Radicado: 11001-03-15-000-2021-05821-01 Demandante: MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05821-01 Demandantes: MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA Y HERNANDO GUZMÁN ZAMORA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F” Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ZIPAQUIRÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Defecto por desconocimiento del precedente judicial. Pensión de sobrevivientes por muerte de soldado. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la apoderada de los accionantes contra la sentencia de 23 de agosto de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela en la que se declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional1.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los demandantes afirmaron que son padres del señor Freddy Alexander Guzmán Sarmiento, quien falleció el 29 de mayo de 2003 cuando se desempeñaba como soldado campesino, en un hecho que catalogaron como “simplemente en actividad”. Relataron que por Resolución No. 31782 de 28 de noviembre de 2003, el Ejercito Nacional “le reconoció a los accionantes el pago de prestaciones sociales de conformidad con el Decreto Numero 2728 de 1968”.

Indicaron que mediante Resolución No. 35303 de 12 de abril de 2004, se realizó un reajuste de las prestaciones en virtud del incremento salarial. Posteriormente, el 13 de febrero de 2012 solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, sin obtener respuesta alguna. 1 El expediente pasó al despacho para fallo el 25 de marzo de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05821-01 Demandante: MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Señalaron el 31 de mayo de 2016, reiteraron la petición de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, “no obstante, hasta la interposición de la demanda, la entidad no se pronunció al respecto”.

Afirmaron que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en la que pidieron la declaratoria de nulidad del acto administrativo presunto negativo, y a título de restablecimiento del derecho que se les reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes a los demandantes por la muerte de su hijo Fredy Alexander Guzmán Sarmiento.

Sostuvieron que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá mediante sentencia de 26 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que el Decreto 1211 de 1990 dispone que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares con 15 años o más de servicio tienen derecho al reconocimiento de una pensión mensual a sus beneficiarios cuando la causa del fallecimiento sea por simplemente actividad.

Adicionalmente, el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, exige 50 semanas de cotizaciones en los últimos 3 años, los cuales no cumplió el hijo fallecido de los demandantes. Finalmente, manifestaron que contra la anterior decisión interpusieron recurso de apelación con sustento en la sentencia de unificación de 1 de marzo de 20182 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en fallo de 4 de mayo de 2021, la confirmó íntegramente. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá, con las sentencias de 4 de mayo de 2021 y 26 de octubre de 2017, respectivamente, por medio de las cuales se negaron las pretensiones tendientes al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo Freddy Alexander Guzmán Sarmiento vinculado al Ejército Nacional.

Afirmaron que el “el juez de primera instancia no tuvo en cuenta la Sentencia de Unificación No. 0965 del 2018 del Consejo de Estado Pensión de sobreviviente de oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad (…)”. Sostuvieron que en virtud del principio de favorabilidad, el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido es el contenido en la Ley 100 de 1993, pues este tiene previsto que en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes para el causante que hubiera cotizado 26 a 50 semanas, cuyo monto es igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500, sin que exceda el 75% del IBL y sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente. 2 Radicación No. 68001-23-33-000-2015-00965-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05821-01 Demandante: MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Agregaron que “de conformidad con lo acreditado en el proceso y teniendo en cuenta el principio de favorabilidad es fácil determinar que el Señor GUZMAN SARMIENTO fue soldado activo en la entidad demandada por un término de 6 meses y si un mes es equivalente a 4.34524; entonces 6 meses nos da como resultado 26.07144 equivalente a 26 semanas con 0.71 semanas cotizadas”.

Finalmente, expresaron que el señor Freddy Alexander Guzmán Sarmiento cotizó el mínimo de semanas requeridas al momento de su deceso, sus padres tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por su deceso. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formuló la siguiente: “PRIMERO: Honorables Magistrados, le solicito REVOCAR en todas y cada una de sus partes, la sentencia de fecha Cuatro (04) de mayo 2021, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION F Magistrado Ponente LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA”. 4.

Pruebas relevantes A través de correo electrónico, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá allegó el expediente digital No. 25899-33-34-003-2016-00181-01, que contiene las actuaciones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Hernando Guzmán Zamora y la señora Martha Cecilia Sarmiento Medina contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional. 5.

Trámite procesal La Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a las autoridades judiciales accionadas, así como al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” El magistrado ponente informó que no incurrió en el defecto alegado por las demandantes, toda vez que la negativa de las pretensiones de la demanda se fundamentó en un estudio de la normatividad y la jurisprudencia aplicable, atendiendo las particularidades del caso concreto.

En primer lugar, precisó que la sentencia objetada estudió la figura de la pensión de sobrevivientes, para luego analizar el servicio militar obligatorio en la Fuerza Pública y el régimen prestacional que se desprende del fallecimiento de las personas que presten dicho servicio, para concluir que no existe una pensión de sobrevivientes reconocida en el ámbito del régimen especial para aquellas personas que en cumplimiento de su deber constitucional fallecieren en simple actividad.

Luego, sostuvo que acudió a la sentencia de unificación SUJ-010-S2 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, a partir de la cual señaló que ante la falta de consagración legal de una pensión de sobrevivientes en favor de aquellos beneficiarios del conscripto que fallece en simple actividad, por vía jurisprudencial Radicado: 11001-03-15-000-2021-05821-01 Demandante: MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 se avala el estudio de la pretensión de reconocimiento de la prestación bajo el régimen general de pensiones.

Indicó que el hijo de los demandantes era soldado campesino que falleció el 29 de mayo de 2003 en simple actividad, por lo que se acudió a la Ley 100 de 1993 por ser la norma vigente al momento del fallecimiento y que señaló como requisito la cotización de “cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”.

Finalmente, manifestó que el señor Guzmán Sarmiento fue activo en la institución demandada por un término de 6 meses, toda vez que ingresó el 29 de noviembre de 2002 y su fallecimiento ocurrió el 29 de mayo de 2003, lo cual equivale a 25.71 semanas cotizadas, resultado que se obtiene de dividir el número total de días prestados, es decir 180 días, dividido por 7 (los días de la semana), lo cual demuestra que no se acreditaron los requisitos mínimos de cotización para que se torne procedente el reconocimiento pretendido. 6.2.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá y el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, guardaron silencio aun cuando fueron notificado en debida forma. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de agosto de 2021, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional.

Afirmó que los demandantes relataron que en la sentencia objetada se incurrió en un supuesto desconocimiento del precedente judicial limitándose a identificar la decisión judicial que, a su juicio, resultaba aplicable a su caso, sin embargo, no basta con citar o referenciar las sentencias que se alegan desconocidas, sino que es necesario que la parte actora identifique: i) las reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que se aducen desatendidas; ii) las situaciones fácticas coligadas, y iii) los problemas jurídicos planteados en ambos casos eran análogos o similares, argumentación que no se cumplió. Agregó que los fundamentos del escrito de tutela están orientados a cuestionar la decisión que se profirió en primera instancia y no la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cual resulta relevante si se tiene en cuenta que fue esta última providencia la que puso fin a la litis y hace tránsito a cosa juzgada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25899-33-34-003-2016-00181-01.

Advirtió que la acción de tutela no está instituida como una instancia adicional a las previamente establecidas en el ordenamiento jurídico, por consiguiente, cuando un sujeto promueve este mecanismo constitucional en contra de una providencia judicial, tiene el deber de sustentar desde la órbita constitucional los motivos por los cuales considera que sus derechos fundamentales resultaron lesivos con ocasión de la providencia, pues no resulta lógico que haga uso de esta acción por el simple hecho de que la decisión judicial fue adversa a sus intereses.

Por último, señaló que la falencia argumentativa no puede ser suplida por el juez de tutela, pues si bien la acción de amparo se caracteriza por la flexibilización de formalidades que impidan la garantía de los derechos fundamentales, tratándose del reproche contra providencias judiciales, es exigible un mínimo de Radicado: 11001-03-15-000-2021-05821-01 Demandante: MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 argumentación que habilite un examen de fondo sobre actuaciones que han hecho tránsito a cosa juzgada, al ser proferidas por autoridades investidas de competencia en procesos que ofrecen los medios para proteger las garantías constitucionales. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los accionantes impugnaron la sentencia de primera instancia y solicitaron que se revocara para que se accediera al amparo solicitado. Los demandantes solicitaron que se tuviera en cuenta la sentencia de 14 de marzo de 2019 de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado dentro del proceso No. 20001-23-31-000-2011-00457-013.

Por lo demás, resaltó que “[s]i bien es cierto, el Ejercito Nacional mediante resolución No. 31782 del 28 de noviembre de 2003, reconoció el valor de DOCE MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($12.913.440), al Señor HERNANDO GUZMAN ZAMORA el 50% del valor antes mencionado por ser el padre y a la Señora MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA el otro 50% del valor antes mencionado por ser la madre del Causante Soldado Campesino GUZMAN SARMIENTO FREDY ALEXANDER, quedando como Cabo Tercero, ese valor cancelado por el ejército Nacional es irrisorio puesto que no se hicieron efectivas las pólizas de vida, a sabiendas de quien presta el servicio militar tiene un derecho fundamental como asegurados en pólizas y donde los beneficiarios como en este caso son sus padres, demostrado está que el Ejército Nacional se aprovechó de que los padres del cujus no son personas profesionales y los engañaron al cancelarles un valor que está por debajo de los límites de medicina legal”.

Finalmente, manifestó que “el Ejército Nacional Omitió dar acompañamiento Psicológico a los padres del Causante, acarreando múltiples problemas de Salud como problemas Cardiacos, Hipertensión, Cáncer en la mejilla y Cáncer en la Columna en el Señor HERNANDO GUZMAN ZAMORA padre del fallecido e igualmente la Señora MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA, madre del fallecido acompaño al Señor HERNANDO GUZMAN ZAMORA en todos los quebrantos de salud y también repercutió en su estado de salud como lo demuestran las historias clínicas que se adjuntan a la impugnación incoada”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 23 de agosto de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de 3 C.P.: María Adriana Marín. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05821-01 Demandante: MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 tutela y verificado el cumplimiento de los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en sentencia de 4 de mayo de 2021, confirmada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones tendientes al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que omitió dar aplicación la sentencia de 14 de marzo de 2019 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Así como la inadecuada valoración de la Resolución No. 31782 de 28 de noviembre de 2003, por medio de la cual se reconoció el pago de unas sumas de dinero por el fallecimiento de su hijo y la falta de acompañamiento psicológico por parte del Ejército Nacional. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones4.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20055, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional6.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala7, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. 4 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 6 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 7 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05821-01 Demandante: MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en la sentencia de 4 de mayo de 2021, que a su turno confirmó la de 26 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que se negaron las pretensiones encaminadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que omitió dar aplicación la sentencia de 14 de marzo de 2019 de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado.

Así como la inadecuada valoración de la Resolución No. 31782 de 28 de noviembre de 2003, por medio de la cual se canceló a los accionantes unos dineros por la muerte de su hijo y la falta de acompañamiento psicológico por parte del Ejército Nacional. Por sentencia de 23 de agosto de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la Radicado: 11001-03-15-000-2021-05821-01 Demandante: MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 relevancia constitucional, toda vez que no cumplió con la carga argumentativa mínima, además que utiliza la solicitud de amparo como una instancia adicional.

En el escrito de impugnación los accionantes manifestaron que las autoridades judiciales accionadas desconocieron la sentencia de 14 de marzo de 2019 de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado. Igualmente, afirmaron que se incurrió en una inadecuada valoración de la Resolución No. 31782 de 28 de noviembre de 2003, por medio de la cual se canceló a los accionantes unos dineros que consideraron inferiores a lo que merecían por la muerte de su hijo y la falta de acompañamiento psicológico por parte del Ejército Nacional. 4.2.

Previo a cualquier análisis, la Sala, en los mismos términos del juez de tutela de primera instancia, considera que en el presente asunto la acción de tutela se torna improcedente, pero no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, tal como se expone a continuación: 4.2.1. El señor Hernando Guzmán Zamora y la señora Martha Cecilia Sarmiento Medina presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en la que solicitaron que se declare el silencio administrativo ficto negativo por lo omisión en resolver las peticiones de 13 de febrero de 2012 y de 31 de mayo de 2016, en las que pidieron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo.

Igualmente, como restablecimiento del derecho solicitaron que se reconociera y pagara esa prestación económica, así como la reliquidación, reajuste e indexación de la mencionada pensión. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá en sentencia de 26 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que “todas las pruebas allegadas al plenario, se encuentra plenamente demostrado que el señor Fredy Alexander Guzmán Sarmiento, prestó sus servicios al Ejército Nacional por el periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 2002 al 29 de mayo de 2003 para un total de seis (6) meses, conforme a la certificación existente a folio 165, tiempo equivalente a 26 semanas, lapso que no cumple con los requisitos exigidos por la ley 797 de 2003, pues tal como se indicó en la parte considerativa de esta sentencia, para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, se necesita que el trabajador haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (03) último años inmediatamente anteriores a su fallecimiento”.

Los demandantes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual manifestaron que “los progenitores del soldado regular campesino, que en cumplimiento del servicio militar obligatorio fallece en actos propios del servicio, encuentra excluido del beneficio pensional aludido, pues de una parte su deceso no ocurrió en combate y de otro, porque no ostentaba el rango de oficial o suboficial, discriminación que como lo indicó el Órgano Vértice de la Jurisdicción, no encuentra asidero en el modelo de Estado que nos gobierna con ocasión de la expedición de la Carta de 1.991 y que por ello, no resulta coherente con ninguno de los fines del Estado que la misma enarbola”.

Luego, en escrito adicional, los accionantes hicieron alusión a la sentencia de unificación de 1 de marzo de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con sustento en la cual consideraron que la parte actora tenía derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes por el deceso de su hijo durante la prestación del servicio militar.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05821-01 Demandante: MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, mediante fallo de 4 de mayo de 2021, confirmó la decisión de primera instancia, para lo cual se refirió al marco normativo de la pensión de sobrevivientes, del servicio militar obligatorio en la fuerza pública y del régimen prestacional por muerte de aquellas personas que prestan dicho servicio y de esa prestación en el régimen general.

Igualmente, se refirió a la sentencia de unificación de 12 de abril de 20188 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se indicó que “ante la falta de reconocimiento por vía legal de una pensión de sobrevivientes en favor de aquellos beneficiarios del conscripto que fallece en simple actividad, por vía jurisprudencial se avala el estudio de la pretensión de reconocimiento de la prestación bajo el régimen general de pensiones”.

Posteriormente, indicó que el hijo fallecido de los demandantes no cumplió con las cotizaciones requeridas para que accedan a la pensión de sobrevivientes, pues el señor Guzmán Sarmiento estuvo activo en el Ejército Nacional por un término de 6 meses, lo que equivale a 25,71 semanas cotizadas, cuando lo requerido era de 50 semanas en los últimos 3 años.

Finalmente, precisó que “no es de recibo de esta corporación al análisis realizado por el a-quo en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos señalados en el Decreto 1211 de 1990, como quiera que ‘en este estudio no debe incluirse el Decreto 1211 de 1990, por cuanto no es aplicable a quienes prestan servicio militar obligatorio, donde se ubican los soldados regulares, quienes claramente no son oficiales ni suboficiales’, argumento que resulta también aplicable para denegar la aplicación de la sentencia de unificación SUJ-009-S2 proferida dentro del proceso 2015-965 solicitada por la parte accionante, como quiera que hace referencia a la pensión de sobrevivientes de oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, así como la sentencia de unificación de 4 de octubre de 2018 que gravita en torno al reconocimiento de los soldados voluntarios fallecidos antes de 7 de agosto de 2002”.

De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá negaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, bajo el argumento que no se cumplieron con el número de cotizaciones requeridas para dicha prestación. Adicionalmente, en segunda instancia se le precisó a los demandantes que la sentencia de unificación de 1 de marzo de 2018 no le era aplicable al presente asunto, pues esta se refería a la pensión de sobrevivientes de suboficiales muertos en simple actividad y el señor Freddy Alexander Guzmán Sarmiento era un soldado conscripto, por lo que su situación se regía por lo establecido en la sentencia de unificación de 12 de abril de 2018, que permitió la aplicación del régimen general de pensiones. 4.2.2.

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que los cargos relacionados con la sentencia de 14 de marzo de 2019 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la inadecuada valoración de la Resolución No. 31782 de 28 de noviembre de 2003 y la falta de acompañamiento psicológico a los accionantes por parte del Ejército Nacional, fueron alegatos nuevos que no se plantearon en el escrito de tutela, razón por la cual no se hará pronunciamiento alguno, pues de hacerlo conllevaría a la vulneración del derecho de defensa y contradicción de las autoridades judiciales accionadas.

Por lo demás, se observa que los reproches restantes de los accionantes lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con el 8 Radicado No. 81001-23-33-000-2014-00012-01, C.P.: William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05821-01 Demandante: MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, el señor Freddy Alexander Guzmán Sarmiento, durante la prestación del servicio militar obligatorio, lo que ya fue objeto de estudio por el juez natural en las sentencias de primera y segunda instancia, como se acaba de exponer.

En efecto, se observa que en las dos instancias las autoridades judiciales estudiaron y se pronunciaron sobre el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual negaron, al considerar que se requería un mínimo de 50 semanas cotizadas y los demandantes solo probaron que su hijo fallecido completó 26 semanas, además que se les precisó que en el caso de los conscriptos no se aplica la sentencia de unificación de 1 de marzo de 2018, pues esta establece una regla jurisprudencial para suboficiales, y que la sentencia de unificación que era vinculante es la de 12 de abril de la misma anualidad, para concluir que no cumplía con el requisito de las semanas, pues en el proceso se probaron 26 semanas cotizadas cuando lo requerido eran 50.

Cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo de la prestación y la regla jurisprudencial aplicable, presentara la acción de tutela a partir de valoraciones o consideraciones subjetivas con el fin de que se dicte una providencia acorde a sus pretensiones, lo que conllevaría una incertidumbre inconveniente que comprometería la seguridad jurídica y el valor de la cosa juzgada de las decisiones judiciales y, a su vez, evidenciaría el hecho de que el mecanismo constitucional se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Así las cosas, lo que se observa es la intención de la parte actora de continuar con la misma discusión legal relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en los mismos términos expuestos en la demanda ordinaria, por lo que, para la Sala, es un debate que se desarrolló en dos instancias y permite evidenciar que se acude a este mecanismo a la manera de una instancia adicional.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 20199, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”10 (Negrilla y resalta de la Sala) Lo anterior, es razón suficiente para concluir que los accionantes acudieron a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, a la manera de una instancia adicional, es este caso, una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. 9 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 10 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05821-01 Demandante: MARTHA CECILIA SARMIENTO MEDINA Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 23 de agosto de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO