante permanente para amparar los derechos fundamentales de la Infancia; toma decisiones de protección y de restablecimiento de derechos; desempeña funciones judiciales cuando priva de los derechos de patria potestad o cuando decide sobre el estado civil de los niños o decide sobre su custodia, alimentos o regulación de visitas; es conciliador en los asuntos de su competencia; es litigante en representación de los derechos de los niños cuando presenta demandas ante las distintas jurisdicciones.
De igual forma el artículo 80 ibídem estableció los requisitos para ser defensor de familia y en el 82 ib. las funciones para su desempeño, señalamientos que en ningún caso interfieren con el sistema de nomenclatura que al respecto siempre ha existido para el empleo de defensor de familia, sistema que opera en forma paralela con la norma que define la naturaleza y funciones del respectivo cargo. […] Así las cosas, no se evidencia una ilegalidad en la norma acusada en tanto no existe una desigualdad que haga imperiosa la declaratoria de nulidad de dicho acto; por el contrario, se demostró que las funciones desarrolladas por los defensores de familia pueden llegar a ser tan disimiles que ameritan una clasificación como la efectuada en el decreto demandado, pues como se explicó, no basta la similitud en los requisitos 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 25 de abril de 2019, expediente: 52001-23-33-000-2016-00265-01 (4375-2017). 21 Sección segunda, subsección A, expediente 11001-03-25-000-2012-00177-00 (753-12), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 «Esta norma si bien es posterior al decreto que se acusa, sirve de referente para resolver este caso». 13 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF exigidos para desempeñar un cargo ni un listado general de funciones aplicables a todos, ya que la propia Ley 4ª de 1992 es clara en determinar bajo cuales otros criterios se puede fijar la escala salarial y prestacional de los servidores públicos.
Por último, respecto de la solicitud de nulidad que depreca el actor de la Resolución 1542 de 2007, que adopta el manual especifico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta global del ICBF, en lo que hace referencia al cargo de defensor de familia, es pertinente señalar que, de un lado, no se indicaron en la demanda las normas de rango superior presuntamente infringidas o desconocidas que permitan realizar el estudio de legalidad respectivo y, de otro, si se acepta que lo pretendido por el actor es la declaratoria de nulidad de la citada Resolución 1542 «como consecuencia» […]de la anulación del referido Decreto 2489, ante la denegatoria de las pretensiones de nulidad de este último, se hace inane el estudio de aquella pretensión. Finalmente, el Decreto 1863 de 2013, «por el cual se modifica el Decreto 2489 de 2006 y se dictan otras disposiciones», preceptúa: Artículo 1.
Suprímase de la nomenclatura y clasificación de empleos de que trata el Decreto 2489 de 2006, la siguiente denominación de empleo: Nivel Jerárquico y denominación del empleo Nivel jerárquico y denominación del empleo Código Grado Nivel profesional Defensor de familia 2125 20 19 18 16 15 14 13 11 9 Artículo 2. Establécese a partir de la vigencia del presente decreto, la siguiente equivalencia de empleos: Situación anterior Situación nueva Denominación Código Grado Denominación Código Grado Defensor de Familia 2125 17 Defensor de Familia 2125 17 15 17 13 17 11 17 09 17 14 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF Parágrafo.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar procederá a efectuar los cambios correspondientes en la primera nómina de pago siguiente a la fecha de publicación de este decreto, con estricta sujeción a la equivalencia establecida en el presente artículo. A los empleados públicos que al entrar en vigencia el presente decreto estén desempeñando empleos de Defensor de Familia no se les exigirán requisitos distintos a los ya acreditados. […].
De acuerdo con lo expuesto, si bien en 2013 la Administración reclasificó la gradación de los defensores de familia vinculados al ICBF, las respectivas consecuencias salariales y prestacionales solo se reflejarían en la siguiente asignación a la expedición del citado Decreto 1863, norma que, en todo caso, no previó efectos retroactivos. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Escrito de 27 de julio de 2015 (f. 2 del cuaderno principal 1), con el cual la demandante reclama del accionado el pago de las diferencias: […] entre la antigua nomenclatura y la situación nueva creada por el Decreto 1863 de 2013, en la cual se cuantificarán desde el día 17 de enero [de] 2012 cuando fui nombrada como [d]efensora de [f]amilia hasta el reconocimiento salarial al grado 17 el 29 de agosto de 2013. […] que deben contener y actualizarse en primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías, salarios y cualquier otro factor salarial, desde el día 17 de enero de 2012, momento en el cual fui nombrada como [d]efensora de [f]amilia hasta el reconocimiento salarial al grado 17 el día 29 de agosto de 2013. […] (sic para toda la cita). b) Certificación de 3 de agosto de 2015 (ff. 4 y 5 del cuaderno principal 1), suscrita por la coordinadora del grupo administrativo del ICBF (regional Huila), según la cual la actora «[…] presta sus servicios […] desde el 17 de [e]nero de 2012 y se encuentra vinculada en [c]arrera [a]dministrativa.
Que desde su vinculación hasta el […] 09 de septiembre de 2013 como [d]efensor de [f]amilia 2125-15 y desde el 10 de septiembre de 2013 a la fecha, desempeña las funciones de [d]efensor de [f]amilia 2125 grado 17 […]» (sic). c) Oficio 121000-E-2015-312051-0101 de 20 de agosto de 2015 (ff. 2 a 3 vuelto 15 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF del cuaderno principal 1), con el que la directora de gestión humana (E) del organismo demandado negó la petición formulada por la accionante. d) Manual específico de funciones y competencias laborales correspondientes a los cargos de defensores de familia, código 2125, grados 15 y 17, en los que se describen, con detalle, su propósito principal, funciones esenciales y específicas, criterios de desempeño, conocimientos básicos y requisitos de estudio (ff. 121 y 122 del cuaderno principal 1).
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la demandante (i) presta sus servicios al ICBF, en carrera administrativa, como defensora de familia, código 2125, grado 15, desde el 17 de enero de 2012, que ejerció hasta el 9 de septiembre de 2013 y a partir del 10 siguiente, de conformidad con el Decreto 1863 de 2013, en condición de defensora de familia, código 2125, grado 17;
(ii) por medio de escrito de 27 de julio de 2015 pidió del accionado se sufraguen «[…] las diferencias salariales entre la antigua nomenclatura y la situación nueva creada por el Decreto 1863 de 2013, en la cual se cuantificarán desde el día 17 de enero [de] 2012 cuando fui nombrada como [d]efensora de [f]amilia hasta el reconocimiento salarial al grado 17 […]», junto con los reajustes en las prestaciones sociales a que haya lugar; y (iii) mediante el oficio acusado, el aludido organismo negó el pago reclamado con fundamento en que «[…] los diferentes grados del cargo de defensor de familia se distinguen respecto a los requisitos exigidos para los diferentes grados, conforme a la legislación aplicable a cada uno de ellos» (sic); además, «[…] se pretende a través de su petición, acceder a un cargo superior sin haber realizado el respectivo concurso, o sin haber agotado las etapas para su otorgamiento.
Pretermisión que, amén no estar justificada, se constituiría como una verdadera forma de violación del principio de igualdad respecto de aquellas personas que concursaron y superaron las etapas de evaluación para acceder al grado 17» (sic). Con ocasión de la expedición del acto administrativo censurado, la actora acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el objetivo de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que trasgrede el derecho a la igualdad, pues no hay duda acerca de que con la emisión del Decreto 1863 de 2013 el empleo de defensor de familia, código 2125, grado 15, se equiparó al del grado 17.
Con el propósito de dilucidar el problema jurídico planteado, cabe precisar, en primer lugar, que en atención a los principios constitucionales de primacía del 16 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF derecho sustancial sobre el procesal, igualdad (a trabajo igual, salario igual) e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, así como aquellos plasmados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 196623, los empleados deben recibir como retribución por su labor una remuneración acorde con las tareas que desempeñan.
Ahora bien, cuando un empleador vulnera o desconoce de manera caprichosa tales prerrogativas, al reconocer a un trabajador una mejor remuneración que a otro que se encuentra en idénticas condiciones, este puede reclamar, por vía judicial, la restitución económica (nivelación salarial) que esa situación reprochable le pudo causar. Para ello, el interesado debe demostrar que uno y otro «[…] i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]»24.
Acerca de este tema, el Consejo de Estado, en sentencia de 13 de febrero de 201425, dijo: En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso. […] Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro […].
En este orden de ideas, quien pretenda la nivelación salarial con la convicción de que la labor que desarrolla resulta equiparable a la de otro servidor mejor retribuido, debe acreditar que cumple las mismas funciones que este y cuenta con similar preparación, además de colmar los requisitos que exige el empleo 23 «Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966», cuyo artículo 7 prevé: «Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas». 24 Ver sentencias T-27, SU-111 y T-272 de 1997, de la Corte Constitucional. 25 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 05001- 23-31-000-2006-02895-01 (42-2012), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 17 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF respecto del cual se pide la compensación. En el presente caso, la Sala precisa que los cargos de defensor de familia, código 2125, grados 15 y 17, se diferencian por los deberes, atribuciones, conocimiento, experiencia y responsabilidades de cada uno de ellos, a pesar de que en la Resolución 1542 de 2007 (manual específico de funciones y competencias laborales), proferida por la dirección general del ente demandado, se establezca para ambos las mismas funciones esenciales26, que, de manera general, comporta una reproducción de las atribuciones conferidas al defensor de familia en el artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia; sin embargo, no hay duda acerca de que esta disposición remite a otras codificaciones en las que se preceptúan aspectos que complementan las previstas en el manual, lo que implica diferencias en dichos empleos.
Además, hay distinción en el grado, que, como lo define el artículo 13 del Decreto 1042 de 197827, es «el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones». Al respecto, recuérdese que, como se anotó en el acápite precedente, el citado Decreto 1863 de 2013 modificó la nomenclatura y clasificación de los empleos que hasta entonces tenían los cargos de defensor de familia, código 2125, para unificar sus diferentes grados en el 17, cuya mutación conllevó para los titulares el reajuste salarial a partir de la «[…] la primera nómina de pago siguiente a la fecha de publicación de este decreto, con estricta sujeción a la equivalencia establecida en el presente artículo».
Es decir, fue enfático en advertir que sus efectos económicos impactarían los valores a sufragar a los aludidos servidores desde septiembre de 2013, mes siguiente al de la expedición de aquel Decreto. Agrégase a lo expuesto que la fijación de las escalas de remuneración de los empleos públicos comprende la determinación de bases objetivas que permitan asignar salarios justos a los servidores, lo que implica la revisión de aspectos de orden técnico, económico, social, político y cultural, que condicionan los niveles y la estructura institucional, de manera que al expedirse los Decretos 1042 de 1978, 90 de 1988, 2489 de 2006 y 1863 de 2013, entre otros, que fijaron las nomenclaturas de los empleos estatales del orden nacional, la Administración tuvo en cuenta tales criterios, con el propósito de que dentro del universo de defensores de familia hubiese algunos que atendieran asuntos de 26 Ff. 121 y 122 del cuaderno principal 1. 27 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 18 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF mayor complejidad o trascendencia y en plazas de más exigencia o congestión, con jornadas especiales o específicas de trabajo, de acuerdo con su nivel de experiencia y conocimientos, frente a otros a cargo de labores de menor entidad que, no por ello, pueden pasarse por alto, conforme al amplio catálogo de deberes y obligaciones descritos en la Ley 1098 de 2006.
En ese contexto, esta sección28, en lo atinente a la diferencia salarial y prestacional presentada en los mencionados empleos (defensor de familia, código 2125, grados 15 y 17), sostuvo que «[…] se justifica por las labores disimiles que ejercen cada uno de ellos y depende de la complejidad, experiencia y preparación de cada uno e inclusive de donde prestan sus servicios y la carga laboral que por asuntos puedan llegar a conocer, por tanto no podían catalogarse como igualdad de funciones, siendo insuficiente la sola comparación entre requisitos y funciones […]».
De igual modo, en otro pronunciamiento29, esta Corporación indicó: Además, se trajo a colación la Ley 1098 de 2006 «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia»30, que señala las labores y funciones que desempeña un defensor de familia, especialmente el artículo 80 ibidem, que estableció los requisitos para ser defensor de familia y en el 82 ib. las funciones, las cuales, consideró la Subsección, no interfieren con el sistema de nomenclatura que al respecto siempre ha existido para el empleo de defensor de familia, sistema que opera en forma paralela con la norma que define la naturaleza y funciones del respectivo cargo.
Sobre el tema se explicó: «Pues bien, en un caso de contornos similares al sub lite en el que se reclamó una diferencia salarial por cuanto las labores desempañadas por los defensores de familia, indistintamente del grado que ostentaban, eran iguales, esta Sección31 concluyó que la diferenciación salarial que recae en cada grado de defensor se justifica por las labores disimiles que ejercen cada uno de ellos y depende de la complejidad, experiencia y preparación de cada uno e inclusive de donde prestan sus servicios y la carga laboral que por asuntos puedan llegar a conocer, por tanto no podían 28 Sección segunda, subsección A, expediente 11001-03-25-000-2012-00177-00 (753-12), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 29 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, radicación 17001- 23-33-000-2013-00150-01 (408-14), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 30 «Esta norma si bien es posterior al decreto que se acusa, sirve de referente para resolver este caso». 31 «Sentencia del 15 de junio de 2011, radicado 76001-23-31-00-2004-02610-01(0801-10), magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez». 19 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF catalogarse como igualdad de funciones, siendo insuficiente la sola comparación entre requisitos y funciones.
En efecto, allí se dijo: Los Defensores de Familia ejercen diversas funciones que oscilan entre la representación judicial y extrajudicial del menor; reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, aprobar conciliaciones, […]. Tales funciones son disímiles y variadas desde el punto de vista de complejidad, experiencia y preparación, demostrándose per-se que los Defensores de Familia cumplen diversas atribuciones que no pueden catalogarse de iguales, siendo indispensable demostrar que la demandante tiene asignadas idénticas funciones de las previstas para los Defensores Grado 22.
Tal situación es más evidente cuando el numeral 17 del artículo 277 del Decreto 2737 de 1989, estableció que además de las funciones previstas los Defensores de Familia deben cumplir expresamente otras dispuestas en el Código del Menor, la Ley o la Dirección General del ICBF, lo que justifica responsabilidades disímiles y otras atribuciones en el ordenamiento jurídico que serán asignadas por el nominador.
En consecuencia, como dentro del plenario no se probó una desmejora salarial y prestacional de la demandante luego de gestionada la Reestructuración del ICBF, ni que las funciones asignadas materialmente del empleo de Defensor de Familia Código 3125 Grado 14 son las mismas del Grado 22, la presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada, ameritando confirmar el proveído impugnado.
En este orden de ideas, no puede concluirse que porque los requisitos sean los mismos para desempeñar el cargo de defensor de familia y sus funciones se enlisten de manera general para dicho empleo, se esté frente a una clasificación discriminatoria o sin justificación alguna, puesto que, se repite, el decreto demandado se expidió con fundamento en la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 2.º, como ya se explicó, atiende criterios adicionales como lo son la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades 20 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF laborales y la naturaleza de las funciones, sus competencias y responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, entre otras.
En otras palabras, tal como se precisó en la sentencia referida, no es dable concluir que por el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones sean iguales en determinados grados, se configure una desigualdad de grado sumo que haga anulable el decreto acusado. Tampoco es viable pregonar una desigualdad en materia salarial en cuanto, esa igualdad que pretende el actor, no se limita simplemente a una similitud numérica sino a una igualdad real que evidencie un trato semejante a personas que se encuentren bajo unas mismas condiciones laborales, las cuales claramente no se observan entre los distintos defensores de familia». […] De acuerdo a todo lo anterior, se concluye que el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones fuesen iguales para los grados 13 y 17 no se evidencia per se la configuración de la desigualdad para poder dar aplicación al principio «a trabajo igual, salario igual», pues pese a que las funciones generales para el empleo de defensor de familia, se encuentren establecidas en el artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006) y en la Resolución 1542 de 12 de julio de 2007 (Manual de Funciones Específicas y Competencias Laborales) no significa que todos los defensores de familia las ejerzan pues la especificidad de sus cargos, les exigen unas adicionales, como bien lo precisó el Tribunal de origen.
Sin perjuicio de lo anterior, se precisa que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», y en el sub lite la parte demandante omitió acreditar que se desempeñó como defensora de familia en desarrollo de idénticas funciones a las de sus homólogos con código 2125, grado 17, que podría configurar un trato diferenciado, por ende, una desmejora salarial susceptible de ser reparada32, lo que desvirtúa, entonces, los reproches invocados en la demanda33. 32 Corte Constitucional, sentencia T-18 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. «En reiterada jurisprudencia emanada de ésta Corporación […], se ha señalado que el derecho a la igualdad, preconizado por el artículo 13 de la Carta Política, no plantea una igualdad matemática, sino una igualdad real, que busca un trato igual a las personas que se encuentran bajo unas mismas condiciones, y que justifica un trato diferente sólo cuando se encuentran bajo distintas condiciones». 33 Ver, entre otros fallos de la sección segunda, de (i) 15 de junio de 2011, subsección B, expediente 76001-23- 31-00-2004-02610-01 (801-10);
(ii) 12 de octubre de 2016, subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 17001-23-33-000-2013-00193-01 (1191-2014); (iii) 1º de marzo de 2018, subsección A, C. P. 21 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF Sumado a lo anterior, al proceso no fueron arrimadas las pruebas que acrediten la alegada trasgresión a la igualdad, si se tiene en cuenta que esta garantía implica una proporcionalidad equivalente entre dos o más sujetos, según el principio de reciprocidad y, como derecho fundamental, aquel inherente a la persona que constituye el fundamento de legitimidad del orden jurídico justo, en cuanto es consustancial a la dignidad y al valor de la persona.
En tales condiciones, no resulta viable ordenar la nivelación salarial perseguida por la actora, por cuanto el oficio acusado está fundamentado en razones de hecho y de derecho, en virtud de las cuales no se halla desvirtuada la presunción de legalidad de que está amparado. Por último, en lo atañedero a la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201634, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio Gabriel Valbuena Hernández, expediente 17001-23-33-000-2013-00150-01 (408-14); y (iv) 25 de abril de 2019, subsección B, expediente: 52001-23-33-000-2016-00265-01 (4375-2017). 34 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 22 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la accionante, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas; y se revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 9 de diciembre de 2020, proferida 23 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00150 01 (1486-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosalba Pascuas Triana contra el ICBF por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Rosalba Pascuas Triana contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), de acuerdo con lo consignado en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS