52001233300020210009001 — Consejo de Estado

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: pensión de jubilación docente.

Subtema 1. Vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2. Aplicación de la Ley 33 de 1985. Subtema 3. Cómputo de la labor docente en virtud de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2025 por el Tribunal Administrativo del Putumayo, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Luis Fernando Caicedo solicitó la nulidad del acto administrativo a través del cual la entidad accionada le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Manifestó que en calidad de docente oficial tiene derecho a dicha prestación, bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito del 1 de marzo de 20211, el señor Luis Fernando Caicedo por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan2. 1 Samai, gestión en otros despachos, 52001233300020210009000, índice 08, archivo 2_ED:2_520012333000202100090001EXPEDIENTEDIGI20220914104210(.zip), documento 0002OficioOficinaJudicial. 2 Samai, gestión en otros despachos, 52001233300020210009000, índice 08, archivo 2_ED:2_520012333000202100090001EXPEDIENTEDIGI20220914104210(.zip), documento 0001NulidadRestablecimientoDerecho, págs. 7 a 16.

A título de restablecimiento, pidió que se ordene a la parte demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del accionante, equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional. 4. Solicitó que se reconozca la compatibilidad entre pensión y salario; que se condene al pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la fecha de consolidación del estatus pensional hasta el día en que se haga efectivo este, sumas que deberán ajustarse de acuerdo con el IPC; y al reconocimiento de los intereses de mora por los valores adeudados, de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).

También, que se condene en costas a la parte vencida como lo señala el artículo 188 ibidem. 2.1.2. Hechos 5. La Sala los sintetiza así: 6. El señor Luis Fernando Caicedo nació el 4 de enero de 1961 y se vinculó como docente, a través de órdenes de prestación de servicios, al municipio de Orito, así: • Del 1 de enero de 1989 al 30 de junio de 1989. • Desde el 1 de septiembre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1989. • Del 1 de enero de 1990 al 30 de junio de 1990. • Desde el 1 de septiembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1990. • Del 1 de enero de 1991 al 30 de junio de 1991. • Desde el 2 de marzo de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000. • Del 1 de enero de 2001 al 8 de octubre de 2001. • Desde el 1 de enero de 2002 hasta el 8 de octubre de 2002. 7.

Laboró para la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo, en calidad de docente, en provisionalidad, en los siguientes periodos: • Del 27 de enero de 2003 al 11 de abril de 2003. • Desde el 21 de abril de 2003 hasta el 11 de julio de 2003. • Del 21 de julio de 2003 al 15 de diciembre de 2003. 8. Luego, el accionante se vinculó como docente en propiedad al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo, a partir del 9 de febrero de 2004 y hasta el 1 de mayo de 2019.

A través de la Resolución 2829 del 3 de noviembre de 2020, la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo, en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada por el demandante, al considerar que no acreditó el tiempo de servicio requerido para el efecto. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación • Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. • Ley 33 de 1985, artículo 1, inciso segundo. • Ley 62 de 1985. • Ley 91 de 1989, artículo 15, numerales 1 y 2. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Acto Legislativo 01 de 2005. • Decreto 2285 de 1955. • Decreto 224 de 1972. • Decreto 1042 de 1978. • Decreto 1045 de 1978. • Decreto 2277 de 1979. 11.

Adujo que, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados desde el 1 de enero de 1990 tenían derecho, mientras cumplieran con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 12.

Indicó que posteriormente se expidió la Ley 812 de 2003, que en el artículo 81 dispuso que, a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de tal norma, les es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. En cambio, aquellos educadores que ingresen por primera vez al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003 deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus derechos pensionales se rigen por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Tal criterio fue ratificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. 13. Afirmó que como el señor Luis Fernando Caicedo se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985. Además, es acreedor de la pensión reclamada, en tanto tiene más de 55 años y 20 años de servicio. 14.

Resaltó que la pensión es compatible con el salario, de acuerdo con los decretos 224 de 1972 y 2277 de 1979, y la Ley 60 de 1993. Asimismo, sostuvo que los tiempos laborados a través de órdenes de prestación de servicios deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, según la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del Consejo de Estado.

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones3: 16. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor —27 de junio de 2003—, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

A su vez, dispuso que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen pensional de la Ley 91 de 1989, es decir, las leyes 33 y 62 de 1985. Este criterio fue reiterado por el Acto Legislativo 01 de 2005. 17. En el asunto particular, el acto administrativo acusado se ajusta a derecho, toda vez que el accionante solo acreditó 18 años de servicio.

Al respecto, los periodos durante los cuales laboró a través de contratos de prestación de servicios no pueden tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, comoquiera que son de naturaleza civil y no laboral. 2.3. Sentencia de primera instancia 18. El Tribunal Administrativo del Putumayo profirió sentencia el 6 de febrero de 2025, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

La providencia se fundó en los siguientes argumentos4: 19. En sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación del personal docente oficial; condicionados estos a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo, en concordancia con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Al respecto, fijó dos reglas jurisprudenciales: (i) Para los docentes oficiales que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985. Los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

(ii) Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el 3 Samai, gestión en otros despachos, 52001233300020210009000, índice 08, archivo 2_ED:2_520012333000202100090001EXPEDIENTEDIGI20220914104210(.zip), documento 0013.ContestaciónDemandaFomagConPoder. 4 Samai, gestión en otros despachos, 52001233300020210009000, índice 28, archivo 17Sentenciaprime_SENTENCIA_20210009000Sentencia(.pdf).

Descendiendo al caso concreto, el Tribunal adujo que según se probó en el expediente, el accionante prestó servicios como docente a partir del 21 de abril de 2003, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Por ende, es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, que exige para adquirir el derecho a una pensión de jubilación, tener 55 años de edad y 20 años de servicio. 21.

Manifestó que el accionante presentó la reclamación pensional ante la administración el 20 de junio de 2020, fecha en la que cumplía con el requisito de la edad, puesto que acreditaba 59 años, en tanto nació el 4 de enero de 1961. 22. Adujo que, respecto al tiempo de servicios, el demandante probó que estuvo vinculado como docente a la Secretaría de Educación del Municipio de Orito, mediante órdenes de prestación de servicios durante 7 años y 58 días, por periodos discontinuos, entre el 15 de septiembre de 1986 y el 31 de junio de 1991; del 2 de marzo al 31 de diciembre de 2000; y desde el 1 de enero al 8 de octubre de 2002.

No obstante, dichos lapsos no pueden tenerse en cuenta, puesto que, si bien el Consejo de Estado ha conceptuado que los tiempos laborados mediante OPS son computables para efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, lo cierto es que en el presente asunto no se tiene certeza en cuál «fondo se realizaron los aportes como independiente, aunque sí se puede inferir que en el tiempo que laboró como docente contratista no los realizó en el fondo aquí demandado». 23.

Afirmó que la anterior circunstancia condiciona la aplicación de la Ley 33 de 1985 de la manera en la que lo solicitó el accionante en calidad de docente oficial, que prestó los servicios exclusivamente en el sector público y con cotizaciones únicamente al FOMAG. 24. Precisó que un escenario distinto hubiese sido que el demandante solicitara el cómputo de los tiempos cotizados tanto al fondo privado como al FOMAG.

Sobre el particular, señaló que el Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 20235 dispuso que en esos casos se aplicaba el régimen pensional de la Ley 71 de 1988, que prevé la denominada «pensión por aportes»; sin embargo, no se estudiaría el reconocimiento pensional pretendido por el accionante de acuerdo con dicha normativa, por cuanto el acto administrativo acusado se profirió bajo la consideración de que el señor Luis Fernando Caicedo acreditaba los requisitos para obtener la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985. 25.

Concluyó que, como el periodo de servicios acumulado por el demandante en el sector público es de 17 años, 4 meses y 22 días, es decir, menor a 20 años, no tiene derecho a la pensión de jubilación reclamada y, en tal sentido, el acto acusado conserva su presunción de legalidad. 26. Decidió condenar en costas a la parte demandante, de conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, por cuanto resultó vencida en el proceso. 5 Citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, Rad. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022), M.P. William Hernández Gómez.

Alegó que el periodo laborado por el accionante en calidad de docente a través de orden de prestación de servicios se debe tener en cuenta para efectos pensionales, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas. 29. Sostuvo que aun cuando el Tribunal reconoció que existe un precedente jurisprudencial que permite tener como válidos los tiempos laborados a través de órdenes de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, lo cierto es que no hizo análisis alguno de las sentencias que constituyen precedente vertical. 30.

Indicó que, en sentencia del 13 de febrero de 20207, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que los periodos trabajados como docente bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, debidamente acreditados, son computables frente a la expectativa de obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. 31.

Señaló que, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, esta corporación definió que la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de la labor, ni es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de la educación. Por tal razón, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formas e igualdad, merecen una protección especial por parte del Estado. 32.

Resaltó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado8, la condena en costas no es objetiva, por lo que es deber del juez atender al principio de la buena fe del que goza la parte respecto a sus actuaciones procesales. Pidió que se revoque la condena impuesta, comoquiera que no se desvirtuó la buena fe con la que actuó, ni se evidencia que haya incurrido en acciones temerarias o dilatorias dentro del proceso. 2.5.

Trámite procesal en segunda instancia 33. Mediante auto del 12 de mayo de 2025, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia9. 6 Samai, gestión en otros despachos, 52001233300020210009000, índice 31, archivo 20_MemorialWeb_Recurso- RECURSODEAPELACION(.pdf). 7 No se hizo referencia adicional alguna a la sentencia. 8 No se referenció providencia alguna. 9 Samai, índice 04.

Afirmó que el demandante ingresó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, y en esa medida se le reconozca una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, sobre los cuales realizó aportes. 36.

Enfatizó que el tiempo de servicios prestado por el accionante a través de órdenes de prestación de servicios, según la jurisprudencia del Consejo de Estado11, resulta válido para efectos pensionales y en caso de no haberse efectuado aportes durante esos periodos, la entidad a cargo del reconocimiento tiene el derecho de repetir contra las entidades oficiales que debieron pagar las respectivas cotizaciones.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 37. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problemas jurídicos 38. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, corresponde a la Sala definir si: 39.

¿Los periodos laborados por el accionante como docente vinculado mediante contratos de prestación de servicios pueden ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento pensional? 40. ¿El demandante tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, se le reconozca y pague una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985? 41.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) el régimen pensional aplicable a 10 Samai, índice 10. 11 Citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Rad. 08001-23-33-000-2016-00829-01 (4626-2018), M.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2021, Rad. 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14), M.P. William Hernández Gómez.

(iii) el cómputo de la labor docente en virtud de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional; (iv) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 42. A partir de las anteriores consideraciones: (v) se destacarán los hechos probados más relevantes, y (vi) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverán los problemas jurídicos planteados. 3.3.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 43. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 44.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198912, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 45. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema especial de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 46.

La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 47.

Sin embargo, la Ley 812 de 200313 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales 12 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 48.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201914 49. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 50.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 51. (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó que: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 52.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: 14 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)15. 54.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

En relación con dichos docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 55. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%16, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. 15 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 16 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 56.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 57. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección17, tales como: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 58. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.3.3.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 59. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por 17 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 60.

Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 61.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201618 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: […] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 62.

Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual19»20 (se destaca).

Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 63. En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley.

Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes que se hubieren causado con anterioridad a su afiliación al FOMAG.

Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 64. En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleadores que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—;

(ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa; (iii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 65.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199421, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 66.

Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 21 Ley 115 de 1994, artículo 105. «Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. // Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales […]».

Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades22, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197223 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197924 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199325 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia26, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2.° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban 22 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 23 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 24 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 25 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 26 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 a los docentes pensionados. Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201927 se reiteró: Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(vi) El artículo 1928 de la Ley 344 de 199629, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 28 «ARTÍCULO 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 29 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

(vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4531 del Decreto 1278 de 200232, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C- 1157 de 200333), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202434 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública35.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 68. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad36 o posterioridad37 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 31 «ARTÍCULO 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 32 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 33 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 35 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 37 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 69.

Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 70.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4. Hechos probados 71. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 72. El señor Luis Fernando Caicedo nació el 4 de enero de 1961, según copia de la cédula de ciudadanía38, por lo tanto, para el 20 de junio de 202039, fecha de la reclamación pensional ante la entidad accionada, contaba con 59 años. 73.

El accionante se vinculó como docente al municipio de Orito, Putumayo, a través de órdenes de prestación de servicios, durante 7 años, 2 meses y 2 días, conforme se muestra a continuación40: Vinculación Entidad Desde Hasta Tiempo OPS Municipio de Orito 15/09/1986 30/06/1991 4 años, 9 meses y 16 días OPS Municipio de Orito 02/03/2000 31/12/2000 10 meses OPS Municipio de Orito 01/01/2001 08/10/2001 9 meses y 8 días OPS Municipio de Orito 01/01/2002 08/10/2002 9 meses y 8 días TOTAL 7 años, 2 meses y 2 días 74.

Después, prestó sus servicios en calidad del docente a la Secretaría de Educación del Putumayo, por un lapso de 17 años, 2 meses y 25 días, así41: 38 Samai, gestión en otros despachos, 52001233300020210009000, índice 08, archivo 2_ED:2_520012333000202100090001EXPEDIENTEDIGI20220914104210(.zip), documento 0001NulidadRestablecimientoDerecho, pág. 21. 39 Conforme con la Resolución 2829 de 2020, visible en Samai, gestión en otros despachos, 52001233300020210009000, índice 08, archivo 2_ED:2_520012333000202100090001EXPEDIENTEDIGI20220914104210(.zip), documento 0001NulidadRestablecimientoDerecho, pág. 23. 40 Según el certificado emitido el 22 de septiembre de 2022 por el jefe de la oficina de Talento Humano del Municipio de Orito, Putumayo, que obra en Samai, gestión en otros despachos, 52001233300020210009000, índice 09, archivo 3_RECIBEMEMORIALES_0035OFICIORESPONDERE(.pdf), pág. 5. 41 Conforme con el certificado de tiempo de servicio expedido el 20 de octubre de 2006 por la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo, y el formato único para la expedición de certificado de historia laboral emitido el 1 de julio de 2020 por el mismo ente territorial, visibles en Samai, gestión en otros despachos, 52001233300020210009000, índice 08, archivo 2_ED:2_520012333000202100090001EXPEDIENTEDIGI20220914104210(.zip), documentos 0001NulidadRestablecimientoDerecho, pág. 29; y 0031OficioRespondeRequerimiento-SEDPutumayo, págs. 11 a 14.

Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Vinculación Entidad Desde Hasta Tiempo Provisionalidad Departamento del Putumayo 27/01/2003 11/04/2003 2 meses y 15 días Provisionalidad Departamento del Putumayo 21/04/2003 11/07/2003 2 meses y 21 días Provisionalidad Departamento del Putumayo 21/07/2003 15/12/2003 4 meses y 25 días Provisionalidad Departamento del Putumayo 09/02/2004 25/02/2007 3 años y 17 días Periodo de prueba Departamento del Putumayo 26/02/2007 31/03/2008 1 año, 1 mes y 6 días Propiedad Departamento del Putumayo 01/04/2008 01/07/202042 12 años, 3 meses y 1 día TOTAL 17 años, 2 meses y 25 días 75.

El 20 de junio de 2020, el accionante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación43. 76. Mediante la Resolución 2829 del 3 de noviembre de 2020, la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo, en representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la pensión pretendida al considerar que el demandante no cumplía con el requisito de tiempo de servicios exigido por la Ley 33 de 198544. 3.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 77. La parte demandante sostuvo que el señor Luis Fernando Caicedo se vinculó al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003; por consiguiente, es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 y tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, al acreditar más de 55 años de edad y 20 de servicios públicos. 78.

Afirmó que los tiempos en los que laboró a través de órdenes de prestación de servicios son válidos para efectos del cómputo del tiempo para el reconocimiento pensional; máxime cuando así lo ha definido esta corporación en su jurisprudencia. 79. Al respecto, se advierte que en la sentencia de primera instancia se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del accionante, al considerar que no se probaron los 20 años de servicio exigidos en la Ley 33 de 1985, toda vez que durante los periodos en los que laboró a través de contratos de prestación 42 Fecha en la que se expidió el formato único para la expedición de certificado de historia laboral ibidem y hasta la cual se tiene certeza del ejercicio docente. 43 Según se lee en la Resolución 2829 de 2020, vista en Samai, gestión en otros despachos, 52001233300020210009000, índice 08, archivo 2_ED:2_520012333000202100090001EXPEDIENTEDIGI20220914104210(.zip), documento 0001NulidadRestablecimientoDerecho, pág. 23. 44 Samai, gestión en otros despachos, 52001233300020210009000, índice 08, archivo 2_ED:2_520012333000202100090001EXPEDIENTEDIGI20220914104210(.zip), documento 0001NulidadRestablecimientoDerecho, págs. 23 a 24.

En primer lugar, se recuerda que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985. En cambio, a aquellos vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 81.

En el caso particular, se demostró que el señor Luis Fernando Caicedo se vinculó por primera vez al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—, esto es, el 15 de septiembre de 198645. 82. Ahora bien, de acuerdo con la documental que reposa en el expediente, y conforme se detalló en el acápite de hechos probados de esta sentencia, se tiene que el accionante laboró como docente al servicio del municipio de Orito, Putumayo, a través de contratos de prestación de servicios, por un periodo de 7 años, 2 meses y 2 días. 83.

Al respecto, conforme se estudió en el acápite de marco normativo de esta providencia, se destaca que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios no ejercen su labor de manera independiente, pues al igual que los docentes-empleados públicos, desempeñan sus funciones de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público de la educación. Tan es así que, como lo definió la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201646, carecen de autonomía en el desarrollo de su actividad, pues se someten a directrices, inspección y vigilancia de las autoridades educativas; y sus funciones las ejercen durante una jornada laboral que está sometida a un calendario académico, lo que los hace merecedores de una protección especial por parte del Estado. 84.

A su vez, la reclamación del reconocimiento de una pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, en el curso de un proceso ordinario es posible, según lo ha estudiado esta corporación, (i) cuando se persiga la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o (ii) en aquellos casos en los que solo se pretenda el cómputo de los periodos laborados bajo esa forma contractual.

Frente al segundo escenario la jurisprudencia ha señalado47: (…) es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se 45 Conforme con el certificado emitido el 22 de septiembre de 2022 por el jefe de la oficina de Talento Humano del Municipio de Orito, Putumayo, que obra en Samai, gestión en otros despachos, 52001233300020210009000, índice 09, archivo 3_RECIBEMEMORIALES_0035OFICIORESPONDERE(.pdf), pág. 5. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020.

Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015); sentencia del 13 de febrero del 2020. Radicado número 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 reglamenta el Decreto 3135»48 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. 85.

Así, la Sala estima que el periodo laborado por el demandante mediante contratos de prestación de servicios resulta válido para contabilizar el tiempo de servicios con efectos pensionales, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad. 86. Ahora, respecto a la omisión en el pago de aportes para pensión, se ha dicho por parte de esta corporación que, tales cotizaciones tienen el carácter de imprescriptibles49 y las entidades no pueden sustraerse de su pago cuando ello puede llegar a repercutir en el derecho de acceso a una pensión. Asimismo, es el Fondo, por tener a cargo el reconocimiento y pago de la asignación aquí reclamada, el que tiene la potestad de repetir en contra de las entidades y/o personas obligadas a cotizar, el reembolso de los aportes a pensiones en la proporción que les corresponda, en el caso de que no lo hubiesen hecho. 87.

Sobre el particular, contrario a lo afirmado por el Tribunal, esta corporación en sentencia de unificación del 28 de julio de 202250, definió que el descuento y pago oportuno de aportes no puede ser obstáculo para el reconocimiento de la pensión, pues las entidades de previsión deben adelantar las gestiones pertinentes para su cobro. Esto, en los siguientes términos: […] 107.

Según el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, durante la vigencia de la relación laboral existe el deber de realizar cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones tanto por los afiliados como por los empleadores. En armonía con lo anterior, el artículo 48 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión». 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000- 23-42-000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez.

Para ello, deduce del salario del empleado el valor de la cotización obligatoria. La totalidad de las sumas deben ser trasladadas a la entidad de previsión social, dentro de los plazos señalados por el gobierno nacional. En todo caso, es el empleador el responsable por la totalidad del aporte «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

Este contenido normativo es reiterado en el Decreto 692 del 29 de marzo de 199451 (artículo 27). 108. Por su parte, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 confirió a las entidades administradoras amplias facultades de fiscalización e investigación sobre los empleadores para asegurar el cumplimiento de dicha ley. Dentro de aquellas está la de verificación de la exactitud de las cotizaciones y aportes.

Igualmente, el Decreto 1161 del 3 de junio de 199452 impuso a las administradoras de pensiones el deber de verificación de las consignaciones «en especial, si los valores aportados se ajustan a la ley» (artículo 8 compilado por el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.3.1.18). 109. De acuerdo con esta verificación y en caso de que la administradora observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano contiene los mecanismos para asegurar el cumplimiento de aquellas obligaciones y señala las consecuencias de su incumplimiento. […] 111.

Todo lo anterior permite garantizar que el trabajador logre acceder a su derecho pensional con la plenitud de condiciones que las normas consagran, así como la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Ello atiende el principio protector que está ligado con la propia razón de ser del derecho del trabajo. Este principio parte de la consideración especial que se tiene frente a quien se presenta en el extremo más débil de la relación laboral, por ende, hay desigualdad o discriminación positiva en su favor a fin de equipararlo con la otra parte, de manera que se tiende a brindar una protección jurídica favorable para el trabajador53. 112.

Sobre la inobservancia de la obligación patronal en comento, la jurisprudencia ha reiterado de manera consistente que la omisión de este deber no puede ser imputable al trabajador ni puede ser oponible para impedirle acceder al pleno reconocimiento de su pensión. Para este último, la falta de diligencia del empleador implica la vulneración de su derecho a la seguridad social54. […] 115.

De esta manera, el hecho de que el empleador no haya cumplido con el descuento y pago oportuno de los aportes correspondientes y de que la entidad administradora de pensiones haya omitido su deber de verificación y ejecución de los procedimientos tendientes a su pago, en manera alguna puede imponerse como un obstáculo para el reconocimiento de la pensión, que tiene la finalidad de cubrir los riesgos derivados de la vejez, invalidez o muerte, pues se trata de la negligencia de las entidades cuyas consecuencias no pueden ser trasladadas al trabajador. […]». 51 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 52 «Por el cual se dictan normas en materia del Sistema General de Pensiones». 53 Plá Rodríguez, Américo.

Los principios del Derecho del Trabajo, ediciones De la Palma, Buenos Aires 1990, segunda edición, pp. 23 – 25. 54 Ver sentencia T-064 de 2018. Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 88.

Precisado lo anterior, con el fin de definir el régimen pensional aplicable al demandante, se recuerda que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 o el establecido en la Ley 71 de 1988, esta última cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no la restringió. En cambio, a aquellos docentes vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 89.

En tal sentido, como el señor Luis Fernando, según se dijo antes, se vinculó por primera vez al servicio docente el 15 de septiembre de 1986, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y se estima que es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985. 90. Sobre el particular, es necesario resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no puede ser óbice para determinar el régimen pensional que cobija la situación jurídica, pues como quedó visto antes en esta providencia, la corporación55 ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, considerando la totalidad de los periodos laborados, aun cuando existiere discontinuidad entre estos. 91.

En este orden de ideas, se destaca que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 prevé como requisitos para acceder a la pensión de jubilación los siguientes: (i) La edad de 55 años para hombres y mujeres. (ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio. 92. Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y se detalló en el acápite de hechos probados de esta sentencia, se observa que el señor Luis Fernando Caicedo cumplió 55 años de edad el 4 de enero de 2016 —nació el 4 de enero de 1961— y prestó servicios al sector público durante 24 años, 4 meses y 27 días56. 93.

Así, comoquiera que el demandante acreditó 55 años de edad y más de 20 de servicio oficial al momento en que presentó la solicitud pensional —20 de junio de 2020—, se considera que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. 94. En punto al estatus pensional, se estima que, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, lo consolidó el 5 de febrero de 201657, fecha en la que cumplió 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020.

Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019). Criterio reiterado por la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 2 de junio de 2022. Rad. 25000-23-42- 000-2019-00143-01 (3061-2021). 56 Total que se obtiene de sumar el periodo laborado por el demandante como docente, a través de OPS al municipio de Orito, Putumayo, esto es, 7 años, 2 meses y 2 días, más los 17 años, 2 meses y 25 días de servicio al Departamento del Putumayo en provisionalidad y propiedad. 57 De acuerdo con lo siguiente: Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 20 años de servicio, y para la cual tenía más de 55 años de edad —que cumplió el 4 de enero de 2016—. 95.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En consecuencia, al evidenciarse que el señor Luis Fernando Caicedo cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser acreedor de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, contrario a lo concluido en el acto acusado, se declarará su nulidad.

A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del accionante con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan sido devengados por el demandante y que hayan servido de base para las cotizaciones a seguridad social en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, en aplicación de la Ley 33 de 1985, sin que deba acreditar el retiro del servicio docente, en virtud de la compatibilidad de la pensión y el salario de los maestros oficiales, como se explicó en el capítulo 3.3.4 de esta providencia. 96.

Sobre el punto, en el evento de que no se hayan efectuado los aportes al sistema pensional que debió hacer el empleador y empleado en el porcentaje correspondiente, como lo ordena la ley, se aclara que las entidades de previsión deben adelantar las gestiones necesarias para su cobro, pues no se pierde de vista que son necesarios para la financiación de la prestación y la sostenibilidad del sistema. 97.

En tal sentido, corresponde al FOMAG realizar los trámites legales necesarios para recaudar las cotizaciones en favor del demandante en el tiempo en que estuvo contratado a través de órdenes de prestación de servicios y que no se efectuaron. De igual forma, el accionante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante su vinculación mediante órdenes de prestación de servicios. - Prescripción trienal 98.

La Sala precisa que de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en este caso operó la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 20 de junio de 2017, en atención a que entre la adquisición del estatus pensional — 5 de febrero de 2016— y la petición de reconocimiento —20 de junio de 2020—, 1. Se observa que el accionante al 31 de marzo de 2008, acreditaba 12 años, 1 mes y 26 días —contados todos los tiempos que se acreditaron desde el 15 de septiembre de 1986, prestados de manera interrumpida al municipio de Orito, a través de OPS, y a la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo, en provisionalidad y propiedad, según la documental allegada al expediente relacionada en el acápite de hechos probados de esta sentencia—. 2.

Se destaca que su vinculación por última vez fue, en propiedad, a partir del 1 de abril de 2008 al 1 de julio de 2020, por 12 años, 3 meses y 1 día. 3. Así, corresponde establecer, desde el 1 de abril de 2008, instante para el cual tenía 12 años, 1 mes y 26 días de servicio, cuánto debía trabajar el demandante para cumplir 20 años. Entonces: Hasta el 31 de marzo de 2008, tenía acumulados: 12 años, 1 mes y 26 días.

Tiempo faltante para los 20 años: 7 años, 10 meses y 4 días. El accionante volvió a trabajar el 1 de abril de 2008. Se suma el tiempo faltante a esta fecha: (i) Se suma 7 años: 1 de abril de 2008 + 7 años = 1 de abril de 2015. (ii) Se suma 10 meses: 1 de abril de 2015 + 10 meses = 1 de febrero de 2016. (iii) Se suma 4 días: 1 de febrero de 2016 + 4 días = 5 de febrero de 2016.

Por lo tanto, el demandante completó sus 20 años de servicios el 5 de febrero de 2016. Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 transcurrieron más de tres años.

Esto quiere decir que dicha solicitud interrumpió el término de prescripción de las mesadas causadas con tres años de antelación, esto es, del 20 de junio de 2017 en adelante.  99. Por consiguiente, se declarará probada de oficio la excepción de prescripción trienal y se ordenará el pago de la pensión de jubilación reconocida con efectos fiscales a partir del 20 de junio de 2017.  3.6.

Conclusión de la decisión 100. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el tiempo de servicio prestado por el demandante como docente, a través de contratos de prestación de servicios, puede computarse para acreditar la vinculación exigida para efectos pensionales. Así, al haberse probado que se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiario del régimen pensional previsto en Ley 33 de 1985. 101.

En consonancia, al evidenciarse que el señor Luis Fernando Caicedo tiene más de 55 años de edad y más de 20 años de servicio al sector oficial, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Por tal razón se revocará la decisión apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado.

En consecuencia, se condenará a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, desde el 5 de febrero de 2016, con efectos fiscales a partir del 20 de junio de 2017, por prescripción trienal, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social, en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado; sin que deba acreditar el retiro del servicio docente. 3.7.

Costas 102. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario58 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha 58 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 103.

Bajo el anterior razonamiento, también se considera necesario revocar la condena en costas impuesta en primera instancia a la parte accionante. 104. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de febrero de 2025 por el Tribunal Administrativo del Putumayo, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la nulidad de la Resolución 2829 del 3 de noviembre de 2020, por las razones expuestas en esta sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor del señor Luis Fernando Caicedo, una pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan sido devengados por el accionante y que hayan servido de base para las cotizaciones a seguridad social en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, en aplicación de la Ley 33 de 1985, desde el 5 de febrero de 2016, con efectos fiscales a partir del 20 de junio de 2017; sin que deba acreditar el retiro del servicio docente.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial CUARTO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción trienal respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de junio de 2017.

QUINTO: La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá recaudar las cotizaciones en favor del demandante en el tiempo en que estuvo contratado a través de órdenes de prestación de servicios y que no se efectuaron. De igual forma, el accionante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante su vinculación a través de contratos de prestación de servicios.

También, el Fondo podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos de pensiones en los que el accionante realizó cotizaciones. Radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025) Demandante: Luis Fernando Caicedo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 SEXTO: Sin condena en costas en las dos instancias.

SÉPTIMO: Dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

OCTAVO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx