Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 31 de enero de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05925-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Sentencia Segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ cumplimiento de requisitos generales de procedibilidad/ defecto sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución- no se configuran Síntesis del caso: El demandante enjuició la Sentencia que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se buscaba la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual rechazó por improcedente los reparos sobre el defecto sustantivo y negó los relativos al defecto fáctico y al desconocimiento del precedente2.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 2 de septiembre de 2021, Ecopetrol SA, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, “a situaciones jurídicas consolidadas” y a la seguridad jurídica, con ocasión de la Sentencia de 11 de marzo de 2021, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2015-00046-01. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Es preciso indicar que, si bien, la parte actora no alegó, expresamente, el defecto fáctico ni el desconocimiento del precedente en el acápite del escrito de tutela denominado “causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial”, el juez de tutela de primera instancia los estructuró y estudió con fundamento en los reparos de falta de valoración probatoria y aplicación de la Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2020.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05925-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 9 2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “Conceder el amparo a los derechos al Debido Proceso, a la Defensa, a las Situaciones Jurídicas Consolidadas, a la Seguridad Jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia de 11 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2015-00046-01 (22826) pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción”. 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) Entre 2013 y 2014, la DIAN expidió 19 resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública, mediante las cuales liquidó el presunto tributo a cargo de Ecopetrol SA por contratos suscritos en el 2008 y 2009. Dichas resoluciones fueron confirmadas por la DIAN al resolver los correspondientes recursos de reconsideración. 5. 2) Ecopetrol SA presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las mencionadas resoluciones, bajo los siguientes argumentos: (a) fueron expedidas con infracción a la Constitución Política, al Estatuto Tributario, a las Leyes 223 de 1995 y 1106 de 2006, y a los Decreto 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011;

(b) fueron notificados extemporáneamente, esto es, después de cumplido el plazo de 5 años fijado en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario; y (c) violaron el debido proceso por ausencia de actos previos y falta de motivación. 6. 3) El 28 de julio de 2016, la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia, en la que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados porque (se trascribe) “el objeto de los mismos se encuentra directamente relacionado con actividades de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos, así como de operaciones complementarias a esta actividad, es decir, no comportan hechos generadores de la contribución por obra pública3”. 7. 4) El 11 de marzo de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la anterior providencia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las reglas jurisprudenciales establecidas en la Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2020, Rad. 25000-23-37- 000-2014-00721-01 (22473), a partir de las cuales determinó que Ecopetrol SA era responsable de retener la contribución discutida, ya que (se 3 Excepción prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05925-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 9 trascribe) “los contratos no tenían como finalidad determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción y comercialización de recursos naturales”. 8.

El fundamento de la vulneración radicó en que, a juicio de la parte actora, la providencia enjuiciada incurrió en violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y defecto procedimental. 9. En relación con la violación directa de la Constitución, afirmó que con la decisión cuestionada se desconocieron preceptos constitucionales como el debido proceso, la defensa, las situaciones jurídicas consolidadas y la seguridad jurídica. 10.

El defecto sustantivo lo fundamentó en la aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y en el desconocimiento de la propia interpretación que, en reiteradas oportunidades, hizo la autoridad judicial demandada sobre el mismo. Adicionalmente, alegó que tampoco se analizó el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, sino que se determinó que se trataba de actividades materiales sobre un bien inmueble, sin tener en cuenta que dichos contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 11.

Sobre el defecto procedimental, señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no hizo un análisis minucioso de cada contrato, sino que se limitó a aplicar las reglas de la sentencia de unificación, improcedentes para el presente caso. 12. Afirmó que todo lo anterior causaba un perjuicio irremediable, toda vez que debía atender las consecuencias económicas y financieras del cambio jurisprudencial. 1.2.

Fallo de primera instancia e impugnación 13. Mediante Sentencia de 30 de septiembre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de un lado, rechazó por improcedente la acción de tutela en relación con el defecto sustantivo, tras considerar que la controversia de interpretación y aplicación de normas se limitaba a un aspecto de mera legalidad y, adicionalmente, que lo pretendido era crear una instancia adicional a las agotadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde, en segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluyó que Ecopetrol SA realizó el hecho generador de la contribución por contratos de obra pública.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05925-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 9 14. De otro lado, negó el amparo solicitado respecto de los otros defectos alegados (fáctico y desconocimiento del precedente), con fundamento en que (se trascribe): “(…) el ad quem del proceso ordinario, de conformidad con el estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución por obra pública y, en ese entendido, los actos administrativos de determinación tributaria y los que resolvieron desfavorablemente los recursos de reconsideración estaban ajustados a derecho, ello, al acoger el criterio fijado en la Sentencia de Unificación (…).

Pues bien, al revisar la sentencia del 11 de marzo de 2021, se advierte que la autoridad precitada, sobre las pruebas que la parte accionante estima indebidamente valoradas, enlistó los diecinueve contratos suscritos por Ecopetrol entre el 4 de junio de 2008 y el 4 de abril de 2009, que la DIAN consideraba que generaban la contribución por obra pública, y se refirió a cada uno de los objetos contractuales, según los documentos de los acuerdos que obraban en los antecedentes administrativos allegados al proceso.”. 15.

La parte actora impugnó la anterior providencia. Sostuvo que el asunto sí tenía relevancia constitucional, ya que, en un proceso similar, la Sala Plena del Consejo de Estado avocó su conocimiento y determinó las reglas que se aplicaron, retroactivamente, en la providencia objeto del presente debate constitucional. 16. Insistió en el desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, la vulneración de derechos fundamentales, la falta de valoración probatoria y el hecho de que dicha compañía no celebraba contratos de obra pública sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos, por lo que, a su juicio, no se debían gravar con la contribución, máxime cuando había operado la prescripción. 17.

En ese orden, indicó que (se trascribe) “la Sección Cuarta del Consejo de Estado debió hacer un análisis minucioso de cada uno de ellos, (…) y no limitarse a aplicar las reglas de la SU, improcedentes para el presente caso”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos fundamentales. 2.2. Identificación de defectos. 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de defectos alegados y/o vulneración de derechos fundamentales. 2.6. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos fundamentales 18.

Pese a que la parte demandante también señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales a la defensa, “a situaciones jurídicas consolidadas” y a la seguridad jurídica, esta Sala Radicación: 11001-03-15-000-2021-05925-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 9 centrará su análisis en la vulneración del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Además, la vulneración de estos derechos, se alegó como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Identificación de defectos 19. En relación con la violación directa de la Constitución, es necesario indicar que, aunque la parte actora sustentó dicho defecto en el desconocimiento de preceptos constitucionales como el debido proceso, sin precisar por qué consideraba vulnerados dichos derechos y garantías, de la lectura del escrito de tutela, la Sala infirió que ello obedeció, en palabras de la parte demandante, al cambio intempestivo y sin fundamento del precedente jurisprudencial y su aplicación retroactiva a contratos celebrados con anterioridad al 2020, por lo que se analizará en dichos términos. Ahora, sobre el presunto defecto procedimental por falta de valoración probatoria, la Sala procederá a estudiar dicho reparo, pero a la luz de un presunto defecto fáctico. 2.3.

Fijación de la controversia 20. Corresponde a la Sala determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como juez de segunda instancia, incurrió en (1) defecto sustantivo por aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, (2) defecto fáctico por la aplicación de reglas de unificación, sin el análisis probatorio de cada contrato y/o (3) violación directa de la Constitución por la aplicación retroactiva de una Sentencia de unificación. Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado, según sea el caso. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 4 21. La Sala advierte que, se cumplieron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos invocados. Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (19/3/2021) y la de interposición de la presente acción de tutela 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05925-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 9 (2/9/2021). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 22. Por último, se advierte que la controversia sí tiene relevancia constitucional, comoquiera que la postura asumida por el juez natural de segunda instancia (Sección Cuarta del Consejo de Estado) tuvo como fundamento un cambio jurisprudencial sobre el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública que fue posterior a la Sentencia de primera instancia de 28 de julio de 2016, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 23.

En ese orden, no podría entenderse que lo pretendido por esta vía constitucional fue someter el pleito a una instancia adicional, pues la parte actora no tuvo la oportunidad de plantear sus argumentos de cara al aludido cambio jurisprudencial, máxime cuando en primera instancia del proceso ordinario se accedió a sus pretensiones, siendo ello razón suficiente para tener por demostrada la necesidad de la intervención por parte del juez de tutela. 2.5.

Verificación de defectos alegados y/o vulneración de derechos fundamentales 24. La Sala modificará la Sentencia de 30 de septiembre de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las siguientes razones: 25. (1) No se configuró el defecto sustantivo alegado, ya que la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada, de negar las pretensiones de nulidad de las Resoluciones que determinaron la contribución por contratos de obra, no fue irrazonable ni desbordó los principios de autonomía judicial en materia de interpretación normativa, ya que aplicó el criterio jurisprudencial contenido en la Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2020, Rad. 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473), en el que se precisó los elementos esenciales de los contratos de exploración y explotación, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables, previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, así: “(…) se encuentra que el contrato de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables tiene por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05925-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 9 El citado contrato no tiene el propósito de realizar actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes –como los contratos de obra pública-, sino que su finalidad es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial”. 26.

En el caso concreto, la DIAN determinó que 19 contratos celebrados por Ecopetrol SA en 2008 y 2009 debían ser gravados con el tributo, por ser de obra. Conforme con esto, la Sección Cuarta describió cada uno de los objetos de dichos contratos y señaló que éstos no correspondían a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien se relacionaban con esas actividades, no tenían por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, sino la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles; actividades materiales que, como se indicó en la sentencia de unificación, eran propias de un contrato de obra. 27.

Por tanto, la Sala da cuenta que la Sección Cuarta del Consejo de Estado fundamentó su análisis en una lectura sistemática de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993 y, contrario a lo expuesto por la parte demandante, no hubo una interpretación indebida de dichas normas. 28. (2) No se configuró el defecto fáctico, por la presunta indebida valoración probatoria, ya que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, tal como lo determinó el juez de tutela de primera instancia, sí valoró de manera rigurosa cada uno de los contratos involucrados en el caso.

En efecto, en la providencia cuestionada la autoridad judicial accionada analizó el objeto contractual de cada uno de los contratos a la luz de las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 20205, y luego concluyó que los mismos eran verdaderos contratos de obra pública y no de exploración y explotación de petróleo, por lo cual Ecopetrol SA era responsable de la contribución que estos implicaban.

Consideración esta que resulta razonable. 29. (3) Tampoco se incurrió en violación directa de la Constitución, comoquiera que en la parte resolutiva de la Sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, la Sala Plena del Consejo de Estado advirtió expresamente que (se trascribe): “los casos respecto de los cuales ya ha 5 “1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.” Radicación: 11001-03-15-000-2021-05925-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 9 operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”, escenario dentro del cual no estaba el caso objeto de estudio, ya que el mismo se encontraba pendiente de decisión de segunda instancia para el momento en que se profirió el referido precedente.

En todo caso, a pesar de que los efectos de la aludida sentencia no modulados expresamente, se entiende que, por regla general y salvo que se disponga algo diferente, los efectos son inmediatos; por lo cual, su aplicación era procedente para la época en la que fue dictado el fallo cuestionado. 2.6. Conclusión 30. Así las cosas, la Sala modificará la decisión que rechazó por improcedente la tutela de la referencia en relación con el defecto sustantivo, para en su lugar negar el amparo solicitado respecto de todos los defectos (sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución), incluido ese, por no configurarse ninguno. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la Sentencia de 30 de septiembre de 2021 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así: <<PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por Ecopetrol SA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.>> SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin6.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 6 secgeneral@consejodeestado.gov.co. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05925-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 9

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con salvamento parcial de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA