Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante: Haylen Karina Velásquez Mercado Demandada: Municipio de Moñitos, Córdoba Temas: Salarios y prestaciones sociales.
Acto ficto y prescripción. Salvamento de voto De conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del CPACA1, y con el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, presento mi salvamento de voto respecto de la sentencia del 10 de julio de 2025, que se dictó en el proceso de la referencia. Manifiesto que no comparto la decisión adoptada en la sentencia del 10 de julio de 2025 ni la argumentación que la sustenta.
En mi criterio, se debía realizar el siguiente estudio en el asunto sometido al conocimiento de la Sala: 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 1. Haylen Karina Velásquez Mercado presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto negativo originado en las peticiones presentadas el 3 y 24 de febrero de 2012 en las que solicitó el pago de los siguientes factores de salario y prestaciones sociales causados durante los años 2011 y 2012: las primas de navidad, servicios, 1 «ARTÍCULO 129.
FIRMA DE PROVIDENCIAS, CONCEPTOS, DICTÁMENES, SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES DE VOTO. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.
Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho.» 2 Folios 1 a 10 del expediente físico. 3 En adelante CPACA.
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 vacaciones y técnica; la indemnización por no disfrutar de las vacaciones; las cesantías e intereses a las cesantías; la indemnización de que trata el artículo 99, inciso 3, de la Ley 50 de 1990; y la sanción moratoria por su pago inoportuno regulada en la Ley 244 de 1995. 2.
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el pago indexado de los emolumentos referidos; (ii) el reconocimiento de los aportes que por concepto de salud fueron deducidos de su salario y el porcentaje de cotización correspondiente a este servicio y al sistema pensional; (iii) la expedición de «los actos administrativos de vinculación pensional» y la consignación de los recursos pendientes para que se computara el tiempo laborado para efectos pensionales; y (iv) la condena en costas del proceso, los intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.1.
Fundamentos fácticos 3. Haylen Karina Velásquez Mercado señaló como hechos relevantes los siguientes: 3.1. Mediante Decreto 283 del 2 de noviembre de 2010 fue nombrada en el cargo de secretaria auxiliar de la Secretaría de Planeación del municipio de Moñitos (Córdoba). 3.2. En virtud del Decreto 013 del 16 de enero de 2012 el ente territorial declaró la insubsistencia de su nombramiento.
Cuando se retiró del servicio no se le habían pagado las primas de navidad, servicios, vacaciones y técnica; la indemnización por no disfrutar de las vacaciones; las cesantías e intereses a las cesantías; la indemnización de que trata el artículo 99, inciso 3, de la Ley 50 de 1990, y la sanción moratoria por su pago inoportuno, de conformidad con la Ley 244 de 1995 causadas en los años 2011 y 2012. 3.3.
Durante la vigencia de la relación laboral el municipio demandado dedujo de su salario los aportes para salud y pensión; no obstante, no los trasladó a la EPS ni al fondo de pensiones. 3.4. El 3 y 24 de febrero de 2016 reclamó ante la entidad el pago de los salarios y prestaciones sociales debidos sin que se emitiera una respuesta. 1.1.2.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 58, 90, 122, 123, 124, 125, 29, 229, 300, 311, 313 y 315 de la Constitución Política; 27 y 31 del Decreto 3118 de 1968; 5, 10 y 102 del CCA; 1613 del Código Civil; 88 de la Ley 30 de 1992; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968, 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968.
También las leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 52 de 1975, 50 de 1990, 244 de 1995; y los decretos 2567 de 1946, 1160 de 1947, 1045 de 1978, 162 de 1969, 3118 de 1968, 1848 de 1969, 1050 de 1973 y 1919 de 2002. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: 4 Folios 4 a 9 del expediente físico. Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 5.1.
El municipio demandado al no pagar los emolumentos salariales y prestacionales solicitados desconoció las normas mencionadas y sus derechos a la igualdad y al debido proceso, puesto que lo situó en un estado de indefensión y de discriminación frente a los demás trabajadores que sí recibieron el reconocimiento aludido por la prestación de su servicio. 5.2.
Al dejar de trasladar al fondo de pensiones y a la EPS los valores que dedujo de su salario por concepto de salud y pensión y al no consignar las cesantías, la entidad territorial obtuvo un enriquecimiento sin causa y vulneró sus derechos laborales. Por lo tanto, se debía reparar el daño y resarcir los perjuicios causados, según el principio de responsabilidad regulado en el artículo 90 Constitucional. 5.3.
La demandada debía dar aplicación al numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en atención a la fecha en la que se vinculó. En ese sentido, a más tardar el 14 de febrero de cada año le correspondía liquidar y consignar las cesantías en el respectivo fondo. Ante este incumplimiento, le correspondía pagar el equivalente a un día de salario por cada día de retraso hasta que se realizara el pago de tal prestación social.
De igual manera, por virtud de la Ley 52 de 1975, debía reconocer el 12% por concepto de intereses por la falta de pago oportuno de los intereses a las cesantías, esto es, al 31 de enero del año respectivo. 5.4. Adicionalmente, el municipio debía pagar la sanción moratoria reglada en la Ley 244 de 1995 porque incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas. 1.2.
Contestación de la demanda 6. El municipio de Moñitos (Córdoba) se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones5: 6.1. Aunque la demandante estuvo vinculada con el municipio y por el tiempo que indicó en el escrito inicial, lo cierto era que debía probar además que no se le pagaron los salarios y prestaciones sociales reclamados. 6.2.
Propuso las siguientes excepciones de mérito: - «Prescripción trienal de las prestaciones sociales alegadas y de las sanciones por el no pago oportuno (Ley 1076 de 2006) y por la no consignación (Ley 50 de 1990) de las cesantías»: los emolumentos referidos se hicieron exigibles en los años 2011 y 2012. Por ende, al iniciar la relación laboral el 2 de noviembre de 2010 y finalizar el 16 de enero de 2012, la demandante contaba con 3 años para reclamarlas de acuerdo con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Por lo tanto, se configuró su prescripción. De igual manera, al no existir un acto administrativo que reconociera las cesantías, no se generó la sanción moratoria reclamada. - «Imposibilidad de pagar sanción moratoria por la no consignación de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 hasta que se haga efectivo el pago»: de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sentencia SL-15097 de 2014), la indemnización aludida solo se causaba hasta la terminación de la relación laboral porque a partir de ese momento cesaba la obligación de 5 Folios 47 a 52 ibidem.
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 consignar la prestación social. Por consiguiente, era improcedente ordenar su reconocimiento hasta que se efectuara el pago, pues ello equivalía a prolongar los efectos de la sanción. Así las cosas, esta solo podía otorgarse hasta el 16 de enero de 2012 y no con posterioridad.
Aunado a lo anterior, el deber de consignación de las cesantías solo se causó respecto de las correspondientes al año 2011, puesto que debían depositarse en la cuenta de la trabajadora hasta el 14 de febrero del año 2012. Sin embargo, como la relación laboral finalizó antes de esta fecha no existía la obligación de efectuarla. Asimismo, las cesantías causadas de manera proporcional del año 2012 tampoco debían ser consignadas debido a la finalización del vínculo. - «Imposibilidad de pagar sanción moratoria por anualidades diferentes»: de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuando la mora causada por la consignación tardía de las cesantías se extendía por más de un período, se generaba una única sanción que duraba hasta que se hiciera el pago o se produjera el retiro del servicio.
No se podían causar sanciones independientes por cada período de las cesantías. Por lo tanto, tampoco era viable reconocer una sanción moratoria por cada anualidad, como se pretendía en la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia6 7. El Tribunal Administrativo de Córdoba en sentencia del 4 de marzo de 2021 declaró la nulidad parcial del acto ficto producto del silencio de la administración frente a la petición del 24 de febrero de 2012 «[…] en lo que atañe al pago de los aportes de seguridad social lo que tienen derecho la actora […] [sic]». 8.
A título de restablecimiento de derecho ordenó al municipio demandado a «[…] que en caso de no haberse realizado los pagos a la seguridad social por el tiempo laborado por la actora, proceda a realizar su pago previo cálculo actuarial, según las razones anotadas […]» (sic). De igual manera, declaró la prescripción trienal de los derechos salariales y prestacionales reclamados.
Se abstuvo de condenar en costas. 9. La decisión se sustentó los siguientes argumentos: 9.1. Según lo regulado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los derechos laborales prescribían en el término de 3 años contados desde su exigibilidad. Este término solo podía suspenderse por una sola vez y por un lapso igual. 9.2. La Ley 50 de 1990 regía los servidores públicos del orden territorial afiliados a los fondos de cesantías privados.
La sanción allí establecida se generaba cuando no se consignaban las cesantías antes del 14 de febrero de cada año y se hacía exigible el día 15. Por su parte, la Ley 244 de 1996 era aplicable a todos los servidores públicos y la penalidad que regulaba tenía lugar cuando no se hacía el pago de las cesantías definitivas o parciales dentro de los 60 días siguientes a su reclamación. 6 Folios 150 a 159.
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 9.3. En el presente caso se configuró la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales reclamados en la demanda de la siguiente forma: Concepto Fecha de causación Fecha oportuna de pago (inicio de la prescripción) y vencimiento de la prescripción. Interrupción de la prescripción Presentación de la demanda Prima de servicios Junio de 2011 Inicio del término de prescripción: 15 de julio de 2011 Fecha en que cumplió la prescripción: 15 de julio de 2014 Con la petición del 24 de febrero de 2012 se interrumpió por tres años hasta el 24 de febrero de 2015.
Este término se suspendió por el lapso comprendido entre del 29 de enero y el 10 de marzo de 2014, fechas en que se presentó y se declaró fallida la conciliación. Restaba para cumplirse 1 año y 26 días que se cumplía el 7 de mayo de 2015 Se radicó el 16 de marzo de 2016, por lo que se configuró la prescripción. Prima de navidad 2011 (no especifica el mes) Inicio del término de prescripción: 1 de enero de 2012.
Fecha en que cumplió la prescripción: 1 de enero de 2015 Ibidem Ibidem Prestacion es sociales 2012 17 de enero de 2012 (fecha de retiro) Inicio del término de prescripción: 17 de enero de 2012. Fecha en que cumplió la prescripción: 17 de enero de 2015. Ibidem Ibidem Cesantías 17 de enero de 2012 Inicio del término de prescripción: 17 de enero de 2012.
Fecha en que cumplió la prescripción: 17 de enero de 2015. Ibidem Ibidem 9.4. «[…] la misma suerte corren las vacaciones, prima de vacaciones, indemnización por no gozar de vacaciones, las cuales podía reclamar hasta el tres de noviembre de 2014, por consiguiente, contando el término de prescripción por tres años más y la suspensión por la presentación de la solicitud de conciliación, al momento de presentar la demanda estaba prescrita […]» (sic). 9.5.
No se generó el derecho a la indemnización o sanción moratoria por omisión de consignación oportuna de las cesantías, por cuanto la relación laboral terminó el 16 de enero de 2012, es decir, antes del 14 de febrero de ese año. Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 9.6.
En caso de que procediera el pago de este emolumento en favor de la demandante, su derecho prescribió. En efecto, si se tomara como fecha de consignación oportuna el 14 de febrero de 2012, ella podía reclamar el pago hasta el 15 de julio de 2015. No obstante, como presentó la petición el 24 de febrero de 2012 interrumpió este término por tres años hasta el 24 de febrero de 2015.
Así, al igual que con los anteriores conceptos prestacionales, este término se suspendió por el lapso comprendido entre del 29 de enero y el 10 de marzo de 2014, fechas en que se presentó y se declaró fallida la conciliación. Restaba para cumplirse el tiempo de 1 año y 26 días que se concretó el 7 de mayo de 2015. De este modo, se configuró la prescripción antes de que se interpusiera la demanda el 16 de marzo de 2016. 9.7.
En cuanto a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1996, el plazo de pago de las cesantías definitivas se computaba a partir de la declaración de insubsistencia del nombramiento (16 de enero de 2012) y debía contabilizarse el término de 65 días de acuerdo con el CCA, vigente para esa fecha. Así, el límite venció el 4 de junio de 2012, momento desde el cual se comenzó a causar la sanción por mora.
En consecuencia, también operó la prescripción frente a esta sanción el 4 de junio de 2015 y la demanda se presentó el 16 de marzo de 2016. 9.8. En consideración a que la demandante trabajó en el municipio de Moñitos (Córdoba) desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 16 de enero de 2012, y que era obligación del empleador realizar los aportes a salud y pensión, le ordenó al ente territorial que realizara los pagos correspondientes a la seguridad social, previo cálculo actuarial, en caso de que no los hubiera realizado por el tiempo laborado por la actora. 1.4.
Recurso de apelación7 10. Haylen Karina Velásquez Mercado interpuso el recurso de apelación y expuso, como argumentos para la revocatoria de la sentencia las siguientes razones: 10.1. El tribunal omitió estudiar las pruebas y las normas constitucionales y legales aplicables, por cuanto «[…] en su interpretación pas[ó] por alto el concepto acto ficto resultante del silencio administrativo negativo […]» (sic) y que estos actos administrativos podían ser demandados en cualquier tiempo, según lo prescrito en los artículos 76, 164, literal d) del CPACA y en la sentencia C-875 de 2011.
Por consiguiente, «[…] en el asunto bajo examen no opera la prescripción y por lo tanto lo dispuesto por el tribunal va en contra de la lógica que nos indica que el silencio administrativo es una sanción para la administración morosa en el ejercicio de sus funciones […]» (sic). 10.2. La falta de contestación a las peticiones por parte de la entidad no puede ser considerada como un premio para esta y como sanción para el ciudadano como se hizo en la sentencia impugnada. 10.3.
El a quo «[…] desconoció injustificadamente el valor y alcance de cada una de las pruebas documentales arrimadas al expediente […]». De igual manera, «[…] olvidó que las prestaciones pensionales no prescriben […]». 7 Folios 167 y 168. Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 10.4.
En la sentencia se debió estudiar la existencia del acto ficto antes de resolver sobre las demás pretensiones. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 11. Las partes no se pronunciaron dentro del término otorgado por el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 1.6. El Ministerio Público 12. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Problemas jurídicos 13. Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿La prescripción regulada en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 aplica en los eventos en que se demanda la nulidad de un acto administrativo ficto que negó el reconocimiento de factores salariales y prestaciones sociales? De ser así: ¿de qué forma se aplica? 14.
Con fundamento en la respuesta anterior se debe resolver si: (ii) ¿la demandante tiene derecho al pago de las prestaciones sociales y salariales negadas a través del acto ficto? En caso afirmativo ¿prescribió su derecho? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Acto administrativo ficto o presunto 15. La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido en reiteradas oportunidades8 al concepto de acto administrativo.
De manera general, los pronunciamientos de la corporación coinciden en una definición en la que están presentes varios elementos, a saber: manifestación unilateral de la voluntad, en ejercicio de una función administrativa, que modifica, crea o extingue una situación jurídica, es decir, que produce efectos jurídicos, los cuales se identifican como los elementos esenciales para la existencia del acto administrativo. 16.
En ese contexto, la forma o el instrumento jurídico en el que está contenida esa manifestación de voluntad no es un elemento de la existencia, a menos que así lo exija la ley, como cuando se refiere a las ordenanzas y a los acuerdos expedidos por las asambleas departamentales o los concejos municipales o distritales, respectivamente. De ahí que es posible encontrar actos expresos 8 Al respecto, se pueden revisar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de enero de 1988, radicación: 0549.
Sección Cuarta, providencia del 4 de abril de 1986, radicación 0001. Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente AC-9407 y sentencia del 4 de julio de 2002, radicado: 73001-23-31-000-1999-9333-01 (19333). Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2017- 06031-01(5554-18).
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 contenidos en oficios, circulares, actas, memorandos, medios electrónicos, entre otros, incluso, se prevén actos verbales y tácitos. 17.
En cuanto a estos últimos, se produce en virtud de la figura jurídica denominada silencio administrativo negativo o positivo, según sea el caso. Este se genera porque la administración no emitió una respuesta para resolver la petición que le hiciera algún usuario. Su fin es garantizar el derecho fundamental de petición y de acceso a la administración pública y de justicia, de modo que los asuntos que el Estado deba decidir no se queden sin una respuesta definitiva.
En otras palabras «[e]l silencio es sustitución de voluntad, pero también presunción de voluntad, pues el legislador previó este fenómeno jurídico como una garantía para no dejar desamparado al peticionario. En tal sentido, la inercia equivale, a los efectos procesales, a la denegación, nace así, paradójicamente, un acto derivado no de una acción sino de una omisión».
En este evento, el silencio conlleva la sustitución de una voluntad jurídica del Estado y a su presunción, lo que da lugar a la configuración de un acto ficto o presunto cuyos efectos son equiparables a los del acto administrativo expreso. 18. El silencio administrativo negativo se encuentra reglado en el artículo 83 del CPACA de la siguiente manera: «[…] Artículo 83.
Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.
Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda […]». 19. Según los postulados de la norma, la existencia del silencio administrativo y, su consecuente acto ficto, no libera a la administración del deber de resolver lo pedido.
Es decir, la falta de respuesta no sustituye la que debe proferir la administración para resolver el derecho de petición, aunque se entienda que se ha negado. Por ello, el no pronunciamiento y la configuración del silencio ha sido considerado como la prueba incontrovertible de violación del derecho de petición9. Precisamente, el hecho de que se configure un acto ficto que puede ser demandado ante la jurisdicción, no exime a la entidad de resolver la petición y ello justifica la posibilidad que también tiene el peticionario de esperar una respuesta de fondo a su solicitud y de controvertirla a través de los medios procedentes de acuerdo con la ley. 20.
El artículo 86 ibidem regló también el silencio negativo respecto de los recursos interpuestos. Así, determinó que «[…] transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación 9 Sentencias T-761 de 2005 y T-259 de 2004. Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa […]». 21.
La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la expresión «decisión que la resuelva» contenida en el artículo 83 del CPACA y resaltada en párrafos precedentes, hace alusión al deber del Estado de proferir un acto administrativo que decida de manera directa o indirecta lo pedido en sede administrativa. En ese orden, también se produce el silencio administrativo negativo y, por ende, el acto presunto, cuando la entidad expide un acto en el que no decide lo solicitado10. 22.
Así las cosas, la existencia del acto administrativo ficto o presunto ocurre en una de estas tres situaciones, a saber: (i) que la administración no conteste una petición; (ii) que durante el trámite administrativo no resuelva los recursos interpuestos; o (iii) que al dar una respuesta no decida de fondo lo pedido, de modo que sea inviable interpretar que existe una clara declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos11. 23.
El artículo 161 del CPACA al reglar los requisitos previos para demandar, prescribió en su numeral 2 que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular han debido decidirse los recursos que la ley establece como obligatorios. No obstante, decretó que si se trata de un acto ficto o presunto «[e]l silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto […]».
De igual manera, el artículo 164 ibidem señaló en su numeral 1, literal d) que la demanda puede ser radicada «[e]n cualquier tiempo cuando (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo […]». 2.2.2. Origen de la prescripción en materia laboral en la jurisdicción ordinaria 24. La prescripción es una institución jurídica originada en el derecho civil en virtud de la cual un derecho se adquiere o se extingue con el transcurso del término fijado en la ley para tales efectos, por lo que puede ser adquisitiva o extintiva12.
Sobre esta última el artículo 2535 del Código Civil determinó lo siguiente: «Artículo 2535. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible». 25. De acuerdo con la norma, la prescripción no aplica de manera automática por el simple paso del tiempo, por el contrario, se requiere que exista pasividad o inactividad del acreedor en el ejercicio de las acciones que la ley le otorga para hacer efectivo su derecho13.
En ese sentido, la prescripción extintiva impone a 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 1 de agosto de 2016, radicado: 08-001-23-33-000-2013-00635-01 (3403-2014). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 11 de abril de 2019, radicado: 08001-23-33-000-2015-00350-01(2025-17). 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. sentencia del 4 de julio de 2013, radicado: 11001-03-25-000-2012-00301-00(1131-12). 13 Ver C-832 de 2001 y Sal de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 16 de octubre de 2018, radicado: 11001-03-06-000-2018-00145-00. Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cada persona la carga de reclamarlo dentro del tiempo establecido en la ley, es decir, exige que el ejercicio de los derechos que se consideran adquiridos deba hacerse dentro de un lapso específico.
El no hacerlo en tales condiciones trae como consecuencia su pérdida14. 26. En esa medida, la prescripción extintiva se relaciona de manera directa con el deber que cada persona tiene de reclamar en tiempo sus derechos. De este modo, el límite temporal que la prescripción establece busca garantizar la seguridad jurídica en las relaciones interpersonales. 26.1.
Es oportuno precisar que la prescripción es renunciable, pues así lo permite el artículo 2514 del Código Civil al determinar que «[…] puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida […]». De igual manera, puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias. Por ejemplo, el artículo 2530 del Código Civil permite su suspensión en favor de los incapaces y de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría debido a que están en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista. 27.
En materia laboral en un principio se aplicaba la prescripción extintiva prevista en el artículo 2543 del Código Civil que determinó que «[…] prescribe en dos años la acción de […] Los dependientes y criados para sus salarios […]». Se acudía a esta norma porque en la legislación laboral no existía disposición que regulara la materia. Lo anterior de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que estableció que ante la falta de ley que regule exactamente el caso controvertido debe aplicarse la que regule materias semejantes15. 28.
El término de prescripción de la acción laboral aludido varió en el artículo 4 de la Ley 165 de 194116, norma esta sí de carácter laboral que dispuso ampliar «[…] a cuatro años el término de prescripción de las acciones que corresponden al trabajador para el cobro de su salario y de la indemnización especial por accidente de trabajo [ ]». 29.
Además de tales normas, existían otras que regulaban de manera particular la prescripción de las acciones según lo que se pretendiera demandar. Así, la Ley 116 de 192817 dispuso en su artículo 2 «el derecho a solicitar pensiones prescribe a los treinta años»18. El Decreto 1054 de 1938 en su artículo 9 la reglamentó en cuatro años para reclamar las vacaciones19, en igual sentido lo definió el artículo 4 del Decreto 484 de 1944.
El Decreto 2350 de 194420 en el artículo 9 previó la «prescripción extintiva de las acciones que corresponden al 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de enero de 2012, dentro del Expediente 1608 de 2011. 15 «[…] Artículo 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho […]» (sic). 16 «Sobre protección del salario». 17 «[p]or la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927» 18 Norma declarada inexequible en la sentencia C-230 de 1998. 19 «Artículo 9.
El derecho a las vacaciones se extingue como el salario por prescripción de cuatro años, con sujeción a las disposiciones legales sobre la materia». 20 «por el cual se dictan algunas disposiciones sobre Convenciones de Trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 trabajador para el cobro de su salario y prestaciones sociales» en un año. También había otras normas especiales en materia de prescripción21. 30.
Fue hasta la expedición del Decreto 2158 de 1948 «Código Procesal del Trabajo»22 que se unificó el término de prescripción en material laboral en su artículo 151. Esta norma determinó que «[l]as acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual […]». La disposición derogó las demás normas laborales que establecían la prescripción de las acciones para reclamar los derechos laborales tanto de los empleados del sector privado como del público23. 31.
Como se advierte, la normativa alude a la prescripción de las «acciones». Es decir, que estableció un término para que el trabajador, del sector público o privado, ejerciera la acción laboral para reclamar su derecho, lo cual puede hacer ante el juez laboral dentro de los 3 años siguientes a que se hizo exigible, término que puede prorrogarse por otros 3, si previamente se pide al empleador.
Se trata entonces de la oportunidad que la ley le confiere al trabajador para reclamar su derecho. Una carga que le impone el legislador que consiste en presentar su reclamo en sede judicial dentro de un plazo, so pena de que al no hacerlo se extinga su derecho y no pueda ejercerlo24. 32. La prescripción que prevé la norma es entonces la extintiva.
Y la extinción que trae se refleja de dos maneras. Por un lado, conlleva la de la acción, consecuencia que también puede derivar de la prescripción. Así lo ha entendido la Corte Constitucional al indicar que esta como institución jurídica puede ser adquisitiva del dominio y, además «[…] se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces […]»25.
Por otro lado, extingue el derecho sustancial, 21 Entre ellas la Ley 263 de 1938 que la regló los auxilios por enfermedad y muerte señaló prescripción en 5 años; el Decreto 1025 de 1942 determinó la prescripción para reclamar derechos laborales para los suboficiales y personal de bandas del ejército en 10 años, entre otras. 22 En adelante CPT. 23 El Consejo en Estado, sentencias del 16 de noviembre de 1959 y 28 de marzo de 1960, anales 401 y 402.
En la primera se manifestó que «[…] la prescripción establecida en el citado artículo 151 se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no solo las acciones que se refieren a trabajadores particulares sino también a las que amparan a los servidores oficiales […]».. En la segunda se señaló que «[…] por el precepto del artículo 151 del Decreto 2148 (sic) de 1948, que unificó el régimen de prescripción para todas las acciones que emanen de las leyes sociales, y que la jurisprudencia constante del Consejo ha considerado referida tanto a trabajadores particulares como a oficiales y en general a toda persona que del Estado o de patronos privados reclame derechos originados en leyes de carácter social que por otra parte, no tengan señalada una prescripción distinta y contraria a la aquí establecida […]».
Esta información se encuentra en la sentencia del 21 de septiembre de 1982, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 6156. 24 Sobre las consecuencias de la prescripción en el ordenamiento jurídico en la sentencia C-662 de 2004 se sostuvo lo siguiente: «[…] La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces […]». 25 C-622 de 2004.
En la providencia también se indicó que «[…] esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho. Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho.
De allí que si el titular no Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 puesto que la inactividad de su titular para reclamarlo a través de la acción permite presumir que lo abandonó o que no le interesa. 33.
La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 151 del CPT coincidió en los planteamientos antedichos. Al respecto manifestó que la norma lo que reguló fue «la oportunidad para ejercer la acción» entendida esta «oportunidad» como «[…] una condición de viabilidad del ejercicio del derecho y de la eficacia de la acción […]».
Con fundamento en estas premisas expuso26: «[…] La prescripción extintiva es un medio de extinguir la acción referente a una pretensión concreta, pero no el derecho sustancial fundamental protegido por el artículo 25 de la C.P., porque el derecho al trabajo es en sí imprescriptible. No se lesiona al trabajador por el hecho de que la ley fije términos para el ejercicio de la acción laboral.
El derecho de los trabajadores se respeta, simplemente se limita el ejercicio de la acción, y se le da un término razonable para ello. El núcleo esencial del derecho al trabajo no sólo está incólume, sino protegido, ya que la prescripción de corto plazo, en estos eventos, busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas.
Así, pues, el legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que, en estricto sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de la relación laboral, pero nunca el derecho-deber del trabajo […]» (se resalta). 34. Finalmente, la Corte precisó que las prescripciones de «corto plazo» como la establecida en el artículo 151 del CPT pretenden la seguridad jurídica en las relaciones laborales y el beneficio del trabajador, por cuanto «[s]e le brinda a aquel la oportunidad para reclamar el derecho que le ha sido concedido, pero ponen a dicha oportunidad un límite temporal, determinado por la inmediatez que emana de la relación laboral.
Después de ese lapso, no hay un verdadero interés en el reclamo, puesto que no ha manifestado su pretensión dentro de un tiempo prudente para exteriorizar su razón jurídica […]». 35. La Corte Constitucional en la sentencia C-916 de 2010 que examinó también la constitucionalidad del artículo 151 del CPT y, además, la del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo27, acogió lo señalado en la sentencia citada en precedencia y agregó que «[n]o se lesiona al trabajador por el hecho de que la ley fije términos para el ejercicio de la acción laboral.
El derecho de los trabajadores se respeta, simplemente se limita el ejercicio de la acción, y se le da un término razonable para ello […]». En ese sentido, aseveró que «[…] la prescripción de corto plazo, en estos eventos, busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción […]». 36. Según lo expuesto, las normas del derecho laboral individual referidas que regularon la prescripción lo hicieron desde la óptica de la oportunidad para acudir ante la jurisdicción ordinaria para reclamar un derecho que ya es exigible.
Con tal visión puede afirmarse que la normativa cumple una doble función. Una desde el punto de vista procesal, pues obliga al trabajador a demandar ante el juez dentro del lapso de 3 años. Y una segunda desde la órbita del derecho sustancial, porque el no ejercicio de la acción dentro de tal plazo conlleva la acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva […]» 26 Sentencia C-072 de 1994. 27 En adelante CST.
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 pérdida de oportunidad para exigir el derecho que se pide, lo que equivale a su extinción. 37. Lo anterior es entendible si se considera que el derecho laboral individual no regló un término de caducidad para la presentación de la demanda.
Ciertamente, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que «[…] mientras que la caducidad está prevista para las acciones que se ventilan ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la prescripción es propia de los trámites del proceso ordinario laboral, de modo que, en uno y otro caso, los jueces están en el deber de aplicar con plena observancia de las formas procesales, las disposiciones adjetivas que de acuerdo con la naturaleza del litigio, la jurisdicción y la competencia corresponda […]»28.
Esto justifica la doble función aludida que cumple lo reglado en el artículo 151 del CPT. 2.2.3. La prescripción en materia laboral en la jurisdicción contenciosa- administrativa 38. La prescripción para los derechos laborales de los servidores públicos fue regulada en los decretos 3135 de 196829 y 1848 de 1969. El primero de ellos regló la de las acciones para los empleados públicos en su artículo 41 de la siguiente manera: «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». 39.
A su vez, el Decreto 1848 de 1969 reglamentó la norma citada en su artículo 102 y estableció lo siguiente: «Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual». 40. Así, determinó para el empleado público el término de 3 años desde que se hizo exigible el derecho para hacerlo efectivo ante la jurisdicción, plazo que puede ser interrumpido por una sola vez si se acudió previamente ante la administración para solicitarlo.
De este modo, dentro de este lapso el servidor público debe reclamar el derecho en sede judicial, so pena de que al hacerlo por fuera de él se extinga y el juez no pueda concederle el restablecimiento del derecho30. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala Labora, sentencia del 14 de septiembre de 2016, radicado SL3430-2016. 29 «[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 30 En ese sentido se puede consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2019, radicado: 20001233300020140001501 (4447-2016); y de la Subsección B sentencia del 2 de febrero de 2017, radicado: 150012333000201300718 01 (1218-2015). Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 41.
Aunque las normas citadas aluden de manera específica a la prescripción de las acciones que emanen de los derechos laborales en ellas establecidos, la jurisprudencia del Consejo de Estado de las décadas de 1960, 1970 y 1980, proferida en vigencia del Código Contencioso Administrativo contenido en la Ley 167 de 194131, interpretó el término como una verdadera caducidad de la acción. Igual postura asumió al interpretar el artículo 151 del CPT que aplicaba antes de la vigencia de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 42.
En efecto, el Código Contencioso Administrativo aludido en el artículo 83 estableció que la acción de nulidad «[…] encaminada a obtener una reparación por lesión de derechos particulares prescribe, salvo disposición legal en contrario, al cabo de cuatro meses a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, o de realizado el hecho u operación administrativa que cause la acción […]».
Si bien la norma utilizó la expresión «prescribe» la jurisprudencia entendió que se refería a la caducidad. Este entendimiento también se dio al artículo 151 del CPT, razón por la que cuando se alegaba la caducidad se aplicaba el término de este último por favorabilidad. 43. Sobre el particular se señaló en una sentencia del año 1969 lo siguiente32: «[…] Respecto de la caducidad de la acción, la Sala tampoco acoge hoy las razones expuestas por el Tribunal del Chocó. Es cierto que el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo establece una prescripción de cuatro meses para la acción "encaminada a obtener una reparación por lesión de derechos particulares”, pero no es menos cierto que el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral establece una prescripción de tres años para el ejercicio de las acciones que emanen de las leyes sociales.
Es necesario, como sugiere con razón el señor apoderado del demandante, armonizar el citado artículo 83 de la Ley 167 de 1941 con el artículo 151 del Decreto 2158 de 1948. Cree la sala que esa armonía se consigue si se considera que el artículo 83 estableció una prescripción general de cuatro meses para las acciones de plena jurisdicción y que el artículo 151 del C.P.T. establece una especial, de tres años, respecto de las acciones laborales y, consiguientemente, de las de esta índole de plena jurisdicción. Refuerza este argumento el hecho de que el citado artículo 83 dice que la prescripción (que algunos tratadistas entienden más estrictamente como "caducidad") será de cuatro meses "salvo disposición legal en contrario", por lo cual resulta lógico interpretar el artículo 151 del C. P. T. precisamente como una excepción a la regla general contenida en el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, De esta manera, piensa la Sala que el artículo 151 subrogó, en parte, el artículo 83, por ser una disposición posterior que estatuye una prescripción especial, y más favorable al trabajador, distinta de la de cuatro meses (subrayamos) […]». 44.
Con igual criterio la jurisprudencia posterior dejó de aplicar el término de caducidad determinado en el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941) para en su lugar aplicar el previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 196833. En algunas sentencias se hizo la precisión de que este último se aplicaba cuando se reclamaban prestaciones sociales y que cuando la 31 «Sobre organización de la jurisdicción Contencioso-administrativa». 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de abril de 1969.
En el texto de la providencia no se registró el número de radicado. No obstante, puede ser encontrada en la página de la relatoría del Consejo de Estado con los datos del demandante: Jesús A. Rivas Y de la entidad demanda: Caja Departamental de Previsión Social del Chocó. Consejo ponente fue Andrés Holguín. 33 Esta postura se puede encontrar en las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: del 15 de febrero de 1971, radicado 1421 demandante Francisco Carrillo García, demandando Ministerio de Defensa;
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 pretensión fuera el pago de salarios u otros emolumentos diferentes el término era el establecido en el artículo 151 del CPT34. 45.
Tal postura cambió con la entrada en vigor del Decreto 01 de 1984. En vigencia de este la jurisprudencia consideró que a diferencia de lo previsto en el artículo 83 de la Ley 167 de 1941 que indicaba que la «prescripción» que reglaba se aplicaba «salvo disposición legal en contrario», el artículo 136 del nuevo código no incluyó salvedad para su aplicación o remisión a otra norma.
Por consiguiente, se consideró que la caducidad únicamente podía regirse por esta disposición35. A partir de allí se estableció dentro de la jurisdicción de lo contencioso- administrativo que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 reglaron la prescripción y no la caducidad de la acción. 46. Como se advierte, hasta el cambio del Código Contencioso Administrativo dentro de la jurisdicción se aplicó indistintamente lo reglado en los decretos 3135 de 1968 (artículo 41) y 1848 de 1969 (artículo102) como caducidad de la acción o prescripción de la acción. Tal concepción se debió a que el contenido de esta normativa fue una réplica de los artículos 151 del CPT y 488 del CST expedidas para la jurisdicción ordinaria laboral dentro de la cual no existe el presupuesto procesal de la caducidad. 47.
Lo anterior significó un cambio jurisprudencial a la hora de interpretar la configuración del fenómeno de la prescripción para los derechos laborales de los servidores públicos. Ciertamente, se distinguió entre el término procesal de orden público dentro del cual el interesado debía presentar la demanda con el fin de buscar la protección de un derecho, so pena de que precluyera su derecho de acción (caducidad); y el plazo que la ley determinó para considerar extinguido un derecho sustancial por el transcurso del tiempo y la inactividad en su ejercicio por parte del titular (prescripción). 2.2.4.
Prescripción dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se demanda la nulidad de un acto administrativo ficto 48. Según se expuso los decretos 3135 de 1968 (artículo 41) y 1848 de 1969 (artículo102) fueron expedidos sin atender las particularidades de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por el contrario, lo fueron bajo la visión del derecho laboral privado que difiere en los presupuestos procesales que el actual CPACA estableció para presentar la demanda, como lo son la obligación de agotar la actuación administrativa y demandar dentro del término de caducidad el acto administrativo definitivo36.
Tal concepción de la prescripción tampoco consideró 34 En ese sentido se puede consultar, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Segunda: del 30 de noviembre de 1974, radicado 1468, demandante Benjamín Medina Angarita, demandado Ministerio de Hacienda y Crédito Público; sentencia del 4 de octubre de 1971, radicado 2404, demandante Jaime Posada Valencia, demandado Universidad de Antioquia. 35 Esta postura se registró por la Sección Segunda en la sentencia del 14 de septiembre de 1988, radicado 3302, demandante Alicia Vizcaino de Gonzales, demandado Caja Nacional de Previsión Social.
Al respecto se indicó lo siguiente «[…] La norma del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es perentoria al disponer que la acción de restablecimiento del derecho "caducará al cabo de cuatro meses contados a partir del día de la publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto, según el caso". Como se hace notar en la providencia apelada, no trae la nueva disposición procesal sobre la caducidad aquella salvedad del artículo 83 de la Ley 167 de 1941 ("salvo disposición en contrario") respecto de la "prescripción" de la acción "encaminada a obtener una reparación por lesión de derechos particulares"[…]». 36 Artículos 43, 161, numeral 2, y 164, numeral 1, literal d) del CPACA.
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la existencia del silencio administrativo negativo y, por ende, del acto ficto para el cual la presentación de la demanda está exonerada del término de caducidad37. 49.
Por esta concepción privada con que fue reglada la prescripción, en la actualidad cuando se demanda un acto ficto suele aplicarse sin atender las particularidades de esta figura. Así, se obvia que el usuario sí actuó ante la administración y que propició la existencia del acto ficto, es decir, que no fue inactivo como titular del derecho.
Se pasa por alto también que la administración faltó a su deber de garantizar el derecho de petición. Asimismo, se olvida que en virtud de lo reglado en el artículo 83 del CPACA sobre la obligación de la entidad de responder, la persona tiene derecho a esperar la respuesta definitiva o radicar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en cualquier tiempo, según su criterio. 50.
Sin atender lo antedicho, la jurisprudencia ha estudiado de fondo la legalidad del acto ficto por no ser aplicable la caducidad, pero a la vez ha declarado la prescripción reglada en los decretos 3135 de 1968 (artículo 41) y 1848 de 1969 (artículo102) si la demanda no se presentó dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que el derecho se hizo exigible.
En otros términos, ha entendido que se extingue el derecho sustancial cuando su titular decide esperar una respuesta expresa de la administración, como si se trata de una inactividad frente a su reclamación. 51. Sobre el particular, es oportuno citar algunas de las providencias de la Sección Segunda que han decidido en tal sentido.
Así, la Subsección A en sentencia del 3 de noviembre de 2022 manifestó lo siguiente: «[…] Finalmente, sobre el reparo atinente a la posibilidad de presentar la demanda en cualquier tiempo por el hecho de que exista un acto ficto producto del silencio administrativo negativo es necesario señalar que se deriva de la confusión que tiene la parte accionante de los fenómenos de prescripción y de caducidad.
Al respecto, esta Corporación ha señalado que mientras que la prescripción se relaciona con el derecho, la caducidad se identifica con la oportunidad de acudir a la jurisdicción. Ahora bien, en el literal d, del numeral 1, del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció que en los eventos en los que la demanda se dirija contra actos producto del silencio administrativo negativo es posible presentar la demanda en cualquier tiempo, esto es, que no opera la caducidad.
Sin embargo, en la mencionada disposición no se hace referencia a la prescripción y, por lo tanto, en relación con el mencionado fenómeno no es relevante el hecho de que se haya dado una respuesta expresa a la petición, o que se haya configurado el acto ficto producto del silencio administrativo negativo, en estas condiciones, este reparo no está llamado a prosperar […]»38 52.
En sentencia del 20 de enero de 2022, la Subsección B aceptó la existencia del acto ficto y estudió su legalidad; empero, declaró la prescripción de los derechos laborales. Al respecto se manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que, por tratarse de la figura del fenómeno del silencio administrativo negativo, se le confiere la facultad al 37 Numeral 1, literal d) del artículo 164 del CPACA. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado: 27001-23-33-000-2013-00304-02 (0387-2017).
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 administrado de demandar en cualquier tiempo los actos administrativos presuntos. Sin embargo, se precisa que, si bien es cierto, el literal d) del artículo 164 del CPACA, hace alusión a la oportunidad para presentar la demanda; lo cierto es que, es incuestionable que en el sub lite se presentó el fenómeno de la prescripción de las cesantías definitivas reclamadas, conforme lo alegó la entidad demandada en el curso del proceso y en el recurso de apelación, motivo por el cual, en el presente caso, lo procedente es declarar probada la excepción de prescripción del derecho reclamado.
Así las cosas, si bien en el presente caso, se advirtió que la entidad demandada omitió el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas al demandante dentro del término que la ley consagra con ocasión de la terminación del vínculo laboral, era procedente declarar la nulidad de los actos administrativos fictos demandados; sin embargo, no hay lugar a restablecimiento del derecho ordenado, en razón a que se presentó el fenómeno de la prescripción de las cesantías definitivas reclamadas, conforme se dejó explicado en líneas anteriores, por lo que el numeral segundo de la sentencia apelada, será revocado, para en su lugar declarar la ocurrencia de la prescripción en cuanto dichos derechos laborales prescribieron al ser reclamados por el demandante por fuera del término que la ley consagra para ello […]»39 (sic) 53.
En otro pronunciamiento, la Subsección B decidió en igual sentido. Al respecto señaló: «[…] Con fundamento en lo anterior, se advierte que la demandante acude a la jurisdicción contenciosa administrativa, el 28 [de] junio de 2007, en procura de obtener la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración respecto a la petición presentada el 3 de diciembre de 2002, y como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales por los servicios presuntamente prestados a la entidad entre el 1 de agosto de 1998 al 28 de febrero de 2001, demanda que fue admitida en razón a que se encontraba dentro del término de caducidad, en razón a que los actos presuntos pueden demandarse en cualquier tiempo, conforme a lo establecido en líneas anteriores.
Que el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante la sentencia apelada, declaró de oficio la ocurrencia del fenómeno de la prescripción respecto a los derechos prestacionales pretendidos, en consideración a que habían transcurrido más de 3 años desde el momento en que se terminó la presunta relación laboral con la entidad. Conforme con lo anterior, al verificar la solicitud presentada por la demandante el 3 de diciembre de 2002 ante la entidad, se interrumpió el término de la prescripción por un lapso de 3 años.
Que, al no dar respuesta a la solicitud presentada, se configuró de esta forma, el acto ficto o presunto negativo surgido con ocasión del silencio de la administración. La demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho hasta el 28 de junio de 2007 (f. 57) en procura de obtener la nulidad del mencionado acto y el consecuente restablecimiento del derecho.
Así las cosas, se advierte entonces, que entre la finalización de la relación laboral y la solicitud de reconocimiento ante la entidad, si bien no trascurrieron más de los 3 años que la norma consagra para aplicar el fenómeno de la prescripción, se observa que se acudió a la jurisdicción contenciosa para obtener la nulidad del acto ficto, transcurridos 6 años de haber terminado cualquier vínculo con la administración, y más de 4 años desde el momento en que presentó la petición, motivo por el cual, cualquier reclamo de reconocimiento de prestaciones laborales, se encuentran prescritas, tal y como así lo encontró probado el a quo. […]»40. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de enero de 2022, radicado: 08 001 2333 000 2014 01147 01. 40 Consejo de Restado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2021, radicado: 13001-23-31-000-2007-00499-02 (3564-15).
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 54. Por lo anterior, es necesario revisar si en los casos en que se demandó la nulidad del acto ficto puede predicarse que un titular del derecho incurrió en una inactividad susceptible de ser sancionada con la prescripción después de que agotó la actuación administrativa y no radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 3 años siguientes a la interrupción de la prescripción, como lo ordenan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 55.
La cuestión planteada admite dos respuestas: 56. (i) La primera es la que se tiene en la actualidad. Esto es, que debe declararse la prescripción sobre el derecho sustancial porque no se demandó su nulidad dentro de los 3 años siguientes a la interrupción de la prescripción con la petición que agotó la actuación administrativa y generó el acto presunto. 57.
Bajo esta mirada, la aplicación del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 no tiene en cuenta que los actos administrativos fictos o presuntos pueden ser demandados en cualquier tiempo, según lo previsto en el numeral 1, literal d) del artículo 164 del CPACA. Esa aplicación de la norma desconoce la garantía aludida. Ello porque, pese a que esta existe, sanciona la supuesta inactividad del titular del derecho por no demandar dentro del lapso de 3 años, cuando la ley procesal lo habilita para hacerlo en cualquier tiempo. 58.
De igual manera, la declaración de prescripción en los términos antedichos pasa por alto que la persona no estuvo inactiva frente a la reclamación de su derecho. Ciertamente, la configuración del acto presunto requiere previamente que se agote la reclamación en sede administrativa. Esto significa que se solicitó el derecho en debida forma y que, por ende, no existió la inactividad para ejercer el derecho como lo exige la prescripción para ser declarada.
Cosa distinta es que la administración faltó a su deber de responder la petición. 59. Ahora bien, respecto de lo anterior podría decirse que una vez trascurrido el término del artículo 83 del CPACA se originó el acto ficto que puede ser enjuiciado y que, por lo tanto, al no demandarse dentro de los 3 años siguientes prescribió el derecho.
Esta conclusión se apoya en que tal actuación es una inactividad del titular del derecho. Sin embargo, tal apreciación es errada porque el ordenamiento jurídico le otorga la prerrogativa de decidir si demanda el acto ficto o espera a que la entidad responda, por tratarse de un acto presunto. 60. En ese sentido, si opta por este último camino sería injusto castigarlo después si prefirió no demandar o lo hizo por fuera del tiempo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
Una interpretación en esa línea conllevaría una ventaja para la administración que se abstiene de cumplir con la obligación de responder lo pedido en sede administrativa en contravía del principio según el cual «nadie puede alegar su propia culpa»41. Al mismo tiempo, se traduce en detrimento del ciudadano a quien el ordenamiento jurídico le concedió la posibilidad de esperar una respuesta efectiva durante el tiempo que le tome al responsable otorgarla. 41 Sobre este principio se pueden consultar, entre otras, de la Corte Constitucional las sentencias T-122 de 2017 y T-021 de 2007 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 61.
Esta postura fue asumida por la Corte Constitucional en la sentencia C-792 de 2006 en la que examinó la constitucionalidad del artículo 6 del CPT42 que regló la reclamación administrativa como requisito previo para que los trabajadores oficiales demanden a las autoridades públicas y estableció el silencio administrativo si pasado un mes no había respuesta.
En esta providencia se examinó la ocurrencia de la prescripción cuando existe el silencio referido y sobre sus efectos señaló lo siguiente: «[…] En la medida en que la reclamación que el administrado presenta a la Administración como presupuesto para agotar la vía gubernativa, no obstante su especial regulación legal, es una expresión del derecho de petición, la figura del silencio administrativo negativo, si bien habilita al administrado para dar por agotada la vía gubernativa y acudir directamente a la jurisdicción, no significa que la Administración pueda sustraerse de su obligación de dar una respuesta a la solicitud que le ha sido presentada.
Esto significa que en los eventos de silencio administrativo negativo, el administrado puede optar por acudir a la jurisdicción o por esperar una respuesta efectiva de la Administración, sin que esta última opción, que es un desarrollo del derecho de petición, pueda acarrearle consecuencias adversas, como sería la de que a partir del momento previsto para la operancia del silencio administrativo se contabilice el término de prescripción o de caducidad de la respectiva acción. […] Siendo ello así, parecería claro que esos términos extintivos no pueden correr en contra de quien, legítimamente, se encuentra a la espera de la respuesta a una reclamación que ha presentado a la Administración. Y ello no sólo porque es lo que resulta acorde con la naturaleza de los términos de prescripción y de caducidad de las acciones como sanción a la inactividad del interesado, sino también porque el derecho de petición se vería comprometido si el silencio de la Administración, de alguna manera, la exonerase de su deber de dar respuesta a las peticiones que se le formulen, porque el transcurso del tiempo forzaría al administrado a acudir a la jurisdicción para evitar la prescripción de la acción, lo cual, a su vez, implicaría que, una vez admitida la demanda, la Administración perdería competencia para pronunciarse sobre la respectiva reclamación […]». 62.
Con fundamento en lo anterior, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión «o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta» contenida en el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social «[…] siempre y cuando se entienda que el agotamiento de la vía gubernativa por virtud del silencio administrativo negativo allí previsto, es potestativo del administrado en cuyo beneficio se ha establecido tal figura, pero que si éste opta por esperar una respuesta formal y expresa de la Administración, la suspensión del término de prescripción de la respectiva acción se extenderá por el tiempo que tome ésta en responder […]». 63.
Si bien la Corte Constitucional analizó una norma laboral propia del derecho individual privado, sus argumentos pueden ser acogidos para efectos de revisar la aplicación de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 42 Las acciones contra la Nación, las entidades territoriales y cualquier otra entidad de la administración pública solo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa.
Esta reclamación consiste en el simple reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no haya sido resuelta. Mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa se suspende el término de prescripción de la respectiva acción».
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 de 1969 cuando se demande la nulidad de un acto ficto. Es así porque la norma del CPT estudiada alude a la actuación administrativa que debe adelantar quien desee demandar ante la jurisdicción ordinaria una entidad pública y a la suspensión del término prescriptivo cuando esta no responde, es decir, abarca el estudio de los efectos del silencio administrativo negativo. 64.
Con fundamento en los anteriores criterios, se concluye que la primera respuesta a la cuestión planteada, según la cual el titular del derecho incurre en una inactividad que genera la prescripción de su derecho cuando no demanda el acto presunto dentro del término de 3 años, no es la que se acompasa con los derechos constitucionales de petición, acceso a la administración pública debido proceso y acceso a la administración de justicia. Por el contrario, los vulnera al desconocer los efectos del silencio administrativo negativo, estos son, que el acto ficto puede ser enjuiciado en cualquier tiempo según el numeral 1, literal d) del artículo 164 del CPACA, y que el titular del derecho puede optar por esperar la respuesta expresa de la entidad, si a bien lo considera. 65.
(ii) La segunda respuesta que se admite es la que predica que no debe aplicarse la prescripción prevista en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 sobre el derecho sustancial cuando se demanda un acto ficto negativo después del término trienal. 66. Esta postura, contrario a la anterior, permite interpretar los artículos mencionados sin desconocer lo reglado como presupuesto procesal para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo previstos en el CPACA para juzgar este tipo de actos, las normas que rigen los actos administrativos presuntos, y los derechos constitucionales de petición del titular del derecho. 67.
Ciertamente, esta tesis se acompasa con el presupuesto procesal para demandar establecido en el artículo 164, numeral 1, literal d) del CPACA, puesto que protege el efecto útil de esta norma y, por ende, el derecho que otorga a quien en sede administrativa no se le dio respuesta a su petición de demandar el acto ficto en cualquier tiempo.
Lo contrario, dejaría sin aplicación práctica esta disposición porque siempre obligaría al titular del derecho a presentar la demanda dentro del término previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 68. Asimismo, la postura garantiza el derecho de la persona a recibir una respuesta de fondo a su petición por parte de la administración, aun cuando ya exista el acto ficto producto del silencio administrativo negativo.
Es así, por cuanto la existencia de este acto no releva a la administración del deber de proferir una respuesta de fondo43. Además, porque mientras espera el pronunciamiento no corre el riesgo de perder su derecho por prescripción. Por consiguiente, disponer que el ciudadano necesariamente debe demandar el acto ficto antes de los 3 años de la prescripción cercenaría el derecho aludido. 43 T-769 de 2002.
En la providencia se indicó que «[…] la respuesta oportuna, eficaz y de fondo que demanda el derecho de petición no se resuelve con la figura del silencio administrativo, pues esta última tiene un fin de carácter procesal, es decir surge la posibilidad de acudir al control judicial de la administración, pero no cumple con su fin sustancial, cual es obtener una decisión de la administración sobre la solicitud de aclaración, modificación o revocación del acto administrativo recurrido […]».
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 69. De igual manera, la configuración del acto ficto de entrada descarta el cumplimiento del supuesto para que opere la prescripción por el paso del tiempo, esto es, la inactividad del titular del derecho.
Ello, puesto que, una interpretación en ese sentido convertiría en una ventaja para la administración su propia negligencia al concluir que la espera para la respuesta por parte del titular del derecho equivale a su abandono. 70. Así las cosas, la Sala acoge la postura según la cual la prescripción regulada en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 no aplica en los eventos en que se demanda la nulidad de un acto administrativo presunto, con fundamento en las razones expuestas. 2.3.
Análisis del caso concreto 2.3.1. Lo probado en el proceso 71. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 71.1. A través del Decreto 283 del 2 de noviembre de 2010 el alcalde municipal del municipio de Moñitos (Córdoba) nombró a Haylen Karina Velásquez Mercado en el empleo de secretaria auxiliar de la Secretaría de Planeación código 440, grado 0144.
Del empleo tomó posesión ese día según consta en el Acta 22145. 71.2. Con el Decreto 013 del 16 de enero de 2012 suscrito por el alcalde del ente territorial, el nombramiento de la demandante fue declarado insubsistente a partir de su expedición46. 71.3. El 24 de febrero de 201247 Haylen Karina Velásquez Mercado solicitó al municipio de Moñitos (Córdoba) el reconocimiento y pago de las primas de navidad, servicios, vacaciones y técnica; la indemnización por no disfrutar de las vacaciones; las cesantías e intereses a las cesantías; la «indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías» y la sanción moratoria por su pago inoportuno regulada en la Ley 244 de 1995.
Asimismo, el pago de los descuentos que se hicieron por cotizaciones al sistema de salud y de pensiones. 71.4. El 29 de enero de 2014 la demandante radicó la solicitud de conciliación ante la Procuraduría 78 Judicial I Administrativa de Montería (Córdoba). La audiencia se celebró el 10 de marzo de 2014 y se declaró fallida. Así reposa en la constancia proferida por tal autoridad administrativa en esta última fecha48. 71.5.
Mediante oficio del 8 de marzo de 201849 el secretario de gobierno del municipio enjuiciado informó que Haylen Karina Velásquez Mercado estuvo afiliada a la EPS Saludcoop y a la AFP Colfondos. 71.6. A través del Certificado 076-2018-03 del 9 de marzo de 201850 suscrito por el auxiliar de archivo del municipio de Moñitos (Córdoba) se hizo constar que a 44 Folio 12. 45 Folio 13. 46 Folio 14. 47 Folios 15 y 16. 48 Folios 18 a 22. 49 Folio 90. 50 Folios 91 y 92.
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 la demandante solo se le pagó durante los años 2011 y 2012 el salario básico; los aportes a pensión por los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, agosto de 2011; y las cotizaciones a salud por los meses de abril, mayo, junio, julio y septiembre de igual año. Asimismo, expresó que «[…] se deja constancia que no existen archivos físicos o magnéticos, que den fe de la existencia de pagos, abonos o algún tipo de pago de prestaciones sociales de los años 2010, 2011 y 2012 a favor de la señora Haylen Karina Velásquez Mercado […]». 2.3.2.
Análisis del caso concreto 72. Haylen Karina Velásquez Mercado manifestó en el recurso de apelación que la sentencia debe ser revocada porque el tribunal no analizó el concepto de acto ficto y que este podía ser demandado en cualquier tiempo, según lo prescrito en los artículos 76 y 164, literal d), del CPACA y en la sentencia C-875 de 2011.
A su juicio, porque en el presente caso no se configuró la prescripción. 73. Lo primero a indicar es que al expediente no se allegó prueba que permitiera determinar que el municipio de Moñitos (Córdoba) dio respuesta a la petición que Haylen Karina Velásquez Mercado presentó el 24 de febrero de 2012. En consecuencia, se concluye que se configuró el silencio administrativo negativo y, por ende, que se constituyó un acto ficto originado en tal petición, en los términos del artículo 83 del CPACA. 74.
De lo anterior se desprende como consecuencia la imposibilidad de aplicar el término de caducidad para demandar el acto administrativo ficto. En efecto, de acuerdo con lo reglado en el artículo 164 del CPACA en su numeral 1, literal d), contra este tipo de actos es posible presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en cualquier tiempo.
Y en ese sentido, le asiste razón a la recurrente. 75. Ahora bien, de acuerdo con la postura que se acogió en esta providencia, en el presente caso tampoco es posible aplicar la prescripción reglada en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, por estar demandado un acto ficto, puesto que ello (i) se acompasa con el presupuesto procesal para demandar previsto en el artículo 164, numeral 1, literal d), del CPACA y garantiza su efecto útil;
(ii) protege el derecho de la persona a esperar y recibir una respuesta de fondo a su petición por parte de la administración; y (iii) evita que con el transcurso del término de prescripción la administración obtenga provecho de su propia negligencia. 76. En esa medida, le asiste razón a la demandante cuando afirma que en el presente caso no se configuró la prescripción extintiva sobre el derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales que reclama.
Por lo tanto, la Sala deberá revocar la sentencia de primera instancia que así lo concluyó. 77. Bajo tales parámetros, se pasará a revisar si hay lugar a reconocer las pretensiones de la demanda y, por ende, si hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto que las negó. 78. Pues bien, dentro del proceso se probó que Haylen Karina Velásquez Mercado trabajó en el municipio de Moñitos (Córdoba) como secretaria auxiliar, código Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 440, grado 01, de la Secretaría de Planeación desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 16 de enero de 2012. 79.
De igual manera, se acreditó que por este lapso el municipio solo le pagó el salario básico y algunos meses de cotización para salud y pensiones, pero no reconoció ningún otro emolumento de los reclamados en la petición del 24 de febrero de 2012. Así quedó indicado por la propia entidad en el Certificado 076- 2018-03 del 9 de marzo de 2018 suscrito por el auxiliar de archivo del municipio de Moñitos (Córdoba) en el cual se aseveró que en los archivos de la entidad no existía copia física ni magnética de algún comprobante de pago de las prestaciones sociales causadas en los años 2010, 2011 y 2012. 80.
Por lo anterior, se determinará si le deben ser reconocidos y pagados las primas de navidad, vacaciones, servicios y técnica; la indemnización por no disfrutar de las vacaciones; las cesantías e intereses a las cesantías; la «indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías» y la sanción moratoria por su pago inoportuno regulada en la Ley 244 de 1995 reclamados el 24 de febrero de 2012. 81.
Pues bien, la demandante tiene derecho a que la entidad le pague las primas de navidad, vacaciones y la indemnización por no disfrutar de las vacaciones en virtud de lo prescrito en el artículo 1 del Decreto 1919 de 200251 que dispuso que los empleados territoriales tienen derecho a que se les reconozca las prestaciones sociales que rigen para los empleados públicos del orden nacional previstas en el Decreto 1045 de 1978. 82.
Prima de navidad: esta última norma indicó en el artículo 32 que procede el reconocimiento de la prima de navidad en un valor equivalente a un mes del salario del cargo que desempeñen al 30 de noviembre. En caso de no trabajar el año completo la norma dispuso que «[…] tendrá derecho a la mencionada prima de Navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios [ ]».
Por tal razón, Haylen Karina Velásquez Mercado le asiste el derecho a recibir la prima de navidad proporcionalmente por el tiempo laborado en el año 2010, de forma completa por el año 2011 y de manera proporcional por lo trabajado en el 2012. 83. Prima de vacaciones: el Decreto 1045 de 1978 en los artículos 24, 25, 28 estableció que el empleado público tiene derecho a la prima de vacaciones por cada año de servicio en cuantía equivalente a 15 días de salario y debe pagarse dentro de los 5 días hábiles anteriores a la fecha de iniciación del periodo vacacional. 84.
De igual manera, el artículo 30 ibidem establece que en caso de retiro del servicio por motivos distintos de destitución o abandono del cargo y sin que hubiese disfrutado de las vacaciones, también tiene derecho al pago de la prima referida, aunque de forma proporcional al tiempo laborado52. Por lo tanto, la 51 A través del cual fijó «el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial». 52 Así los dispone el artículo 1.° de la ley 995 de 2005 al señalar que « Artículo 1º.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 demandante tiene derecho al pago de las vacaciones causadas en el año 2011 cuando completó el año de servicio y las proporcionales que se causaron después hasta su retiro el 16 de enero de 2012. 85.
Compensación de vacaciones en dinero: según el artículo 20 del Decreto 1045 de 1978 las vacaciones pueden ser compensadas en dinero «[…] b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces […]». En el presente caso no existe prueba de que la demandante hubiese disfrutado de las vacaciones que alcanzó a causar una vez completó el primer año de servicio.
Por ende, la entidad deberá pagar esta compensación. 86. Auxilio de cesantías: la Ley 344 de 1996 determinó en su artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado deben tener un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual su liquidación debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Asimismo, en el Decreto 1582 de 1998 reglamentó esta norma y señaló en su artículo 1 que tal régimen para los empleados territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 sería el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.
En ese orden, las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la Administradora del Fondo de Cesantías, antes del 15 de febrero de cada año. 87. Por lo expuesto, Haylen Karina Velásquez Mercado tiene derecho al pago del auxilio de cesantías que se causó por el tiempo laborado en el año 2010, en el año 2011 y en el año 2012.
De igual manera, los intereses a las cesantías por las causadas cada año de acuerdo con lo reglado en el numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 88. Sanción moratoria reglada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990: según esta disposición la sanción se causa de modo automático por la no consignación oportuna de las cesantías a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación. De igual manera, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201653 solo cabe su reconocimiento hasta que el servidor público se retira del servicio, pues a partir de allí surge una obligación diferente, esto es, la de pagar las cesantías definitivas. 89.
Por lo anterior, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por las cesantías parciales causadas por el año 2010 y que debieron ser consignadas en el fondo de pensiones antes del 15 de febrero de 2011. Este pago solo procede hasta la fecha de su retiro del servicio, pues es el límite temporal en el que finalizó la causación de la mora.
No le asiste igual derecho para las cesantías que se causaron en el año 2011, puesto que se retiró del servicio el 16 de enero de 2012, antes de que se cumpliera el plazo para la consignación de las correspondientes a ese año. las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado».
Igualmente lo contempla el artículo 1.° del Decreto 404 de 2006 que preceptúa: «Artículo 1. Los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados a las entidades públicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el año de labor, tendrán derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación». 53 Radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14)CE-SUJ2-004-16.
Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 90. Sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995: esta ley en el parágrafo del artículo 2 parágrafo estableció la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas.
Al respecto indicó que la entidad cuenta con 45 días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativa que ordenó su pago para hacerlo efectivo, so pena de incurrir en la sanción. Sin embargo, la jurisprudencia determinó que a este tiempo debe sumarse los 15 días para contestar la petición, los 5 días en los que adquiere firmeza el acto administrativo.
Lo cual arroja un total de 65 días como plazo para el pago de la prestación social, vencidos los cuales sin que se haga se causa la mora, es decir, se hace exigible. 91. En el presente caso no se causó este derecho, por cuanto la demandante se retiró del servicio el 16 de enero de 2012 y solicitó el pago de la sanción moratoria el 24 de febrero de igual año, es decir, cuando no había trascurrido los 65 días hábiles en los que se hacía exigible la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas.
Por consiguiente, no puede entenderse como agotada la actuación administrativa respecto de este punto con la expedición del acto ficto demandado. Por lo tanto, lo procedente es declarar probada la excepción de falta de agotamiento del procedimiento administrativo. 92. Prima de servicios: para los años 2010, 2011 y 2012 los empleados territoriales no eran beneficiarios de la prima de servicio54.
En efecto, el Decreto 1919 de 2002 solo permitió extenderles el régimen de las prestaciones sociales de los empleados del orden nacional reglados en el Decreto 1045 de 1978. Sin embargo, nada dijo respecto de los factores salariales previstos en el Decreto 1042 de 1978. 93. De igual manera, la Corte Constitucional en la sentencia C-402 de 2013 definió la demanda interpuesta contra los artículos 1, 31, 45, 50, 51, 58 y 62 de esta última norma que pregonaba el derecho a la igualdad para extender estas disposiciones a los empleados territoriales.
En tal ocasión, se negaron las pretensiones al considerar inviable constitucionalmente equiparar el régimen salarial de ambos niveles de servidores públicos. En ese orden, la demandante no tiene derecho al pago de la prima de servicios. Cabe precisar que para los empleados territoriales se creó este beneficio salarial apenas en el Decreto 2351 de 201455, tiempo después de su desvinculación. 94.
Prima técnica: de acuerdo con lo dispuesto en los decretos 1661 de 1991 (artículos 5 y 7), 1724 de 1997 (artículo 3) la prima técnica por evaluación del desempeño solo se aplica a los empleados públicos nacionales. Si bien a través del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 el presidente de la República autorizó a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados para aplicar el régimen de prima técnica previsto en el Decreto 1661 de 1991, la norma fue anulada por esta corporación a través de la sentencia del 19 de marzo de 199856.
Por tal razón, los empleados territoriales no tienen derecho a esta prima. En consecuencia, será negada. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de febrero de 2022, radicado: 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019). 55 «por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial» 56 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Expediente 11955. Demandante Félix Hoyos Lemus. Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 95. En consideración a que la entidad demandada negó a la demandante el pago de las primas de navidad, vacaciones, la indemnización por no disfrutar de las vacaciones, el auxilio de cesantías y sus intereses y la sanción moratoria reglada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en contravía de las normas que regulan estos derechos que se analizaron en precedencia, la Sala confirmará la declaratoria de nulidad del acto ficto que el Tribunal Administrativo de Córdoba decretó en la sentencia del 4 de marzo de 2021 recurrida. 96.
No obstante, se modificará el restablecimiento del derecho, y en su lugar, se ordenará reconocer los emolumentos mencionados. Se advierte que como la sentencia de primera instancia ordenó al municipio demandado pagar los aportes a la seguridad social por el tiempo laborado por la demandante y que tal punto no fue objeto de apelación, se mantendrá la decisión intacta en este aspecto. 2.3.3.
Conclusión 97. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la prescripción regulada en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 no aplica en los eventos en que se demanda la nulidad de un acto administrativo ficto, por cuanto ello (i) se acompasa con el presupuesto procesal para demandar previsto en el artículo 164, numeral 1, literal d) del CPACA y garantiza su efecto útil;
(ii) protege el derecho de la persona a esperar y recibir una respuesta de fondo a su petición por parte de la administración; y (iii) evita que con el trascurrir del término de prescripción la administración obtenga provecho de su propia negligencia. 98. De igual manera y con fundamento en lo anterior, que la demandante tiene derecho a que la entidad le pague las primas de navidad, vacaciones, la indemnización por no disfrutar de las vacaciones, el auxilio de cesantías y sus intereses y la sanción moratoria reglada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los términos expuestos en precedencia. Ello porque no le fueron pagados por la entidad demandada en contravía de las normas que las establecen y, puesto que no se configuró la prescripción. Por el contrario, no le asiste derecho al pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995 y las primas de servicios y técnica. 99.
En consecuencia, se debía revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la decisión del tribunal de declarar la nulidad del acto ficto solo por la negativa de reconocer y pagar los aportes a seguridad social (salud y pensiones). 100. En su lugar, procedía declarar la nulidad total del acto ficto y se ordenara también como restablecimiento del derecho que el municipio de Moñitos (Córdoba) pagara a Haylen Karina Velásquez Mercado los siguientes emolumentos salariales y prestacionales: Concepto Periodo a pagar Prima de navidad Proporcional por el tiempo laborado en el año 2010.
De forma completa por el año 2011 y de manera proporcional por lo trabajado en el 2012. Prima de vacaciones La causada en el año 2011 cuando completó el año de servicios. También de forma proporcional la generada Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 después de eta fecha y hasta su retiro el 16 de enero de 2012.
Compensación de vacaciones en dinero Por las que causó una vez completó el primer año de servicio y no disfrutó. Auxilio de cesantías e intereses a las cesantías Las cesantías y sus intereses causados por el tiempo parcial laborado en el año 2010, el año laborado de forma completa en el 2011 y proporcional en el año 2012. Sanción moratoria reglada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990: Por las cesantías parciales causadas por el año 2010 y que debieron ser consignadas en el fondo de pensiones antes del 15 de febrero de 2011.
El pago solo procede hasta la fecha de su retiro del servicio. 101. Se aclara que la sentencia de primera instancia ordenó al municipio demandado pagar los aportes a la seguridad social por el tiempo laborado por la demandante. Comoquiera que tal punto no fue objeto de apelación, se debía mantener la decisión intacta en este aspecto. 102.
Los valores adeudados debían ser ajustados en los términos del artículo 187 del CPACA con la utilización de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial 103. Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Los intereses debían ser reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 192 del CPACA adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se imponía aplicar separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. 3. Costas 104. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala debía abstenerse de condenar en costas a la parte demandada.
En esos términos, considero que la decisión de la Subsección B debió ser la siguiente: Primero. Revocar parcialmente el numeral primero de la sentencia proferida el 4 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Córdoba en cuanto declaró parcialmente la nulidad del acto administrativo ficto originado en la petición del 24 de febrero de 2012.
En su lugar, se declara la nulidad total del acto ficto demandado. Segundo. Modificar el numeral segundo de la providencia recurrida que determinó el restablecimiento del derecho, el cual quedará de la siguiente manera: Radicado: 23001-23-33-000-2016-00559-01 (4509-2021) Demandante Haylen Karina Velásquez Mercado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 A título de restablecimiento de derecho, ordenar al municipio de Moñitos (Córdoba) pagar en favor de Haylen Karina Velásquez Mercado las primas de navidad, vacaciones, la indemnización por no disfrutar de las vacaciones, el auxilio de cesantías y sus intereses y la sanción moratoria reglada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia. En caso de no haberse realizado los pagos a la seguridad social por el tiempo laborado por la actora, proceda a realizar su pago previo cálculo actuarial, según las razones anotadas.
Tercero: Declarar probada la excepción de falta de agotamiento del procedimiento administrativo en relación con la reclamación de la sanción moratoria prevista en el artículo 2 parágrafo de la Ley 244 de 1995, por las razones expuestas. Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda. Quinto: Sin condena en costas en esta instancia En los anteriores términos, dejo expuestas las razones por las cuales salvo mi voto.
Respetuosamente, JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado CONSTANCIA: El presente documento fue firmado electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.