1 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Demandado: LUIS ALIRIO MOLINA FERNÁNDEZ Temas: Lesividad.

Reconocimiento y reliquidación pensión de jubilación reconocida con base en Ley 33 de 1985 por régimen de transición. Improcedencia de devolución de mesadas percibidas de buena fe. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021) O-171-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 11 vuelto a 12, C1) 1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 282480 del 12 de agosto de 2014 por medio de la cual Colpensiones reconoció a favor del señor Luis Alirio Molina Fernández una pensión de vejez en cuantía de $1.286.840, determinada en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985. 1 En adelante Colpensiones. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Resolución GNR 342398 del 30 de septiembre de 2014 con la que la entidad libelista reliquidó la prestación reconocida a favor del demandado, en el sentido de incluirlo en nómina de pensionados y ordenar el pago de la pensión con efectividad desde el 30 de agosto del mismo año en cuantía de $1.299.272. 2.

Declarar que el señor Molina Fernández no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto no es titular del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que le fue otorgada. 3. Como consecuencia de estas declaraciones, que a título de restablecimiento del derecho se ordene al demandado reintegrar de manera indexada a favor de Colpensiones la totalidad de las sumas abonadas por concepto de pensión de jubilación y su reliquidación concedidas mediante los actos reprochados.

Supuestos fácticos relevantes (Folio 12, C1) 1. El señor Luis Alirio Molina Fernández nació el 21 de julio de 1959, por lo que al 30 de junio de 1995 cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones a nivel territorial, aquel tenía 35 años de edad. 2. El demandado acreditó un total de 911 semanas de cotización a la referida fecha, de las cuales 854 eran de naturaleza pública derivada de relaciones legales y reglamentarias con el municipio de Popayán, la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán EMTEL S.A. E.S.P. y CAUCATEL S.A. E.S.P. 3.

El señor Molina Fernández solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de una pensión de jubilación el 8 de agosto de 2013. Dicha entidad resolvió la reclamación mediante la Resolución GNR 68926 del 27 de febrero de 2014 con la que denegó lo reclamado, por lo que interpuso recurso de reposición que fue decidido a través de la Resolución GNR 282480 del 12 de agosto de 2014, en el sentido de conceder la prerrogativa en comento en cuantía de $1.286.840, luego de aplicar la Ley 33 de 1985 por considerarlo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 4.

Posteriormente la entidad demandante expidió la Resolución GNR 342398 del 30 de septiembre de 2014 con la que reliquidó la prerrogativa concedida a favor del demandado, esto a fin de que fuera incluida en nómina de pensionados con una pensión equivalente a $1.299.272 efectiva a partir del 30 de agosto de la misma anualidad y con el pago de un retroactivo por valor de $1.181.481. 5.

El señor Luis Alirio Molina Fernández radicó petición el 22 de febrero de 2018 ante la entidad de previsión con el fin de que se reajustara su pensión de vejez. Sin embargo, esta última profirió el Auto de Pruebas APSUB 1796 del 19 de mayo de 2018 por medio del cual le solicitó el consentimiento al demandado para revocar las Resoluciones GNR 282480 del 12 de agosto de 2014 y GNR 342398 del 30 de septiembre de 2014, frente a lo cual no obtuvo respuesta favorable. 3 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

Finalmente, Colpensiones expidió la Resolución SUB 167059 del 25 de junio de 2018 con la que denegó la reliquidación deprecada y remitió el caso a la Dirección de Procesos Judiciales. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 12 de febrero de 2020.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Para el demandado se configuró la ineptitud de la demanda, teniendo en cuenta que no se agotó el requisito de procedibilidad referido a la conciliación prejudicial, ya que, si bien, el inciso 3° del artículo 97 del CPACA, permite que la administración demande sus actos sin acudir a dicho trámite previo, ello sólo es procedente cuando el acto a enjuiciar haya sido expedido con base en medios ilegales o fraudulentos; lo que no aparece demostrado en este asunto, por cuanto el "error involuntario" fue de la entidad demandante, debiendo, en consecuencia, cumplir con dicho requisito previo.

El artículo 161, inciso 2° de la Ley 1437 de 2011, señala, a manera de excepción, que "Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación". En efecto, en el presente asunto no se discute la utilización de medios fraudulentos para la expedición del acto de reconocimiento de la pensión, por lo que, en principio, no sería aplicable la excepción antes expuesta.

Sin embargo, en un caso similar, donde la administración demandaba la nulidad de un acto de reajuste pensional porque se había reconocido un monto superior al que tenía derecho, el Consejo de Estado, en providencia del 14 de marzo de 2018 (C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado: 050012333000 2012-00757-02 (0306 - 2017), aclaró que "no es necesario que la entidad acredite haber agotado el requisito de procedibilidad para demandar su propio acto, toda vez que en su accionar está haciendo que prevalezca el interés general sobre el particular, esto es, que las pensiones se ajusten a los contenidos normativos que las regulan, sin que existan mesadas pensionales que estén por fuera de los montos legalmente establecidos". 3 (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta manera, como la pretensión de nulidad esgrimida en la demanda, busca revocar el reconocimiento de una pensión a la que, según se afirma, no tendría derecho el demandado, el Despacho comparte la posición del Superior bajo el entendido que como la finalidad última es la prevalencia del interés general, esto es, la protección del patrimonio público, no era necesario agotar el referido requisito.

A ello se aúna que el derecho a la pensión, conforme al artículo 53 Constitucional, ostenta el carácter de imprescriptible e irrenunciable, ya que las condiciones de su reconocimiento están contenidas en la ley y no pueden ser objeto de negociación por ninguno de los extremos procesales; de manera que, no tendría ningún efecto exigir la conciliación prejudicial, cuando por su naturaleza, no sería susceptible de ser conciliado.

Si bien se alegó la excepción de prescripción, considera el Despacho pertinente diferir su estudio al momento de la sentencia, toda vez que su análisis implica, en principio, la prosperidad a las pretensiones. En los anteriores términos, no se encuentra configurada la presente excepción. […]» (Folios 167 vuelto a 168 y CD obrante a folio 169, C1).

Se notificó la decisión en estrados y la parte demandada interpuso recurso de apelación en audiencia contra la decisión de declarar no probada la excepción de falta de requisito de procedibilidad referente a la conciliación extrajudicial (folio 168 vuelto). Para ello manifestó que en caso de accederse a la nulidad deprecada, el demandante quedaría totalmente desprotegido porque su mínimo vital depende de la pensión que devenga, por lo que el artículo 97 del CPACA prescribe un requisito administrativo a cargo de la entidad demandante a fin de alcanzar el consentimiento de revocatoria, el cual permite que el trabajador desista del derecho voluntariamente, o que en caso contrario se habilitaría a la autoridad para llevar el asunto al Ministerio Público en orden de que en esa instancia se presentaran unas alternativas de arreglo (folio 179, C1).

Dicha impugnación fue conocida y tramitada por el ponente de la presente decisión, quien a través de auto del 21 de octubre de 2020 (folios 178 a 181, C1) confirmó la decisión reprochada al asegurar lo siguiente: «[…] debe precisarse que el debate en el presente asunto no tiene que ver si el derecho es conciliable o si se trata de un interés general como lo abordó el tribunal, como tampoco si el acto administrativo que se demanda ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, como lo alega difusamente el recurrente, sino que la conciliación extrajudicial no constituye requisito de procedibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento de la referencia, por ser la parte demandante una entidad pública. […]».

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) No se emitió pronunciamiento al respecto dado que luego de haberse desatado la apelación contra el auto que resolvió las excepciones previas, el a quo emitió providencia del 10 de mayo de 2021 (folios 186 a 187, C1) con la que corrió traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y dictar sentencia anticipada en aplicación del artículo 182A del CPACA adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

SENTENCIA APELADA (Folios 233 a 250, C2) 5 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El a quo profirió sentencia escrita el 10 de marzo de 2022, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de origen inicialmente resaltó que según el reporte de Colpensiones actualizado al 18 de julio de 2017, a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005), Luis Alirio Molina Fernández contaba con más de 750 semanas cotizadas, por lo que el régimen de transición para aquel estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2014.

Empero, destacó que para esta fecha, conforme el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, el demandado debía acreditar 55 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial, los cuales no cumplió, toda vez que si bien para la referida data colmaba la exigencia etaria, aquel no acumulaba el tiempo de cotización, debido a que solo trabajó en la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán del 14 de enero de 1985 al 31 de julio de 1997, es decir, por un lapso de 12 años.

Sostuvo además que el señor Molina Fernández tampoco podría ser beneficiario de la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, habida cuenta de que al margen de haber demostrado más de 20 años de cotizaciones durante su historia laboral derivadas tanto del sector público como privado, lo cierto es que no cumplió con el requisito de la edad, puesto que al 31 de diciembre de 2014 contaba con 55 años y no con los 60 que exige dicha normativa.

Afirmó que en virtud de lo expuesto, se advierte con claridad que el demandado no era beneficiario de ninguno de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, de manera que el análisis de su pensión debía efectuarse conforme a estatuto general contenido en la norma ejusdem, ello en la medida en que este no cumplió con los presupuestos para que su situación jurídica fuera definida bajo la égida del marco jurídico transicional del artículo 36 ibidem, por lo que estimó necesario declarar la nulidad de los actos demandados.

Adicionalmente indicó que a la fecha de expedición de las manifestaciones administrativas censuradas, el señor Molina Fernández tampoco tenía derecho al reconocimiento de una pensión conforme a los preceptos del régimen general, porque si bien acreditó más de 1.700 semanas de cotización, los 62 años de edad los cumplió hasta el 21 de julio de 2021.

No obstante, destacó que a la fecha de emisión del fallo, aquel ya satisface las exigencias propias para acceder a la prestación en comento. Aseguró que en tal sentido, se hace necesario garantizar los derechos fundamentales del demandado, toda vez que al declarar la nulidad de los actos reprochados, aquel quedaría desprovisto de los ingresos mínimos que en la actualidad percibe, ello en la medida que si bien no cumple con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, y por lo tanto, no era viable el reconocimiento prestacional de acuerdo con las previsiones de la Ley 33 de 1985, en la actualidad este sí acredita los presupuestos necesarios para consolidar la prerrogativa en atención a la Ley 100 de 1993 (artículo 33), modificado por artículo 9.° de la Ley 797 de 2003. 6 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acerca de la pretensión atinente a la devolución de los valores pagados por Colpensiones a título de pensión de jubilación, precisó que no existe prueba que demuestre la mala fe del jubilado, por lo que estimó improcedente acceder a dicho pedimento, máxime cuando el literal c) numeral 1.° del artículo 164 del CPACA señala que: «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», lo cual ha sido ratificado por el Consejo de Estado en sentencia del 16 de abril de 2021.

Al respecto añadió que en los argumentos de la demanda no se expuso que el señor Luis Alirio Molina Fernández hubiese recurrido a maniobras fraudulentas para que le fuera reconocida su pensión, sino que todo obedeció a un error en el análisis de la procedencia de las cotizaciones, al no diferenciar correctamente las que se hicieron en los sectores público y privado, tal como la misma autoridad libelista lo manifestó en el auto de pruebas APSUB 1796 del 19 de mayo de 2018 cuando planteó que «[…] la prestación otorgada por esta administradora le fue adjudicada por error involuntario.».

Adujo que no puede obviarse el hecho de que la entidad demandante no solo le reconoció la pensión al demandado, sino que ofició a la institución donde aquel trabajaba, la cual lo desvinculó por haberse otorgado la mentada prerrogativa. En tal sentido, aseguró que al no demostrarse la mala fe del pensionado, la administradora ahora no podría beneficiarse de su propia culpa.

Expuso además que el derecho a la seguridad social conlleva la facultad de acceder a una pensión de vejez, pues esta a su vez se encuentra estrechamente ligada con el respeto por el mínimo vital, de manera que la inclusión en nómina de exfuncionarios a quienes se les ha reconocido su prerrogativa, garantiza la permanencia de remuneración y acceso a las necesidades básicas propias y de su familia.

Por tanto, señaló que se genera una afectación a tales derechos cuando las entidades de reconocimiento interrumpen la continuidad en los ingresos del afiliado. Con base en lo expuesto manifestó que a pesar de no existir una pretensión orientada a que se modifiquen los actos administrativos para ajustarlos a las normas correspondientes, sí resultaba necesario conciliar los derechos constitucionales en conflicto, por lo que consideró imperioso declarar la nulidad parcial de los actos demandados, pero a la vez ordenar a Colpensiones que, sin que exista solución de continuidad, profiera un acto donde adecúe el reconocimiento prestacional del demandado al marco jurídico que le es aplicable, a fin de garantizar sus prerrogativas fundamentales.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos censurados, ii) declaró que el señor Luis Alirio Molina Fernández no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, iii) ordenó a Colpensiones realizar un estudio y expedir una nueva manifestación administrativa tendiente a reconocer a favor del demandado la pensión de jubilación conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ello sin que exista solución de continuidad, es decir, sin excluirlo de la respectiva nómina, y iv) negó la pretensión de la parte activa relacionada con la devolución de las sumas pagadas al señor Molina Fernández por concepto de pensión. 7 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN (Folios 254 a 257, C2) La parte demandante formuló recurso de apelación parcial contra la decisión referida, puntualmente sobre la negación del pedimento atinente al reembolso de los valores pagados al demandado por concepto de pensión de jubilación. Para tal efecto argumentó que a fin de determinar la existencia de la mala fe por parte del señor Molina Fernández que le permitió adquirir el derecho pensional por el régimen de transición, se debe tener en cuenta que cada uno de los elementos fácticos que estructuraron el libelo se encuentran acreditados con el material probatorio, tanto así que el a quo declaró la nulidad de los actos administrativos reprochados por ser lesivos para la administración. Aseguró que si bien de la historia laboral del demandado se advierte el cumplimiento del requisito estipulado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por acreditar 17 años de servicio a la entrada en vigencia de dicha norma, que corresponden aproximadamente (911 semanas) de cotización, lo cierto es que al efectuar el estudio de la prestación conforme al artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, aquel no satisface la exigencia de los 20 años de labor oficial, pues su vinculación en el sector público solo suma 854 semanas de cotización. Con fundamento en lo anterior, adujo que existe una línea jurídica para el reconocimiento del derecho pensional por vejez, a la cual la situación jurídica del demandado no se ajusta pese a que por insistencia de aquel, tal derecho le fue reconocido a través de los actos administrativos cuestionados.

Expuso que la procedencia de inferir la existencia de la mala fe por parte del señor Molina Fernández, radica en su postura intransigente de no aceptar el error que por su insistencia la Administradora Colombiana de Pensiones - cometió al otorgarle la prerrogativa reclamada, a pesar de que este no cumplía los requisitos para que aquella le fuera concedida.

En tal sentido aseguró que es a partir de su omisión o negativa de aceptar el error que se verifica la existencia de una conducta censurable, dado que el demandado prefiere esperar una decisión judicial para la declaratoria de la nulidad de los actos de reconocimiento, ello en orden de permanecer con el disfrute de una prestación que no le pertenece.

Señaló que en todo caso, a la parte pasiva se le cumplieron todas las garantías procesales para la procedencia de la revocatoria directa prevista en el artículo 97 del CPACA, pues se le puso de presente la improcedencia de su solicitud de reconocimiento y pago de pensión de vejez, para que a través de la buena fe con la que pudo conseguir su estatus de pensionado, autorizara la reversión de los efectos de esa decisión ilegal.

No obstante, explicó que contrario sensu la actitud negativa del señor Luis Alirio Molina Fernández dio paso a la inferencia de la mala fe, pues decidió mantener el disfrute de una mesada de la cual no podía ser titular, por lo que se hace procedente la devolución de los dineros solicitados en el libelo a título de restablecimiento del derecho.

Por último acotó que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones que el mismo Acto Legislativo 01 de 2005 lo consagra como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos que tienen como objetivo garantizar a todos 8 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Por ello precisó que es una obligación procurar que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten en el entendido de que estas se otorgan con recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos.

SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 1.° de julio de 2022 admitió dicha impugnación y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 11 de agosto de 2022, proferida por la Secretaría visible en el folio 264 del cuaderno 2, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso solo fue presentada por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia, se circunscribe a los argumentos de impugnación de la parte apelante, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿Es procedente ordenar el reintegro del dinero percibido por el demandado por concepto de pensión de jubilación, reconocida y reliquidada en virtud de las Resoluciones GNR 282480 del 12 de agosto de 2014 y GNR 342398 del 30 de septiembre de 2014, ello en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto de la Ley 33 de 1985, a pesar de que el señor Luis Alirio Molina Fernández no era beneficiario de dicho marco normativo? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: no debe ordenarse la devolución de las sumas percibidas por parte del demandado por concepto de pensión de jubilación y su reliquidación, toda vez que la entidad demandante no demostró la mala fe de la conducta desplegada por aquel, tal como se explicará a continuación. 9 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Del principio de la buena fe para devolución de prestaciones periódicas Conforme al artículo 83 Superior, el principio de buena fe implica que: (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;

(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario4. En cuanto al alcance del citado principio, la Corte Constitucional5 ha sostenido: «[…] La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.”6 Así, la buena fe es uno de los principios que rige las relaciones entre la Administración y los administrados y se caracteriza por ser leal, honesta y esperada.

A partir de lo esbozado anteriormente, es claro que uno de los componentes esenciales de las actuaciones de buena fe es el respeto por la confianza otorgada por las partes. […]» (Cursiva del texto). A su turno, el literal c) del numeral 1.° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que la demanda deberá ser presentada, en cualquier tiempo cuando «[…] se dirija contra actos que reconozca o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]». (Subraya la Sala). Respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda de del Consejo de Estado7 ha manifestado: «[…] Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a el señor (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión 4 Ver Sentencia C-071 de 2004, Corte Constitucional.

Sentencia del 3 de febrero de 2004. Referencia: expediente D-4692. 5 Sentencia T-437/12 del 12 de junio de 2012. Referencia: Expediente T-2809770. 6 Sentencia C-131 de 2004, citado en la sentencia C-1094 de 2004. 7 Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). 10 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que el demandado cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”8.

“No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.

“Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.

Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).

Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: […] Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.

En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.[…]» (Subraya la sala).

Acorde con la normativa y jurisprudencia citada en precedencia, esta Subsección observa que el principio de la buena fe incorpora una presunción legal que admite prueba en contrario, y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario, o en este caso, el demandado, actuó de mala fe. Bajo dicho entendido, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal que la parte pasiva incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, 8 Sentencia de 2 de marzo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente No. 12.971. 11 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho.

Pues bien, en el asunto sub lite es de destacar que en esta instancia el único recurrente es la misma entidad demandante, quien en su alzada solo se muestra inconforme con la decisión de denegar la devolución de las sumas pagadas al demandado en virtud de los actos administrativos declarados nulos. Por tal razón, los reparos que pueden ser analizados por el ad quem en la presente oportunidad, son exclusivamente los relacionados con dicha pretensión, ello en el entendido de que tanto la parte activa como pasiva se encuentran conformes con la anulación de las manifestaciones censuradas.

Lo anterior implica que no existe discusión en este escenario sobre la improcedencia del reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del señor Molina Fernández bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985 en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, en principio sería del caso que se ordenara un restablecimiento del derecho tendiente al reembolso deprecado por la autoridad libelista.

Empero, se destaca que conforme a la argumentación y línea jurisprudencial pacífica expuesta con antelación, dicho pedimento solo puede prosperar en la medida en que se enerve la presunción de buena fe que recae sobre las actuaciones del pensionado relacionadas con el reconocimiento de la respectiva prestación por vejez, carga de la cual solo es titular la parte activa.

En efecto, para que proceda el reintegro de prestaciones periódicas pagadas a los particulares, se debe probar por parte de la administración que el reclamante incurrió en conductas antijurídicas, esto es, i) que era consciente de la ilicitud o incluso falsedad de la actuación, los documentos o el sustento fáctico con los que solicita el reconocimiento del derecho prestacional, y ii) que adicionalmente tuvo la intención o el dolo para inducir a error o quebrantar la moralidad y rectitud de la autoridad competente, a fin de que esta accediera a sus peticiones, a pesar de que no colmaba las exigencias normativas para la estructuración de la prerrogativa deprecada.

Es decir, la demostración de la mala fe de un administrado conlleva una diligencia probatoria relevante y profusa que corrobore de manera fehaciente la consolidación de los dos elementos precitados, los cuales si bien tienen un componente subjetivo importante, no pueden ser obviados, en el entendido de que conforme al ordenamiento constitucional, lo que se presume es la buena fe, no el actuar deshonesto, toda vez que este último corresponde a una suerte de acusación que en observancia del principio y derecho al debido proceso, exige su comprobación con medios de convicción plenos y no con simples inferencias o indicios que pueda generar hesitación. De acuerdo con este contexto de intelección, y además conforme al recurso de alzada sub examine, la Subsección encuentra que la parte pasiva no demostró que el señor Luis Alirio Molina Fernández al haber solicitado el reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación bajo los preceptos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, obró de mala fe al haber supuestamente inducido a error a la entidad demandante.

Sobre el punto se destaca que en el presente proceso, no se acreditó a través de ninguna prueba que el demandado haya llevado a cabo comportamientos que comprometieran su lealtad, rectitud y honestidad, pues de conformidad 12 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona podrá presentar peticiones respetuosas ante las autoridades en interés particular para materializar el reconocimiento de sus derechos.

Incluso, no resulta acertada la deducción que hace Colpensiones en el sentido de asumir que la parte pasiva indujo a error a la entidad a través de su insistente solicitud prestacional, pues lo cierto es que la garantía de las reclamaciones no puede ser coartada ni limitada bajo el presupuesto de que, si de entrada es improcedente el reconocimiento de determinada prerrogativa, una persona no puede solicitar su estudio en sede administrativa a fin de provocar un pronunciamiento expreso sobre el particular.

Ello habida cuenta de que así el solicitante esté o no seguro de ser titular de cierto derecho, constitucionalmente aquel puede instar su otorgamiento para que el mismo Estado sea quien formalmente defina su situación jurídica, al punto de que si la entidad accede a lo propio de manera unilateral y autónoma, sin vicios en el actuar del particular, aun cuando la decisión no sea la adecuada al marco normativo, no podría alegarse que la autoridad fue conducida a un yerro, sino que se configuró una irregularidad que solo le es atribuible a esta última, la cual eventualmente podría ser susceptible de control judicial.

Aunado a lo anterior, tampoco actúa de mala fe a quien la administración le ha iniciado un procedimiento administrativo de revocatoria directa y por lo tanto le solicitó su consentimiento para dejar sin efectos los actos de reconocimiento de un derecho, así este no acceda a ello o guarde silencio al respecto como sucedió en el caso del señor Molina Fernández, esto toda vez que aun en el entendido de que el propio organismo competente le advierta al beneficiario que este no había adquirido el derecho concedido por incumplimiento de los requisitos, aquel podría no estar de acuerdo con dicha postura y tener los argumentos jurídicos para defender tal decisión, lo cual se ajusta también al principio de la confianza legítima y de seguridad jurídica que podía en su momento invocar el particular.

Lo expuesto se afirma por cuanto si bien la figura de la revocatoria directa es el mecanismo ideal en sede administrativa para que el propio Estado pueda conjurar la estructuración de situaciones jurídicas improcedentes en virtud de actos proferidos por este mismo, ello en ejercicio de la facultad de autotutela que le asiste, lo cierto es que el hecho de que el solicitante no haya consentido lo propio no demuestra ni permite inferir válidamente que su actuar sea de mala fe o deshonesto, más aún cuando en tal evento la entidad puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad (como la parte activa lo hizo en el proceso sub iudice), en orden de que el juez natural del litigio sea quien determine la legalidad o no de la o las manifestaciones cuestionadas, esto con la mirada y análisis de los argumentos de ambas partes en contienda.

Considerar lo contrario sería tanto como asumir que cuando la autoridad advierte la ilegalidad de sus propias decisiones, la única opción de verificar lo propio es a través de la revocatoria directa, pese a que en realidad, en dicho escenario puede generarse una controversia con el administrado que tendría que ser resuelta en vía jurisdiccional bajo la égida del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual conlleva el examen de la contienda desde una perspectiva imparcial en un contexto de igualdad entre las partes que termina 13 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por desatarse de acuerdo con el acervo probatorio y la interpretación fáctica y jurídica que realice el juez con miras a convalidar o enervar el derecho en litigio.

Finalmente, en cuanto al argumento de impugnación de la parte recurrente cuando asegura que al margen de lo anterior, debe primar el principio de la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones ante una situación de ilegalidad en el reconocimiento de una prestación por vejez, la Subsección estima que en el presente caso, bajo un examen ponderativo de derechos frente a los de la seguridad social y el mínimo vital que le asisten al demandado, estos últimos deben prevalecer.

Lo anterior bajo el entendido que al margen de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados que reconocieron y reliquidaron la pensión de jubilación debatida, ello ocurrió en el entendido de que no era procedente aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al igual que la Ley 33 de 1985. Empero, se destaca que el a quo determinó que el señor Molina Fernández sí había acreditado los requisitos para acceder a una pensión conforme a las previsiones del régimen general de la primera norma en comento, así como la Ley 797 de 2003, por lo que ordenó a Colpensiones reconocer lo propio sin solución de continuidad a través de un nuevo pronunciamiento, decisión que la referida autoridad no discute ni censura en esta instancia a través de su recurso.

En tal sentido, resulta claro que aun ante la orden favorable de las pretensiones anulatorias de la entidad libelista, el derecho prestacional del demandado continuaba vigente, solo que desde la óptica de otro marco normativo diferente al aplicado inicialmente, ello por cuanto aquel acreditó las cotizaciones necesarias para el efecto, lo que implica que no se trata de una prerrogativa desfinanciada que vaya en detrimento de la sostenibilidad del sistema, incluso respecto de las mesadas que ya le habían sido abonadas, pues en todo caso se evidenció que sí debía otorgarse una prestación periódica, la cual si bien se adquirió de conformidad con otros preceptos regulatorios, no se materializó de forma irregular o por actuaciones de mala fe como se señaló previamente.

En todo caso, se reitera que la parte activa no demostró que el señor Luis Alirio Molina Fernández hubiese aportado documentación falsa, o que planteara hechos o fundamentos jurídicos alejados de su realidad, o que incluso hubiera acudido a actos de corrupción para provocar la decisión favorable por parte de Colpensiones, por lo que esta última incumplió con la carga procesal que le era propia para que tuviera éxito su pretensión de restablecimiento del derecho, la cual se deriva del contenido del artículo 167 del Código General del Proceso que consagra lo siguiente: «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía 14 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]» La normativa citada impone una carga procesal9 a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la necesidad de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación para su respectivo éxito.

Ahora, si bien existen algunas variables excepcionales a la regla general en comento como lo son la carga dinámica de la prueba o la facultad oficiosa del juez, en el sub lite estas no se configuran, habida cuenta de que al demandado solo le correspondía y tenía la facilidad de demostrar el cumplimiento o no de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, mientras que para la parte demandante resultaba necesario y factible demostrar que el primero actuó de mala fe para obtener dicha prerrogativa.

Aquellas circunstancias no pueden simplemente asumirse como iguales para ambos cargos por afirmarse lo propio en la demanda o por la sola inferencia lógica que se haga de algunos supuestos, tal como pretende hacerlo en esta oportunidad la apelante al asegurar que los actos deshonestos se derivan del actuar del demandado. Por lo expuesto, debe tenerse en cuenta que es Colpensiones quien aduce que el señor Molina Fernández actuó dolosamente para acceder al derecho pensional, de modo que la primera debía tener la evidencia documental o testimonial de ese supuesto, sin que pueda pensarse que es el segundo en que está en mejores condiciones para corroborar aquello.

En todo caso, el enfoque de convicción en este punto, más que unos hechos específicos es la imputación del supuesto actuar reprochable del demandado, el cual inicialmente se presume ajustado a derecho. Tal punto hace inviable reasignar la carga probatoria a la parte pasiva y exonerar de ella a la activa, pues transgrediría las garantías constitucionales del debido proceso y de la no autoincriminación, tal como esta misma Subsección10 lo planteó en sentencia del 8 de octubre de 2020 bajo la siguiente intelección: «[…] A pesar de ser cierta la dificultad que comporta el tener que probar aquel punto factual, debe tenerse en cuenta que esto no se torna en una mayor facilidad para aportar el medio demostrativo por parte del sujeto endilgado y en la consecuente dinamicidad de la carga en comento tendiente a que sea aquel quien haga evidente la posición contraria.

Lo anunciado porque al no tratarse de un hecho en sí mismo sino una suerte de imputación fáctica y jurídica, sería 9 La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han diferenciado los conceptos de «deberes procesales», «obligaciones procesales» y «cargas procesales». Los primeros hacen alusión a los imperativos ordenados en la ley para el adecuado desarrollo del proceso y que incumben tanto al juez como a las partes.

Los segundos son las obligaciones de contenido patrimonial impuestas a los sujetos procesales con ocasión del adelantamiento del proceso, como las costas. Finalmente, las cargas procesales son situaciones que fija la ley que implican una realización de una conducta facultativa de las partes y en su propio beneficio y cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables en su contra, verbigracia, no aportar pruebas.

Al respecto ver Auto del 17 de septiembre de 1985, Sala de Casación Civil, que resolvió una reposición. Gaceta Judicial tomo CLXXX – N.º 2419, Bogotá, Colombia, año de 1985, pág. 427. También ver lo sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 8 de octubre de 2020.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-02283-01 (0093-17). 15 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co violatorio de las garantías constitucionales de prohibición de autoincriminación y particularmente en el caso de las entidades del estado, del precepto de inoperancia de la confesión, cuyo sustento es precisamente la legalidad inherente a sus actos, que solo puede ser enervada con un adecuado ejercicio probatorio, el cual que por antonomasia no le puede corresponder a la propia administración al no tratarse de un régimen objetivo de judicialización donde se asuma desde el principio la arbitrariedad del Estado. […]».

Por otra parte y sin perjuicio de lo expuesto, también se descarta la posibilidad de que ante la falta de pruebas aportadas por la parte demandante, fuera el juez quien tuviera la obligación de actuar ex officio a su favor para decretar y buscar la práctica de los medios de convicción que se consideraran pertinentes para corroborar la tesis jurídica con la que respalda sus pretensiones.

Al respecto, se observa que esta Sala11 en sentencia de tutela contra una providencia que asumió la referida improcedencia, puntualizó que no se presenta un defecto fáctico y tampoco constituye un deber del juzgador intervenir en tal sentido. Se rescata de dicho fallo lo siguiente: «[…] Se advierte que, como ciertamente lo manifestó el Tribunal, dentro del plenario no obra ninguna prueba relativa a las funciones asignadas al cargo cuya nivelación pretendía la demandante y las que efectivamente desempeñaba, lo cual impedía determinar si, como aquella lo afirmaba, cumplía las mismas obligaciones de dicho cargo y a pesar de ello recibía una remuneración menor (…) la accionante discurre que el juez, en ejercicio de sus facultades, tenía el deber de solicitar de oficio las pruebas requeridas para comprobar lo afirmado en la demanda.

No obstante, debe aclararse que si bien es cierto los jueces pueden decretar pruebas de oficio, también lo es que no pueden suplir el deber probatorio de alguna de las partes, pues ello equivaldría a favorecer a una de ellas y desconocer los derechos de la otra, con lo cual se generaría una parcialidad y un desequilibrio procesal. Lo sostenido en precedencia cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la demandante contó con las oportunidades procesales necesarias para acreditar que ejercía las mismas funciones que las asignadas al cargo de auxiliar de servicios generales (…) las cuales fueron debidamente garantizadas por el Tribunal.

De hecho, en la demanda solicitó las pruebas que en su criterio reunían los requisitos para brindar convencimiento al juez, quien las decretó en la audiencia inicial. Ahora bien, si el municipio demandado no allegó las pruebas requeridas o las remitió de forma incompleta, la demandante podía, una vez el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué puso en conocimiento el contenido de los documentos presentados, informar la ausencia de ellas y/o insistir la práctica de las mismas.

Empero, decidió no pronunciarse (…) En ese orden de ideas, no se aprecia la configuración de un defecto fáctico en ninguna de sus dimensiones. Por el contrario, se denota que el Tribunal Administrativo del Tolima valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y con base en ellas adoptó una decisión ajustada a derecho. […]».

(Negrita fuera del texto original) Como se desprende de lo transcrito ut supra, no es posible que la autoridad judicial decrete pruebas de oficio en casos como el particular cuando se configura una clara inactividad de la parte activa para aportar e incluso para solicitar elementos de evidencia que demuestren sus supuestos de hecho, habida cuenta de que ello implicaría una suerte de parcialidad proscrita para el tercero objetivo que decide de fondo el litigio. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2018-01606-00(AC). 16 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir, la conducta oficiosa en controversias donde se requiere la práctica de determinados medios de convicción está limitada a buscar la verdad y esclarecer puntos oscuros del debate cuando las partes han cumplido adecuadamente su respectiva carga, pero esta no ha sido suficiente y definitivamente resulta indispensable demostrar un punto clave a fin de emitir una decisión de mérito ajustada a derecho.

Según lo anterior, la falta de interés así como de acciones afirmativas y contundentes de las partes para acreditar los elementos fácticos y jurídicos que se alegan con la demanda o su contestación, no puede ser suplida por las facultades oficiosas del juez, lo cual acontece en el presente caso donde se verifica que la entidad demandante solo allegó y solicitó sendas pruebas documentales que corresponden al expediente administrativo del señor Molina Fernández.

Por lo anterior, se hace patente que la autoridad libelista incumplió con la carga procesal que solo le correspondía a aquella. Al respecto, es dable precisar que el referido postulado adjetivo sobre la carga de la prueba se compone de tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor, relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur, que predica la absolución del demandado si la parte activa no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda12.

Bajo esta línea de intelección, se resalta que la inobservancia de la mentada carga trae consecuencias desfavorables para la parte que no la satisface, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega, se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo demostrado por el otro extremo litigioso o por la ausencia de medios de comprobación, tal como se advierte en el presente caso y se convalida frente al análisis del tribunal de primera instancia. En conclusión: no se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara el actuar del demandado, toda vez que la entidad libelista no demostró que aquel hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y su reliquidación conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual era una carga procesal de esta última, razón por la cual, el señor Molina Fernández efectivamente no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por dicho concepto.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada proferida el 10 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad demandante. 12 En la sentencia de la Corte Constitucional C-070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el artículo 177 del CPC.

Ver también la sentencia del Consejo de Estado del 11 de marzo de 2016. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739-01(1634-13). 17 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201613, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga, ello bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público15, tal como acontece en el presente caso en el que una entidad estatal promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad con el fin de proteger el erario, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 13 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 14 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 15 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 18 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00252-02 (2942-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primero: Confirmar la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el señor Luis Alirio Molina Fernández.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente